사법판결은 정치적인가? (Is Judicial Adjudication Political?)

서지정보

· 발행기관 : 한국법철학회
· 수록지 정보 : 법철학연구 / 25권 / 2호 / 15 ~ 62페이지
· 저자명 : 김정오

초록

민주주의, 법의 지배, 개인의 권리 보장, 권력분리를 기본원리로 정착시켜 온 자유주의 사회에서 “법관은 중립적으로 판단해야 한다”, “정치적 중립성을 지켜야 한다”는 사법판결의 원칙이 정립되어왔으며, 법관은 민주주의 원리에 의해서 입법부에서 제정한 법률들과 판결을 통해서 형성되어 온 법원칙 및 선례에 따라서 판결해야 한다는 것이다.
그런데 법관의 판결이 그의 정치적 성향에 따라서 좌우되고 있다면, 그것을 어떻게 받아들여야 하는가? 그가 법관으로서 지켜야 할 기본적인 의무, 즉 법에 따라서 판결해야 한다는 충실의무를 위반했다고 평가하고 비난해야 하는가 아니면 그의 정의 관념에 따라 판결했다고 받아들여야 하는가? 이 논문에서는 사법판결과 이데올로기의 관계에 대해서 많은 연구와 논문을 발표해 온 던컨 케네디(Duncan Kennedy)의 분석을 중심으로 이 주제에 접근해 보고자 한다. 특히 케네디의 주된 관점은 법관이 자신의 정치적 이데올로기를 투입할 수 있는 길은 자유주의 법체계에서 발전되어 온 법학방법론을 통해서 이루어진다는 것이다. 케네디는 법관들이 법해석논증을 통해서 어떻게 정치적 신념을 투입하게 되는지 그리고 법에 대한 충실의무와 법담론에 침투되는 이데올로기 간의 충돌 속에서 법관들이 어떠한 심리적 상황에 놓이는지를 기술하고 있다.
케네디는 이데올로기를 긍정적인 개념에서 접근하고 있으며, 지식인들의 보편화 프로젝트로 규정한다. 이러한 개념을 토대로 그는 미국 법문화에서 형성되어 온 미국의 진보주의와 보수주의의 이데올로기적 차이점을 기술하고 있다.
19세기에 형성된 사법판결론은 입법과 사법의 분리를 전제로 확립된 자유주의 사법체계에 대해서 낙관적인 관점을 갖고 있었다. 하지만 20세기 초반부터 기존의 사법판결론을 적용하는 데 문제점이 나타나기 시작하였으며, 이를 해결하기 위해서 사회적·목적론적 법관념이 등장하였으며, 이에 근거해서 다양한 법해석론이 제시되었다. 이 논문에서는 20세기 후반에 나타난 사법판결이론들, 하트, 웅거, 라즈, 드워킨의 이론을 검토하였다.
법담론과 이데올로기담론이 상호침투하는 과정을 밝히기 위해서 케네디가 제안하고 있는 법담론의 모델을 기술하였으며, 법해석과정, 특히 정책논증을 통해서 이데올로기가 어떻게 개입되는지를 살펴보았다. 그리고 사법판결에 이데올로기가 개입되는 과정에 대해서 법관들이 어떻게 대응하는가를 살펴보았다. 이를 설명하기 위해서 케네디가 제시하고 있는 법관의 유형들을 기술하였다. 법관들이 법해석과정에서 이데올로기가 개입되는 상황에 직면하게 되는데, 케네디는 이를 법관의 역할 갈등으로 설명한다. 특히 그는 프로이트의 부인(denial)의 개념과 사르트르의 그릇된 신념(bad faith)의 개념을 갖고서 법관들의 역할 갈등을 설명하고 있는데 그것이 구체적으로 무엇을 의미하는지를 기술하였다.
사법판결과 이데올로기의 관계에 대한 케네디의 분석을 다루고서 그의 입장이 안고 있는 문제점에 대해서 지적하였다. 첫째, 이데올로기의 개념을 과도하게 평가함으로써 모든 법담론들을 이데올로기로 환원시키는 결과를 가져온다. 둘째, 케네디는 사법판결에서의 최종적인 종결점을 제시하지 못하고 있다. 셋째, 자유주의 법체계에 내재되어 있는 상충적이고 모순적인 개념들을 지나치게 강조함으로써 이로부터 벗어날 수 있는 대안을 제시하지 못하고 있다. 넷째, 케네디는 사법판결에서 이데올로기가 개입되는 정당화 논거의 문제점을 강조하는 반면, 법의 규범력에 대해서 소홀히 다루는 결과를 가져오고 있다. 다섯째, 사르트르의 그릇된 신념 개념에는 개인이 이를 벗어날 수 있는 계기를 내포하고 있지만, 케네디는 개별 법관이 이로부터 벗어날 수 있는 계기를 제공하지 않는다. 여섯째, 케네디는 자유주의 법체계가 모순적이고 대립적인 개념들과 원칙들로 채워져 있으며, 새로운 이데올로기들이 끊임없이 생산·재생산되고, 사회 곳곳에 영향을 미치고 있다는 사실을 잘 보여 주고 있다. 하지만 이러한 현상을 다른 관점에서 보게 되면, 서로 상충하고 대립적인 개념과 주장들을 포용하는 것이 자유주의의 강점이라고 할 수 있다. 어떻게 보면, 케네디의 집요하고 정치한 분석이 이러한 자유주의 법체계의 강점을 가장 잘 보여주고 있다는 점에서 케네디의 역설이라고 할 수 있다.

영어초록

In the process of appointing Justices of Supreme Court or Constitutional Court, the media evaluates the political inclination of the judgments he has made in the past and responds sensitively to the future composition of the Supreme Court or Constitutional Court. Of course, the president, the National Assembly, or the Chief Justice of the Supreme Court who recommends the candidate would have reviewed his political inclination in advance and makes the recommendation.
But if a judge’s decision is made by his political inclination, how should we accept it? Should he be estimated and condemned for violating his basic duty as a judge, that is, his duty of fidelity to the legal rules and legal doctrines, or should we accept that he has made a decision according to his conception of justice? In this paper, I will approach this topic focusing on the analysis of Duncan Kennedy, who has published many studies and papers on the relationship between judicial adjudication and ideology. Particularly, Kennedy’s main point is that the way in which judges can put their political ideology is through the legal methods that have been developed in the liberal legal system. Kennedy describes how judges put their political ideology in their argument for legal interpretation, and what kind of psychological state judges are faced with in the situations of conflicting between the duty of fidelity to the legal rules and the ideology that permeates the legal discourse.
Kennedy views ideology as a positive concept and defines it as a universalization project of intelligentsia. Based on this concept, he describes the ideological differences between liberalism and conservatism that have been formed in American legal culture.
The jurisprudence of adjudication formed in the 19th century had an optimistic view of the liberal judicial system based on the premise of the separation of legislation and the judiciary. However, from the beginning of the 20th century, problems began to appear in applying the legal rules to the cases, and to solve this problems, the social and teleological legal reasoning appeared, and various legal interpretation theories have been proposed. Judicial adjudication theories that appeared in the second half of the 20th century, Hart, Unger, Raz, and Dworkin were reviewed.
To reveal the process of interpenetration of legal discourse and ideological discourse, Kennedy provided model of legal discourse, and showed how ideology intervenes through the process of legal interpretation, especially policy argument. And to explain how judges respond to the intervention of ideological elements in adjudication Kennedy suggested three types of judges. Judges are faced with a situation where ideology is intervened in the process of legal interpretation, which Kennedy describes as a role conflict of judge. In particular, he describes the role conflicts of judge with Freud’s concept of denial and Sartre’s concept of bad faith.
By dealing with Kennedy’s critical analysis of the relationship between judicial decisions and ideology, I pointed out the several problems in his viewpoint. First, by overestimating the concept of ideology, all of discourses are reduced to ideology. Second, he overemphasizes the conflicting and contradictory concepts inherent in the liberal legal system, failing to suggest an alternative to escape from it. Third, Kennedy emphasizes the problem of justifying arguments involving ideology in judicial decisions, while neglecting the normative power of the legal rules. Fourth, although Sartre’s concept of bad faith contains an opportunity for individuals to overcome it, Kennedy does not provide any opportunity for individual judges to escape from the contradictory structure of liberal legal system. Fifth, Kennedy showed that the liberal legal system is filled with a lot of contradictory and opposing concepts and principles, and that new ideologies are constantly being produced and reproduced and affecting all parts of society. However, looking at this phenomenon from a different perspective, it can be said that the strength of liberalism is to embrace the conflicting and contradicting concepts and arguments. It seems Kennedy’s paradox that his tenacious and elaborate critique best shows the strength of the liberal legal system.

참고자료

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