*동* 스토어

*동*

개인

팔로워0 팔로우

소개

등록된 소개글이 없습니다.

전문분야 등록된 전문분야가 없습니다.

판매자 정보

학교정보

입력된 정보가 없습니다.

직장정보

입력된 정보가 없습니다.

자격증

입력된 정보가 없습니다.

판매지수

판매중 자료수

7개
전체 판매량

54개
최근 3개월 판매량

0개
자료후기 점수

평균A+
자료문의 응답률

-

전체자료 7개

강간죄의 폭행․협박의 범위에 대한 미국의 판례와 우리나라 대법원 판례의 비교

강간죄의 폭행?협박의 범위에 대한 미국의 판례와 우리나라 대법원 판례의 비교목차1. 문제의 소재2. 미국의 주 또는 연방법원 판례의 입장의 바람직한 변화3. 우리나라 대법원 판례의 입장의 문제점과 의의4. 결론1. 문제의 소재강간죄의 객관적 구성요건에 속하는 행위는, 현재 입법상 ‘폭행 또는 협박’이 행위에 포함될 것을 명시하고 있다.(형법 제297조) 이 규정에 대해, ①‘폭행 또는 협박’의 범위를 어떻게 해석해야 하는지 해석적인 논쟁이 존재하며, 또한 ②명시적인 ‘폭행 또는 협박’ 없이 강간이 이뤄진 경우를 형법적으로 어떻게 다룰 것인지에 대한 논의도 ①에 논의와 함께 존재한다. ‘폭행 또는 협박’의 객체에 대한 논의도 존재하긴 하지만, 앞의 두 논의와 약간 상이한 측면이 있기 때문에 제외하고, 여기서는 앞의 두 쟁점. 특히 쟁점①을 위주로 다뤄보겠다.2. 미국의 주 또는 연방법원 판례의 입장의 바람직한 변화1970년대까지만 해도, 미국 법원에서는 강간죄의 성립을 위해서는 피해자의 ‘극도의 저항’이 필요하다는 입장이었다. 하지만, 이는 피해자들이 극도의 저항을 발휘한다면 범죄의 피해를 입지 않았을 것이라는 비현실적인 전제를 내포하고 있다는 점, 피해자들에게 생명?신체 기타 법익에 대한 위협에도 불구하고 극도의 저항을 요구하는 것은 봉건주의적인 정조 사상의 발로에 불과하다는 점 등을 근거로 한 강렬한 비판에 직면했고, 이에 따라 판례의 입장이 수정되었다. 아예 ‘저항’이라는 개념을 범죄성립요건으로 하지 않는 경우도 늘어났고, 그 개념을 요건으로 하더라도 그 정도를 다소 낮추어 ‘진지한 저항’ 내지 ‘합리적 저항’을 요구하게 되었다. 즉, 강간죄 성립에 있어서 피해자에게 요구되는 행위가 요건에서 배제되거나 그 요구 정도가 상당히 낮추어진 것이다. 이후 미국 법원의 입장은, 행위자에게 요건으로서 요구되는 것은 ‘저항’이 아니라 ‘공포의 인식’이라고 보는 편으로 보인다. 소위 ‘합리적 공포’를 요구하고 있는데, 이는 ‘보통의 감수성을 가진 합리적인 인간을 강제하는 데 충분한 폭력, 폭행, 위험 또는 보복의 직접적 또는 암묵적 위협‘이라고 정의한다. 즉, 강간죄의 성립을 위해서 행위자에게 저항행위를 요하지 않고, 피해자가 ’합리적인 공포‘에 사로잡혀 저항행위를 포기한 경우에도 강간죄를 인정할 수 있다는 입장으로 생각된다. ’부녀의 반항행위는 필요하지 않고 폭행?협박은 상대방에 자유의사결정을 침해하는 정도면 인정되며, 그러므로 피해자의 진지한 거부의 의사표시와 가해자의 폭행?협박이 결합되면 강간죄를 인정할 수 있다는 소수설‘과 대체적으로 일맥상통하는 입장으로 보인다미국 법원의 이러한 판례 변경 추이는 대체로 긍정적인 변화라고 생각한다. 일단 이미 극복된 ‘적극적 저항’의 개념의 경우, 적극적 저항을 요구하는 것은 사실상 피해자 스스로 해당 법익을 보호하라는 형법의 무책임한 방관에 지나지 않는다고 생각한다. 법정에서 피해자가 ‘적극적 저항’으로 입증할 수 있을 만한 정도의 저항을 피해자가 발휘할 수 있었지만 발휘하지 않았으므로 피해자는 강간죄에 의하여 보호를 받을 이유가 없다는 논리라고 여겨지며,피해자에 대한 보호를 지나치게 소홀히 하는 해석론이라고 생각한다.‘저항’이라는 요건을 설정해야 하는지에 관해서, 개인적으로는 ‘저항’의 요건을 아예 없애는 것보다는 최광의의 저항 내지 추정적 저항이라는 요건으로 변경하여, 묵시적으로 피해자가 저항하였을 것이라는 것이 추정되는 것이 상당한 경우 강간죄를 인정하여야 한다고 생각한다. 이는 뒤에 후술하는, 피고인에 대한 보장목적, 형법의 정형화과제를 고려하지 않을 수 없다고 생각하기 때문이다.공포에 있어 ‘합리적인 공포’를 요구하는 미국 법원의 입장은, ‘공포’의 개념을 요건으로 하는 점에서는 타당하다. 공포의 합리적인 공포를 느끼지 못하는 피해자들은 우리 형법상 준강간죄 등에 의하여 보호받을 수 있는 가능성이 있을 것이기 떄문이며, 그 외의 피해자들 중 합리적인 공포조차 느끼지 못하는 피해자들은 자신들의 의사에 반한 법익 침해를 당했다고 볼 수 없기 때문이다. 다만, 보다 합리적인 해결방안을 모색해야 하는 예외적인 경우가 있는데, ‘합리적인 공포’라는 개념은 이 부분을 해결하지 못한다. 그건 바로, 피해자들이 의식이 없는 상태로 법익 침해를 당하는 경우로, 수면제나 최면에 걸린 상태로 법익 침해를 당한 피해자들의 경우가 이에 해당한다. 이를 위해 ‘추정적인 공포 내지 저항’이 인정될 수 있다면 강간죄의 성립을 긍정하여야 할 것이다.3. 우리나라 대법원 판례의 입장과 그 문제점우리나라 판례는 소위 최협의의 폭행?협박설을 취하고 있다.강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행, 협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행, 협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행, 협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다.우리나라 판례의 입장은 일단 ‘적극적 저항’을 요건으로 하지는 않는 것으로 보인다. 최협의의 폭행?협박설이기는 하지만, 강도죄의 그것보다는 낮은 정도로서도 충분하다고 보는 입장이다. 강도죄에서 폭행?협박처럼 상대방에 의사를 절대적으로 억압하여 반항을 아예 할 수 없을 정도를 요하는 것은, 공갈죄와 엄격히 구별되는 점이 있기 때문이며, 강도죄가 보호하려는 법익(재산권)이 공갈죄로서도 보호받을 수 있는데 비해, 강간죄는 다른 죄의 규정에 의해 보조받을 수 없다. 그렇기 때문에 강도죄의 폭행?협박의 해석보다는 넓게 해석하는 판례의 태도는 타당하다.판례의 견해는 우리나라의 통설적 지위를 차지하고 있으며, 폭행?협박의 강도를 쟁점으로 해서 미국 법원의 대체적인 판례 경향 및 소수설과 대립하고 있다. 통설의 근거 중 특히 경청하여 새길만한 근거는, 협의의 폭행?협박설을 취하면 피해자에게 유리할 수는 있으나 행위자에게 억울한 일이 발생할 위험성이 매우 높다는 점(특히 강간죄의 입증은 주로 양 당사자의 진술에 의존하기에 더욱 그러하다), 협의의 폭행?협박설을 취하면 강간죄의 성립범위가 지나치게 넓어지게 되어 과잉형법을 부추기는 해석이 된다는 점 등이 있다.강간죄에 있어, 피해자에 대한 보다 포괄적인 보호의 목적도 형법이 지켜야 할 중요한 법익이지만, 피고인에 대한 보다 강화된 보장 목적도 형법이 결코 소홀히 할 수 없는 법익이라고 할 수 있다. 우리 나라 판례가 취하고 있는 최협의의 폭행설은, 부녀자의 추정적인 저항이 있을 뿐 명시적으로 ‘강력한’ 저항이 없는 경우, 피해자들이 현실적으로 행위자들에게 쉽게 저항할 수 없는 물리적?심정적(공포?당황으로 인한) 상태가 있는 경우 강간죄를 인정하지 않을 수 있게 되는 문제점이 있다. 보다 현실적으로 피해자들을 보호하기 위해, 폭행?협박의 범위를 조금 넓힐 필요성이 있다. 다만, ‘저항’이라는 요건 자체를 배제해야한다는 견해도 있지만, 저항이 반드시 현실적일 것을 요하는 것이 아니라 추정적?묵시적인 저항의 형태로 그 요건성을 인정해야 한다고 생각한다.

법학| 2015.03.24| 4페이지| 1,000원| 조회(222)

형법, 형법각론, 강간, 여성차별, 폭행, 강간죄, 성범죄, 비교법, 형사법의성편향, 젠..

미리보기

닫기
<그래도 내가 하지 않았어>와 형사 절차의 문제점 고찰 평가A+최고예요

와 형사 절차의 위험성I. 형사소송의 이념II. 형사소송에서의 절차의 중요성1. 사법 당국의 위험성2. 불구속 수사의 원칙과 현실III. 이익 추구의 결과 변질된 형사소송의 이념1. 판사와 검사의 경우2. 검사의 경우3. 변호사의 경우4. 피의자/피고인의 입장에서의 검토5. 판/검사의 이익 추구와 변호사/피의자의 이익 추구의 차이점IV. 절차적 개선 방안과 검토해야 할 요소.1. 인력확충2. 근무평정 개선 비현실적이고 이상적인 개선책3. 피의자 인권 보호와 피해자 권익 신장의 충돌 사법 당국의 분발이 요구된다.와 형사 절차의 위험성I. 형사소송의 이념조금만 현실에 타협하면 무고한 범죄자를 양산할 수 있다는 것을 이 영화를 보면서 느꼈다. 이 영화를 보기 전 내가 생각한 형사소송의 이념은 실체적 진실 발견과 신속한 소송 진행이다. 그러나 이 양대 가치를 깊이 고민하지 않은 채 타성에 젖어 업무를 처리하게 되면 부당한 절차, 억울한 피해자를 양산할 수 있음을 절실하게 느꼈다.II. 형사소송에서의 절차의 중요성1. 사법 당국의 위험성시민의 적극적인 감시가 없으면 언제든 법을 초월하여 흉포해질 위험성을 지닌 것이 사법 당국이다. 그 구성원 개개인의 인성을 지적하는 것이 아니라, 일정한 목표를 추구하는 조직이 구체적인 견제와 문제제기를 겪지 않으면 편향된 일 처리로 나아갈 수 있다는 점이다. 우리나라의 어두운 현대사 또한 그런 아픈 기억의 생생한 증언이다. 제대로 된 영장도 없이 무자비하게 시민을 끌고 가서, 가혹한 고문 및 자백 강요로 무고한 사람을 범죄자, 공산주의자로 만드는 경우가 많았다. 국정원의 간첩조작사건이 그 대표적인 예이다. 이를 방지하기 위해서는 시민의 적극적인 준법절차 요구가 필요하다. 영장도 없이 임의동행 등을 하려는 경찰이 있다면, 경찰관직무집행법 등에 따라 소속과 성명을 요구하는 등 적극적으로 나서야 한다. 사법당국에서 ‘비협조적’이라고 생각할 수도 있는 이런 태도, ‘합당한’ 절차 요구가 경찰 조직에 대한 가장 중요한 견제 수단이라고 생각한다.2. 불구속 수사의 원칙과 현실우리나라는 불구속 수사가 원칙이다. 형사 사안은 민사 사안과 달리 절차적 정당성의 가치가 정말 크다. 유치장에 갇혀 있으면 심리적 압박을 강하게 느껴, 피의자는 ‘대충 빨리 자백하고 나가자’는 강한 유혹을 받게 된다. 그러나 법전 상의 원칙과 따로 노는 사법 현실이 분명히 존재한다. 군 복무시절, 특정 성범죄를 저지르면 구속 수사가 원칙이니 조심하라는 말을 사법시험에 합격한 법무장교를 통해 들었다. 특정 범죄를 ‘저질렀다’고 하는 것은, 판명되기 전에는 검찰 측의 주장일 뿐이다. 그것을 증명하는 것은 검찰 측의 책임이며, 이 과정에서는 불구속 수사가 원칙일 것이다. 그럼에도 불구하고, 구속 수사의 원칙이 전혀 문제의식 없이 천명되고 있는 것이 우리나라 사법현실이다. 이 영화에서도 그렇다. 주인공은 미란다원칙 고지 등의 합당한 절차 없이 구류에 처해졌다.III. 이익 추구의 결과 변질된 형사소송의 이념1. 판사와 검사의 경우재판 당사자 입장에서 각기 본인의 최대 이익을 추구하는 것은 당연하다. 완전히 갖춰지지 못한, 넓은 의미의 사법 절차 및 사법기관 내 조직운영 원리가 공정한 형사소송이 아닌 자의적 재판을 야기하는 측면이 있다. 판사와 검사는 과도한 업무가 과중되어 있다. 이런 상황에서 판사는 단기간에 많은 업무를 처리해야만 근무 평가에서 좋은 점수를 받는다. 이는 관료화된 사법기관의 한 단면을 드러낸다. 피의자/피고인의 인권도 무시하지는 않겠지만, 그보다 자신의 승진을 더 중요하게 여기는 것이 법관 개인의 이기적인, 그러나 당연하게 귀결되는 생각이다. 검사와 판사 개인의 영달을 위해서는 피고인의 인권보다 다수 사건의 처리 및 그럴듯한 근거를 통한 유죄 판결이 유리하다는 것이, 씁쓸하지만 부정할 수만은 없는 현실이기 때문이다. 이를 해결하려면 제도적 보완책이 필요하다. 법관/검사 인력 확충과, 과도하지 않은 업무 배정 등이 한 방안이 될 수 있다.2. 특히 검사의 경우검사는 공익의 수호자이다. 피고인의 유죄를 증명하여 범죄자를 처벌하는 것을 주 임무로 하지만, 무고한 시민이 처벌되지 않도록 하고 합리적인 증거를 제출할 의무를 갖고 있다. 검사의 진실발견의무는 검사의 개인적 영달을 위해 쉽게 희생되고 있는 죽은 의무이다. 검찰 및 사법당국의 증거조작은 슬프지만 많이 있던 일이다. 고문과 조작에 가까운 피의자 조서 작성, 증거의 선별적 제출 등. 그런 의미에서, 형사 절차의 단계 중 소송 전에도 변호인의 도움을 받을 수 있게 한 우리 형사소송법의 최근 개정은 올바른 방향이라 생각한다. 물론 변호인 보수가 적지 않다는 점은 미해결의 과제이지만, 변호사 증원 등의 방법으로 해결될 수 있는 문제이다.정의를 위해 피고인의 인권 또한 범죄 처벌만큼이나 중요시한다는 법적 원칙이 퇴색되어있음을 개인적으로 목격한 바 있다. 인천의 한 폭행 사건에 관해 증인이 된 적이 있다. 내가 목격했을 때는 술에 잔뜩 취한 어르신 혈기 왕성한 청년에게 일방적으로 구타당하고 있었고, 맞는 과정에서 무의미한 반항으로 팔을 휘저었을 뿐이었다. 그러나 법정에 출석해보니 당연히 피해자라고 생각했던 어르신이 피고인석에 앉아있었다. 피해자는 무자비한 폭행을 자행했던 그 청년이었다. 청년은 주먹과 팔 부분에 상처가 있었는데, 내가 보기에 폭행을 가하는 과정에서 입은 상처였다. 피고인석에 앉아 있던 어르신은 구타로 인해 크게 다친 상태였다. 증인으로서 내가 직접 봤던 것을 성심성의껏 말하려 했지만, 내 증언 취지가 마음에 들지 않자 검사는 내 말을 자르고 넘어 갔다. 사건의 조속한 유죄판결에만 신경쓰게 되면, 이런 실질적 부정의가 자행될 위험성이 커진다.3. 변호사의 경우변호사의 임무는 의뢰인의 최대 이익을 도모하는 것이라 생각한다. 그런 의미에서 영화 상 변호인의 자백 조언은 현실적인 조언이었을 수도 있다. 물론 지나치게 현실에 안주하는 측면도 부정할 수 없다. 조금 더 신경 써서 피의자를 위한다면, 진술거부권 및 조서 서명을 조심하라는 말을 해주었을 것이다. 영화의 첫 변호사의 조언은 의뢰인을 위한 것은 맞지만, 억울한 자의 사연을 들어주고 정의 실현에 조력하는 변호사의 덕목과는 약간 배치될 수 있다. 변호사가 의뢰인 이익을 최대한 추구하는 것이 정의에도 합치될 수 있도록 하는 것이 합리적인 형사절차 시스템일 것이다.4. 피의자/피고인의 입장에서의 검토억울한 피의자/피고인의 입장에서 함정에 빠지지 않는 방법은 어쩌면 간단했을 수도 있다. 영화의 주인공이 큰 소리로 비합리적 절차에 대해 항의한 후 바로 그 자리에서 나갔다면 현실적인 문제는 없었을 수도 있다. 당당한 태도로 ‘억울한 사람을 몰아붙이지 말라, 면접을 가야 한다, 그 여학생이 착각한 거 아니냐, 현장이 아니라 인파 속에서 헷갈린 것이다!’하면서, 때로는 피해 여학생을 몰아붙이면서 아예 형사 절차에서 빠져 나오는 방안은, 절차적으로 합당한 해결책은 아니나 억울한 피의자에게는 최선의 선택이었을 것이다.현실적으로 형사사법기관에 비협조적으로 나서는 것이 피의자에게는 가장 유리하다. 이름을 물어보는 등의 질문에 아예 대답하지 않는 것도 방법이다. 검사로 재직 중이던 금태섭 씨가 이런 내용의 칼럼을 한겨레신문에 기고했다가 검찰 조직의 커다란 반발을 겪은 뒤 조직에서 나가야 했던 사례가 있다. 그만큼 검찰에게는 알려지지 않았어야 할 ‘꼼수’ 아니 ‘피의자의 정당한 무기’였던 것이다. 형사절차의 신속한 진행도 중요한 가치이겠지만, 피의자 입장에서는 최대한 자신의 이익 무죄, 그보다 더 우수한 형사절차 열외 를 추구하는 것이 당연하다.5. 판/검사의 이익 추구와 변호사/피의자의 이익 추구의 차이점형사소송절차에서 재판당사자는 모두 각자의 이익을 추구하는 것이 합리적 경제인의 관점에서 당연할 것이다. 그러나 판/검사의 이익 추구와 변호사/피의자의 이익 추구는 조금 다른 면이 있다. 판/검사는 자신의 영달 내지 편의를 추구하는 것이며, 변호사/피의자는 자신(의뢰인)의 가벼운 처벌을 추구하는 것이다. 후자의 이익 추구는 검사의 논고 등과 부딪히며 실체적 진실 발견에 기여하고 보다 올바른 법적 판단을 이끌어내는 역할을 수행한다. 그러나 전자의 이익 추구는 오히려 실체적 진실 발견 및 올바른 법적 판단을 저해하는 요소이다. 이런 의미에서 검사와 변호사는 실체적 진실 발견에 협력해야 할 구체적인 태양이 상이한 것이라 생각한다. 물론, 후자의 이익 추구 또한 형사절차의 스포츠화를 초래하는 것 아니냐는 문제 제기가 있을 수 있다. 그러나 불합리한 형사절차가 이뤄지는 판국에서 피의자는 자신의 이익을 최대한 추구하는 것이 당연하다. 영화의 주인공은 오히려 이를 간과한, 사법적으로는 올바르지만 개인적 이해 및 결과적 측면에서는 올바르지 않은 선택을 한 것이다. 피의자가 자신의 이익을 추구하는 것이 실체적 진실 발견에도 기여할 수 있도록 보장하는 형사절차의 확충이 형사절차의 목표일 것이다.

독후감/창작| 2015.04.04| 5페이지| 1,000원| 조회(291)

형법, 피고인, 형사소송, 강간죄, 성폭행, 여성과법, 피의자, 무죄추정의원칙, 유죄추..

미리보기

닫기
대중 매체의 표현의 자유와 그 공적기능의 공정성을 위한 국가의 개입

대중 매체의 표현의 자유,그 공적기능의 공공성?공정성을 위한 국가의 개입I. 문제의 소재1II. 일반 국민의 표현의 자유 및 알 권리11. 의의12. 주체13. 효력24. 내용확정2(1) 표현의 모든 과정 보호2(2) 소극적 알 권리의 보호 여부2(3) Access권의 문제35. 제한3(1) 표현의 형태에 대한 예외적인 제한3(2) 타인의 명예나 권리, 공중도덕이나 사회윤리의 침해 금지3가. 명예훼손4나. 공중도덕이나 사회윤리의 침해 4III. 대중 매체가 누리는 표현의 자유 및 알 권리41. 일반 국민의 표현의 자유 및 알 권리와의 일반-특별 관계4(1) 대중 매체의 공적 기능4(2) 보다 강화된 표현의 자유와 알 권리52. 주체5(1) 기본권 주체를 국가가 구체화할 필요성5(2) 신문5(3) 방송53. 효력 64. 내용확정6(1) 취재의 자유6(2) 편집의 자유7(3) 보도의 자유7(4) 광고의 자유75. 대중 매체의 공적 기능과 이에 따른 국가의 특별한 보호8(1) 보호의 정당성8(2) 개입의 한계86. 특별한 제한의 필요성과 그 제한의 한계9(1) 특별한 제한의 필요성 - 엄청난 파급효의 위험9(2) 제한의 한계 - 사전적 검열의 금지9IV. 결론I. 문제의 소재헌법 제21조 제1항이 명문으로 규정한 언론?출판의 자유는, 일반 국민의 일반적인 표현의 자유 및 알 권리에 적용될 뿐만 아니라, 이를 매개하는 대중 매체의 표현의 자유 및 알 권리에도 적용되는 것으로 해석할 수 있다. 이 때, 대중 매체에게 인정되는 표현의 자유 및 알 권리와 일반 국민의 그것을 어떻게 구성해야 하는지에 대해서는 다양한 견해가 있다. 두 권리가 같은 것인지 다른 것인지, 다르다면 어떤 점에서, 어느 정도로 다르며 그 근거는 무엇인지, 그것을 실현하는 구조에서 차이점을 드러내지는 않는지, 권리를 다르게 구성한다면 그것을 통해서 달성하고자 하는 목표가 무엇인지에 대해 논해보겠다. 우선 일반 국민의 표현의 자유 및 알 권리에 대해 짧게 기술하고, 이후 대중 매체의 표현의 자유 및 알다. 보충적으로 대사인적 효력을 갖느냐가 문제될 수 있는데, 단순한 의사의 표현 및 알 권리를 ‘자제’하기로 하는 약정이 아니라, 일방 당사자가 타방 당사자를 부당한 압력으로 그 권리의 행사를 제한하는 것이라면 대사인적 효력에 따른 계약 무효의 효과가 인정될 수 있을 것이다.4. 내용확정(1) 표현의 모든 과정 보호언론의 자유는 의사의 단순한 표현의 자유만을 보호하지 않고, 그 수령의 자유와, 매개의 자유를 보장하고 있다. 단순한 표현의 자유만을 인정한다면, 사람들 간의 의사소통을 실질적인 보호법익으로 하지 못할 것이다. 즉, 타인과의 의사소통에 의한 교류의 자유를 보호하는 것이 아니라, 교류의 단편적인 시도 내지 발신의 자유만을 보장하는 것이 되어, 개인에게 마치 대나무 숲에서 임금님 귀의 정체를 알린 왕관제작자에게 주어진 것과 같이, 사회적 의미는 거의 없이 단순한 개인의 만족만을 가져오는 자유만을 보장할 수 있게 될 위험성이 있다. 타인의 의사 표현을 수령할 수 있는 자유와 이를 매개할 수 있는 자유도 의사 표현의 자유만큼이나 개인의 인격 발현, 민주적 질서의 형성에 기여하는 점이 크다는 것을 생각해보면 그 보호의 필요성은 인정되는 것이 당연하다.(2) 소극적 알 권리의 자유 여부이와 관련하여, 소극적 알 권리를 보호 법익으로 할 것인지의 문제가 있다. 즉 원하지 않는 정보의 수령을 거절할 수 있는 권리의 보호 여부 문제이다. 특히, 광고가 범람하는 현대 사회에서 끝없는 광고의 홍수에서 벗어날 수 없는 현대인들에게 소극적 알 권리의 자유를 인정할 필요성이 높아지고 있다. 하지만, 아직까지 이에 대한 명시적인 판례가 없는 바, 국민들의 정신적 자유 내지 정신적 건강을 위해서 국가가 제한적인 입법을 할 필요성이 있다고 본다.(3) Access권의 문제Access권이란, 국민이 대중 매체에 접근할 수 있는 권리를 의미하는 것으로, 국민과 대중 매체 사이의 개념이다.언론에 대한 국민의 Access권은 크게 둘로 나눌 수 있다. 첫 번째는, 국민이 자신의 의사표현제한을 가하고 있다. 즉, 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하는 언론?출판의 자유는 인정되지 아니하며, 그 가해에 대한 배상을 할 책임이 있음을 규정하고 있다.가. 명예훼손명예란, 사람의 가치에 대한 사회적 평가, 즉 외적 명예를 의미한다는 것이 판례의 입장이나, 이 뿐만 아니라 명예 감정도 고려해야 한다고 생각한다. 명예를 훼손하는 언론의 자유는, 형법상 명예훼손죄의 죄책에 해당할 수 있으며, 민법상 불법행위책임을 진다.나. 공중도덕이나 사회윤리의 침해특히 이와 관련해서는 음란한 표현과 관련해서 문제된다. 판례는, ‘표현물의 음란 여부를 판단함에 있어서는 당해 표현물의 성에 관한 노골적이고 상세한묘사·서술의 정도와 그 수법, 묘사·서술이 그 표현물 전체에서 차지하는 비중, 거기에표현된 사상 등과 묘사·서술의 관련성, 표현물의 구성이나 전개 또는 예술성·사상성 등에 의한 성적 자극의 완화 정도, 이들의 관점으로부터 당해 표현물을 전체로서 보았을때 주로 그 표현물을 보는 사람들의 호색적 흥미를 돋우느냐의 여부 등 여러 점을 고려하여야 하며, 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 그 사회의 평균인의 입장에서 그 시대의 건전한 사회 통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야’한다고 본다.III. 대중 매체가 누리는 표현의 자유 및 알 권리1. 일반 국민의 표현의 자유 및 알 권리와의 일반-특별 관계대중 매체가 누리는 표현의 자유 및 알 권리는, 대중 매체의 공적 기능에 근거하여, 일반인의 그것보다 보다 강화된 표현의 자유 및 알 권리가 인정된다.(1) 대중 매체의 공적 기능대중 매체는, 인구가 늘어나고 개개인들간의 자유로운 의사소통이 그들만으로는 효과적으로 정제되기 어려운 현실적 상황에서, 국민들의 여론을 형성하고 모으는 사회적 기능을 한다. 또한, 개인이 각자 원하는 정보의 수집을 개별적으로 행하기 어려운 여건 하에서, 그 정보의 수집은 대부분 대중 매체에 대한 Access권의 행사로 이루어질 것이다. 이런 측면에서, 대중 매체의 알 권리는 신문과 다를 뿐, 오히려 그 파급 효과의 측면에서는 종이 신문보다 더 강력한 힘을 발휘하기 때문에, 이 경우에 있어서도 계속성과 정기성의 요건이 충족된다면, 신문으로 인정하는데 아무런 문제가 없다고 생각한다. 다만 이를 위해 신문 발간에 필요한 시설을 다른 점유 형태는 모두 불가능하고 오직 자신의 소유로만 할 것을 요건으로 하는 해석은 위헌적이다.(3) 방송방송은, 신문의 경우보다도 더욱 한정적인 주체성 인정이 필요하다고 생각한다. 방송은, 전파를 활용하는데 이는 그 범위에 물리적 제한이 있는 공적 자원이라는 점에서, 방송의 자유는 무제한적 자유가 되어서는 아니 되고 약간의 제약은 가할 필요성이 있다.3. 효력대중 매체의 표현의 자유 및 알 권리는, 일반 국민의 그것보다 대국가적 효력이 더욱 강하게 나타난다. 대중 매체의 공적 기능의 공정성을 담보하기 위해, 국가가 개입해야 할 필요성이 인정되기 때문이다. 대중 매체에 대한 국가의 개입에 대해서는 III.5.에서 후술한다.4. 내용확정대중 매체의 표현의 자유 및 알 권리는 일반 국민에게 인정되는 그것보다 좀 더 구체적으로 세분화할 수 있다. 차례로 살펴보겠다.(1) 취재의 자유이는 일반 국민에게 인정되는 알 권리와 일반-특별 관계에 있는 자유라고 할 수 있다. 대중 매체는, III.1.(1)에서 인정되는 것처럼 공적 기능을 지니고 있다. 이에 근거해서, 일반 국민에게 인정되는 것보다 넓은 범위의 알 권리를 인정하는 것이 옳다고 생각한다. 대중 매체는, 그 정보의 공개가 공익을 위한 것이라면, 일반 국민들에게는 접근이 금지되는 정보에 대한 취재도 할 수 있다고 새겨야 한다.특히 취재의 자유와 관련해서, 그 정보 획득의 수단의 문제가 제기된다. 대중 매체의 알 권리는 일반 국민의 알 권리보다 더 강력한 보호를 받아야 할 필요성이 있다면, 그 수단이 타인의 법익을 다소 침해하더라도 상관없는지의 문제이다. 소위 ‘X-파일’ 사안 이 대표적인 경우라고 생각한다. 형법 상의 명예훼손권의 개별적 위법성조각사유에 해당한다면을 것이나, 검열은 사실상 주로 대중 매체를 대상으로 한다. 검열의 개념요건으로는, ①허가를 받기 위한 표현물의 (사전적) 제출의무, ②행정권이 주체가 된 사전심사절차, ③허가를 받지 아니한 의사표현의 금지 및 ④ 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단이 그 요건이 된다고 할 것이다. 특히 행정권이 주체적 지위에 있을 것을 요하는 경우가 주로 많이 문제된다. 또한, 검열의 사전성을 요구하고 있기 때문에, 사후적 검열은 가능하다고 볼 수 있다. 청소년에 대한 특별한 보호를 위해서 등급제의 시행을 하는 것도 가능하다. 아예 특정 정보의 유통을 막는 것은 표현의 자유를 침해하는 행위가 될 것이나, 특정 연령대에 대한 제한은 사회적 목적(청소년의 보호)을 위해 인정되는 것이 합당하기 때문이다.(4) 광고의 자유공적 기능을 담당하는 대중 매체의 기능을 실질적으로 가능하게 하기 위해서는, 그 재정적 뒷받침이 있어야 할 것이고, 이를 100% 국가가 담당할 수 없는 한, 언론의 대표적인 수입원, 광고의 자유를 인정해야 한다. 아무리 공적 기능을 담당하는 대중 매체라 하더라도 그 재정적 근간인 광고가 억압된다면 그 유지가 불가능하기 때문이다. 실제로 이를 억압했던 ‘동아일보 사태’의 경우, 동아일보에서 진보적인 성향의 기자들이 대거 퇴직당하면서 군부정권의 입장에서는 실효를 거두었던 역사적 사례가 있다. 광고의 자유와 그 보장이 충실하게 이뤄질 수 있을 때 대중 매체의 공적 기능은 그 원활한 작동을 보장받을 수 있다. 이와 관련하여, 신문 지면의 광고비율 제한에 대한 입법이 논의된 적이 있었다. 비록 도입되지 않았지만, 엄격하지 않은 정도에서, 입법의 필요성이 있다고 생각한다. 읽을 기사는 조금밖에 되지 않은 채, 많은 발매부수량을 무기로 광고를 지나치게 많이 실어서 공적 기능을 소홀히 하는 대중 매체를 대중 매체로서 보호할 수는 없기 때문이다.이에 관해, 광고를 주는 기업이 실질적으로 대중 매체를 지배할 수 있는 위험성이 있다는 지적이 있지만, 대중 매체의 논지는 그들 스스로의다.

법학| 2015.03.24| 13페이지| 1,000원| 조회(249)

헌법, 기본권, 표현의 자유, 언론의 기능, 언론의 자유, 대중 매체, 언론의 공정..

미리보기

닫기
유추에 의한 법흠결의 보충

법학입문 레포트유추에 의한 법흠결의 보충A. 사례 및 관련 논의 요약1. 관련 조항과 사실관계2. 대법원 다수의견의 내용과 근거3. 대법원 다수의견의 문제점4. 대법원 소수의견의 내용5. 대법원 소수의견의 문제점B. 사견I.서론II.본론1. 문리적 해석의 정당성(1) 입법권과 사법권의 분리(2) 작위적 해석 지양2. 정의와 법적 안정성의 충돌(1) 正義의 定義(2) 법적 안정성의 定義(3) 정의와 법적 안정성이 충돌하는 현상3. 법적 안정성을 수호해야할 당위(1) 법적 안정성을 해칠 때 발생하는 부정의(2) 법적 안정성을 지킬 때 기대되는 정의III.결론A. 사례 및 관련 논의 요약1. 관련 조항과 사실관계관련 조항은 형법 제 166조, 형법 제 167조, 형법 제 170조가 있다. 그 전문은 여기 적지 않고, 문제가 되는 부분만을 적고자 한다. 형법 제 166조에서는, 타인의 소유에 속하는 일반건조물 등을 방화한 경우에는 자기의 소유에 속하는 일반건조물 등을 방화하여 공공의 위험을 발생하게 한 때보다 무겁게 처벌한다는 부분이다. 형법 제 167조의 경우는 형법 제 166조와 비교할 필요성이 있는데, 형법 제 167조에서는 일반건조물 등을 소훼한 경우 공공의 위험발생을 그 요건으로 하고 있지 않는다. 그에 반해 형법 제 166조에서는 물건을 소훼한 경우 공공의 위험발생을 그 요건으로 하고 있다. 이 사례에서 가장 문제가 되는 부분은 역시 형법 제 170호라고 할 수 있다. 형법 제 170호 제 2항에서는 ‘자기의 소유에 속하는 제166조 또는 제167조에 기재한 물건’ 이라는 표현이 등장하는데, 이에 대한 해석이 갈려서 대법원에서의 판결도 다수의견과 소수의견이 나뉘게 되었다.2. 대법원 다수의견의 내용과 근거대법원 다수의견은 형법 제 170조 제 2항을 문리해석적 방법만으로 해석하지 않았다. 논란이 되는 조항을 단순히 문리적 방법만으로 해석하지 않음으로써, ‘법문의 가능한 의미’를 상당히 확장시켰다. 그런 다음 법 전체의 논리성과 통일성을 살펴 가장 합당한 해석 방향을 제시하고 선택하였다. 형법 제 170조 제2항에서 가장 문제가 되었던 부분은, ‘자기의 소유에 속하는 형법 제 166조 또는 형법 제 167조에 기재한 물건’ 이라는 부분이었다. 이 부분을 ‘자기의 소유에 속하는 형법 제 166조에 기재된 물건 또는 자기의 소유 또는 타인의 소유인 형법 제 167조에 기재된 물건’으로 해석하였다. 이는 일상적인 언어로 나타나는 의미하고는 약간의 거리가 있을 수 있는 해석이다. 하지만, 대법원의 다수의견은 일상적 언어의 의미만큼이나 중요한 것이 법 전체의 체계성과 논리성이라고 판단하였다. 즉, 형법 제 166조와 형법 제 167조의 내용을 고려해볼 때, 형법 제 170조를 보다 올바르고 보다 정확하게 해석하기 위한 방편으로 다수의견에서는 법 전체의 논리성과 체계성에 주목하게 된 것이다. 소수의견에서는 이를 죄형법정주의의 하나인 유추해석 금지의 원칙에 어긋나는 것이 아니냐고 비판하지만, 이는 사실과 다르다는 것이 다수의견 측의 주장이다. 즉, 다수의견은 형법 제 170조 제 2항에 규정된 구성요건을 유추해석 또는 확대해석한 것이 아니다. 오히려 법 전체의 논리성과 체계성, 완결성에 따라 형법 제 170조 제 2항을 보다 올바르고 보다 입법자의 뜻에 따르도록 해석한 것이라고 볼 수 있다. 이는 죄형법정주의에 어긋나는 것이 아니라, 올바른 죄의 정의에 한 걸음 다가선 것이라고 주장한다.3. 대법원 다수의견의 문제점하지만, 대법원 다수의견은 문제점을 지니고 있다. 가장 큰 문제점은, 그들의 법 해석이 일상적인 언어로 보면 도저히 도출해낼 수 없는 기묘한 뜻을 받아들이도록 강요한다는 점이다. 법을 해석하는 것은 법 전체의 논리보다 법을 표현하는 언어가 중심이 되어야 한다는 의견이 있는 것을 고려한다면, 법을 표현하는 언어보다 논리성과 체계성, 완결성만을 강조하는 것은 사법부의 입법권 남용의 위험성을 띠고 있다. 입법부에서 정한 법이 언어를 통해 표현되었음에도 불구하고 법의 논리성과 체계성, 완결성을 근거로 그 내용을 탄력적으로 해석할 때 사법부의 권리가 입법부를 침해할 수 있는 위험성이 분명히 존재한다.4. 대법원 소수의견의 내용대법원 소수의견의 내용은 간단히 말해 형법 제 170조 제 2항을 일상적인 언어로 볼 때 받아들여지는 바로 그 의미로 받아들여야 한다는 것이다. 형법 제 170조 제 2항을 일상적인 언어로 받아들인다면, 대법원 다수의견 측의 주장과는 달리 ‘자기의 소유에 속하는 형법 제 166조에 기재된 물건 또는 자기의 소유에 속하는 형법 제 167조에 기재된 물건’이라고 받아들이는 것이 타당하다는 의미이다. 대법원의 다수의견처럼 ‘자기의 소유에 또는 타인의 소유에 속하는 형법 제 167조에 기재된 물건’이라고 해석하는 것은 유추해석 금지의 원칙에 어긋날 위험성이 있다.5. 대법원 소수의견의 문제점대법원 다수의견 측에서 주장하는, 대법원 소수의견 측 주장의 가장 큰 문제점은 법 전체의 논리성과 통일성, 완결성을 완전히 무시했다는 점이다. 단순한 문리적 해석에만 매몰됨으로써 완성된 체제로서 갖는 법의 논리성과 통일성, 완결성은 완전히 무시되고 말았다. 뿐만 안이라, 소수의견 측의 해석으로 인해 사회적 부정의가 발생할 가능성이 높다. 비슷한 죄를 규정한 다른 법조항에서는 타인의 물건을 방화한 것을 더 완화된 조건으로 더 강하게 처벌하고 있지만, 소수의견 측의 해석으로는 그 조항의 의도와 반대로 법을 해석하게 형법 제 166조에서는, 타인의 소유에 속하는 일반건조물 등을 방화한 경우에는 자기의 소유에 속하는 일반건조물 등을 방화하여 공공의 위험을 발생하게 한 때보다 무겁게 처벌한다. 또한 형법 제 167조에서는 일반건조물 등을 소훼한 경우 공공의 위험발생을 그 요건으로 하고 있지 않지만, 형법 제 166조에서는 물건을 소훼한 경우 공공의 위험발생을 그 요건으로 하고 있다.B. 나의 의견I.서론法哲學의 根本問題 277쪽부터 소개된 이 사례는, 우선 특정한 사안에 대한 해석이 다양하게 나올 수 있다는 법의 특성을 보여주었다. 사람마다 다양한 관점과 가치관을 갖고 있기에, 사회를 인식하는 틀도 다르다. 비록 법이라는 약속 자체는 고정되어 있지만, 그것을 해석하는 사람은 다양한 사람이다. 다양하게 해석될 수 있는 법이 사실은 갈등 조절의 기능도 한다는 것은 개인적으로 매우 흥미로운 점이었기에, 이번 사례를 즐겁게 읽을 수 있었다. 또한, 소위 ‘법의 흠결’의 문제도 거론되어 있어 필자의 관심을 끌었다. 법이 완벽하면 좋지만, 현실적으로는 완벽하지 못한 법이 더 많다. 곡해의 위험성이 있는 법과 관련한 논쟁이 벌어질 때 이에 대한 대처 방안은 무엇이 있는지 이 사례를 읽으며 고민해볼 수 있었다.II.본론1. 문리적 해석의 정당성필자의 의견을 핵심적으로 말하자면, 일상적 언어에 맞게 법을 해석한 대법원 소수의견을 지지한다.(1) 국민들에게 친근한 법‘법의 무지는 용서받지 못한다.’는 것은 법 전체의 논리와 완결성까지 알아야만 한다는 것이 아니다. 법률 조항을 보면 일상적인 언어 생활에 익숙해져 있는 대다수의 국민들은 대법원 소수의견의 주장대로 법을 해석할 것이다. 법 해석은 국민들이 쉽게 할 수 있도록 해야 한다는 것이 필자의 의견이다. 최근 불고 있는 법전의 한글화 운동도 이에 연장선상에 있다고 볼 수 있어 필자는 이를 적극 지지한다. 형법 제 170조 제 2항 중에서 문제가 되는 부분을 읽어 보는 대다수의 국민들은 이를 ‘자기의 소유에 속하는 형법 제 166조에 기재된 물건 또는 자기의 소유 또는 타인의 소유인 형법 제 167조에 기재된 물건’으로 해석하기 보다 ‘자기의 소유에 속하는 형법 제 166조에 기재된 물건 또는 자기의 소유에 속하는 형법 제 167조에 기재된 물건’으로 해석할 것이다. 이것이 표준어?일상어를 기준으로 볼 때 더 자연스럽기 때문이다.(2) 입법권과 사법권의 분리문리적 해석 위주 외의 방법은 사법부에게 입법권마저 쥐어줄 위험성이 있다. 법을 갖고 판단을 하는 쪽에서 자신의 의도대로 법을 변형시킬 수 있는 것은 민주주의 국가의 근본이라고 할 수 있는 삼권분립을 뒤흔드는, 엄청나게 위험한 일이다. 물론 법을 자유롭게 제정할 수 있다는 의미의 입법권이 사법부에 넘어가는 것을 의미하는 것은 아니다. 단지 법을 공정한 입장에서 집행하는 데 온 힘을 써도 모자를 사법부에서, 비록 일정 범위 내에 그치는 것에 불과하다지만 직접 법을 해석하고 분석하여 전체 논리에 따라 법의 일상어적 이해를 뒤집는 것은 입법부에 대한 사법부의 침해로까지 보여진다.(3) 작위적 해석 지양입법권과 사법권의 분리를 통해 법률의 작위적인 해석을 막을 수 있다. 법률의 작위적인 해석은, 법률이 국민 전체의 뜻을 수렴해서 제정된 것이라는 점을 고려해볼 때 매우 위험한 행위이다. 국민의 의사가 수렴된 법을 소수의 법관이 왜곡할 수 있다는 것을 의미하기 때문이다. 법관은 법을 왜곡해서 해석하지 않도록 최대한 노력해야 하며, 그것을 위한 가장 기본적인 방편은 문리적 해석을 위주로 법을 해석하는 것이며, 작위적 해석을 지양하는 것이다.

법학| 2015.03.24| 8페이지| 1,000원| 조회(127)

법학입문, 대법원, 법과 정의, 소수의견, 판례변경, 정의와 법적안정성, 유츄해석, 정의와 법적안정성의 충돌

미리보기

닫기
헌법 개정의 한계 - 대통령 중심제와 의원내각제를 중심으로

헌법 개정에 대한 소고I.서론II.본론1.헌법 개정 논의의 전제(1)국민을 위한 헌법 개정(2)국민에 의한 헌법 개정2.현행 헌법(1)현행 헌법의 내용(2)현행 헌법으로의 개정 배경(3)현행 헌법의 장점①특정 인물의 지속적인 집권 방지②정권재창출 야욕 없이 통치에만 전념 가능(4)현행 헌법의 단점①5년간 재임 후 재선이 불가능하기에 책임감 있는 통치 불필요②국가적인 거시정책을 펴나가기에 짧게 느껴지는 5년③부적절한 대통령을 재신임하기에 너무 길게 느껴지는 5년3.의원내각제(1)의원내각제의 내용(2)의원내각제가 제기된 배경(3)의원내각제의 장점①국민의 의사를 민주적으로 반영②특정 인물의 독재 방지③한국적 특성에서, 대통령제보다 안정적 정국 운영④동시선거로 인한 선거경비절감⑤일하는 정부에 알맞은 성격(4)의원내각제의 단점과 반박①국가적 위기 상황에서의 혼란②다수당의 횡포-정당독재의 위험③파퓰리즘의 위험성④참된 일꾼보다 정치적 술수가 뛰어난 인물 선발의 위험성4.4년중임 대통령중심제(1)4년 중임제의 내용(2)4년 중임제 개정안이 제기된 배경(3)4년 중임제의 장점과 반박①재선을 위해서라도 책임감 있는 통치를 하게 됨②(재선에 성공할 경우) 8년간 장기적인 정책 입안 가능③부적절한 대통령은 4년만에 교체할 수 있음(4)4년 중임제의 단점①독재의 위험성②통치보다 우선되는 재선준비III.결론※참고문헌 금성출판사 일빛출판사 박천욱 지음 삼인출판사 한상범 지음 교양인 펴냄 김두식 지음I.서론대한민국의 헌법사는 한 마디로 다사다난하다. 대한민국이 건국된지 50년이 조금 넘었을 뿐이지만 벌써 여섯 번의 큰 헌법 개정이 있었다. 이는 국가의 근본이념이자 건국이념이라는, 헌법의 본질이 왜곡되었음을 보여주는 것이다. 50년간 여섯 번이나 국가의 근본이념이 바뀔 턱이 없는 것이기에, 여섯 번의 개정은 대부분 권력 투쟁 과정에서 이루어졌다고 보는 것이 맞을 것이다. 6월 항쟁으로 인한 가장 최근의 개헌안이 15년 이상 유지되며 그 우수성을 드러내는 지금, 새롭게 개헌에 대한 논의가 이거의 20년이 되어가는 지금, 개헌 논의가 활발하게 이루어지고 있다. 필자는 이 소논문에서 현행 헌법의 문제점이 무엇인지 짚어보고 개헌의 모델로 언급되고 있는 의원내각제와 4년 중임 대통령중심제를 분석해보고 우리가 택해야 할 개헌의 모델을 제시하고자 한다.II.본론1.헌법 개정 논의의 전제헌법 개정을 논의하기에 앞서, 먼저 전제되어야 하는 것이 두 가지가 있다. 이는 헌법 개정이 국민을 위해 이루어져야 한다는 것과, 국민에 의해 이루어져야 한다는 것이다. 이는 이번에 논의되고 있는 헌법 개정을 과거의 독재 체제 유지를 위한 헌법 개정과 구분 짓기 위한 것이기도 하다.(1)국민을 위한 헌법 개정이번에 헌법 개정이 이루어진다면, 그 개정은 국민의 기본권과 인권을 보장하는 방향으로 이루어져야 한다. 헌법의 근본이념은 횡포하게 변해버릴 수 있는 강력한 국가권력 속에서 국민의 권리를 보호하는 것이다. 헌법 개정은 헌법의 근본이념을 좀 더 효과적으로 실현시키기 위한 개정이어야 할 텐데, 안타깝게도 한국의 개헌사는 그렇지 못했다. 대부분 권력의 지속과 연장을 위한 개헌에 불과했다. 명목상으로라도 국민의 기본권과 인권을 신장한다는 의의는 거의 존재하지 않았고, 단지 개헌은 통치 체제를 바꾸는 수단에 불과할 뿐이었다. 6월 항쟁이후 민주화가 급속도로 이루어져 국가의 통치 체제보다 국민의 기본권과 인권이 더 중요해진 오늘날, 개헌의 목표는 국민의 기본권과 인권의 더 효과적인 보장이 되어야지 단지 권력의 연장과 독재, 통치 체제의 효율을 목표로 해서는 안될 것이다.(2)국민에 의한 헌법 개정헌법 개정 과정에서 또 한 가지 중요한 것은 헌법 개정의 주체이다. 제 1공화국 당시 개헌은 국회의원들만의 선거로 이루어지기도 했을 정도로, 과거의 개헌 과정에서 국민의 뜻은 제대로 반영되지 못하였다. 그 이후 조금씩 나아져 국민 투표를 개헌 과정 중의 하나로 만들었지만, 여전히 그 논의 과정에서는 국민의 뜻이 반영되지 못하는 경우가 많았다. 유신헌법이 대표적이다. 유신헌법의 초안을 만드는 것징이라 한다면 대한민국에서 두 번째로 제정된, 가장 민주적인 헌법이라고 할 수 있다. 5년 단임제 대통령 중심제를 기본으로 하고 있으며, 부통령은 없지만 국무총리가 있다.(2)현행 헌법으로의 개정 배경12?12사태로 쿠데타에 성공한 신군부세력은 유신헌법을 개헌하여 제 5공화국 헌법을 만들었다. 이 헌법은 7년 단임제의 대통령 중심제로 간접선거 방식을 택했다. 군부세력의 독재를 거부하는 국민의 커다란 열망은 6월 혁명을 통해 직선제 개헌을 이루어냈다. 그러나, 중임을 허용하게 되면 독재 세력이 또다시 등장할 수 있을 지도 모른다는 불안감에 의해 단선제도는 유지하였다.(3)현행 헌법의 장점①특정 인물의 지속적인 집권 방지현행 헌법의 가장 큰 장점이라면 역시 독재 체제의 공고화를 견제할 수 있다는 점이다. 아무리 무소불위의 권력을 휘둘렀던 대통령이라 하더라도 중임이 제한되어 있기에 그 권력이 오래갈 수는 없고, 정치 지도자의 교체가 이루어질 수 있다. ‘고인 물은 썩는다.’는 말을 되새겨볼 때 지속적인 정치 지도자의 교체가 갖는 의미를 알 수 있다.②정권재창출 야욕 없이 통치에만 전념 가능중임을 제한함으로써 현직 대통령은 통치에 몰두할 수 있게 된다. 4년 임기에 재선을 허용하고 있는 미국의 경우, 4년의 임기 중 1년은 선거운동에 소모하고 실질적인 국정운영은 2년 정도밖에 하지 못하는 경우가 대부분이다. 그러나 우리 나라에서는 대통령의 5년 임기 대부분 대통령은 자신의 업무수행에 전력을 다 할 수 있다.(4)현행 헌법의 단점①5년간 재임 후 재선이 불가능하기에 책임감 있는 통치 불필요재선거가 없다는 것은 대통령에 대한 국민들의 재신임이 불가능하다는 의미이기도 하다. 대통령으로 일단 당선되기만 하면 그 업무수행을 잘하건 못하건 5년간의 임기는 거의 보장받는 것이기 때문에, 자신의 통치에 별다른 책임감을 느끼지 않을 수도 있다. 민주주의 사회에서 이루어지는 정치는 무엇보다 책임있는 정치가 되어야 한다는 점을 생각한다면, 책임감없는 대통령직 수행을 유발할 수 있는 현행 국민의 지지를 얻는다 하더라도 5년밖에 집권하지 못한다. 아무리 장기적 계획이라도 해도 5년을 넘지 못하며, 5년 뒤에는 자신이 추진했던 많은 정책들이 수포로 돌아갈 가능성마저 존재한다. 이는 법적 안정성을 고려해봐도 문제가 되는 측면이라도 할 수 있다.③부적절한 대통령을 재신임하기에 너무 길게 느껴지는 5년현행 헌법 하에서는, 우리가 뽑았던 대통령이 아무리 불만족스럽고 통치를 못하더라도 5년간 무조건 대통령으로 모셔야 했다. 중간에 대통령에 대한 불신임 방법은 물론 탄핵이 있지만, 탄핵은 주석 2)에 적어둔 것처럼 복잡한 방법일뿐더러 극단적인 방법이다. 만약 대통령의 임기를 줄이는 대신 중임을 가능하게 한다면, 이 문제를 해결할 수 있을 것이다.3.의원내각제(1)의원내각제의 내용의원내각제는 의회에서 다수의석을 차지한 당이 수상을 임명하는 것이다. 또한 다수당에서 선출된 수상이 내각을 구성합니다. 즉 내각구성원(각료)의 지명권은 수상에게 있다.(2)의원내각제가 제기된 배경의원내각제는 제 2공화국 헌법에서 잠시 사용되었던 제도이다. 이 제도는, 뒤에 (3)의원내각제의 장점에서 다루겠지만 독재를 방지할 수 있어 제 2공화국에서 사용되었다.(3)의원내각제의 장점①특정 인물의 독재 방지(2)의원내각제가 제기된 배경에서 언급했듯이, 의원내각제는 독재를 방지할 수 있다. 대통령의 권한이 대통령제에서의 대통령의 권한에 비해 훨씬 약하기 때문에, 특정 인물이 계속해서 대통령을 한다고 해도 그 폐해는 대통령제보다 훨씬 적을 수 있다. 또한, 수상은 (1)의원내각제의 내용에서 언급했듯이 선거를 통해 선출된 다수당의 당수가 임명된다. 즉, 개인의 카리스마만으로 독재를 행할 수 있는 것이 아니라 많은 정치인들(국민의 일꾼들)의 도움을 얻어야만 최고 지위에 오를 수 있다. 수상은 또한 정국운영도 대통령보다 민주적으로 할 수밖에 없다. 자신의 당이 다수당을 유지해야만 자신의 수상으로서의 지위가 안정될 것이기 때문이다.③한국적 특성에서, 대통령제보다 안정적 정국 운영의원내각제는 대통령서는 국회의원선거와 대통령 선거가 동시에 이루어질 수 있다. 선거의 횟수가 줄어들어 선거로 인한 국정 공백기간이 줄어들 것이고, 사회적 비용도 훨씬 감면될 것이다.⑤일하는 정부에 알맞은 성격시장실패가 일어나 큰 정부에 대한 요구가 높아지고 있는 오늘날, 전문적인 행정 관료가 법률 제정에 적극적으로 나설 수 있는 의원내각제는 현실에 가장 적절한 정부 체제라고 할 수 있다. 정부가 다뤄야 할 업무의 범위가 점점 늘어나고 그 전문성도 심화되고 있기 때문에, 대통령 중심제인 현재의 대한민국에서도 입법부(국회)내부에서 발의된 법률의 통과보다 행정부에서 제출한 법률안의 통과가 더 많은 것이 현실이다. 국회의 전문성 고양을 위해서라도 의원내각제의 도입은 충분히 고려해 볼 만한 가치가 있다.(4)의원내각제의 단점과 반박①국가적 위기 상황에서의 혼란의원내각제의 고질적 단점이기도 하며, 실제로 4?19혁명 직후 만들어진 제 2공화국 헌법이 적용되었던 제 2공화국은 혼란 상태에 빠져있기도 했다. 하지만, 이런 혼란의 가능성은 국민들의 정치의식이 후진적이고 대화를 통한 갈등의 해결보다는 폭력과 억지 주장, 합의 가능성 무시를 강조할 때 있는 것이다. 민주화의 과정을 거치며 시민 정신이 성숙해졌다고 봤을 때, 의원내각제를 실현하더라도 그 혼란의 폭은 여소야대의 정국 불안보다 적을 것이라고 생각한다.②다수당의 횡포-정당독재의 위험의원내각제의 또 다른 문제점은 정당독재의 위험성이다. 다수당이 행정권과 입법권을 장악할 수 있기 때문이다. 하지만, 이런 문제점은 선거를 통한 재신임이 가능하다는 점에서 해결의 실마리를 찾을 수 있다. 의원내각제 체제에서 정치인들은 선거를 통해 끊임없이 재신임을 얻어야 하고 검증받아야 하기 때문에 독재를 꿈꾸기 쉽지 않다. 의원내각제 체제 속의 정당독재를 두려워하고 의원내각제를 거부하기보다, 대통령제에서 가능한 제왕적 대통령의 독재를 두려워하고 거부해야 할 것이다.③파퓰리즘의 위험성의원내각제의 또 다른 문제점으로 제기되고 있는 것은 파퓰리즘의 위험성이다. 선거

법학| 2015.03.24| 11페이지| 1,000원| 조회(188)

헌법, 의원내각제, 기본권, 대통령중심제, 통치구조론, 개헌, 국가조직론, 5년단임제, 4년중임제

미리보기

닫기