위법성조각사유

소개

위법성 조각사유에 관한 논문제출 서류입니다.

43페이지.

목차

第 1 章 違法性의 理論
第 2 章 違法性阻却事由

본문내용

Ⅰ. 不法과 違法性
1. 違法性의 槪念
구성요건의 다음단계에서 요구되는 범죄성립요소는 위법성이다. 여기서 위법성이란 과연 무엇을 말하는지가 문제된다. 통상 다음과 같이 정의한다. : "위법성이란 행위가 전체법질서의 견지에서 허용되지 않는다는 성질, 즉, 부정적 가치판단을 받는다는 성질을 말한다.", 이는 법질서에 위반하는 것 또는 법에 의하여 허용되지 아니하는 것 혹은 구성요건에 해당하는 행위가 법질서에 반하는 것을 말한다. 참고로 법질서란 공동체 구성원간의 공존과 법익보호를 위한 전제조건이다. 그러나 위법성에 관한 동 개념은 한순간에 구축된 것이 아니라 여러 논쟁을 거처 수립되었으며, 동 개념 자체에도 아직 내용을 채우기 위한 논쟁의 소지가 많이 남아 있다.
2. 不法과 違法性 : 불법이란 구체화된 위법성
가. 불법은 구성요건에 해당하고 위법하게 평가된 행위 자체를 말한다. 그러므로 불법은 차등적으로 평가될 수 있고 셀 수 있다.
나. 불법이 이렇듯 정도의 문제인데 반하여 위법성은 유무의 문제이다.
(예) 미수는 위법하지만 민법상 불법이 되지 아니하고 형법상 불법이 된다. 살인과 상해는 다같이 위법하지만 살인의 (질적)불법이 더 크다. 단순상해와 중상해, 고의범과 과실범, 미수와 기수는 다같이 위법한 행위이지만 그 불법은 차이가 있다.

Ⅱ. 判斷基準 - 實質的 違法性과 形式的 違法性
1. 實質的 違法性
위법성의 판단기준은 `전체법질서`이다. 그러나 이와 관련하여 종래 `형법규범`이 위법성의 판단기준이라는 견해가 제시된바 있다. 빈딩이 대표자이었는데, 그에 의하면 형법규범은 "어떠한 행위를 한 자는 어떤 형에 처한다" 혹은 "어떠한 행위를 하지 않은 자는 어떠한 형에 처한다"라는 식으로 되어 있지만 그 배후에는 "어떠한 행위를 해서는 안 된다(금지)" 혹은 "어떠한 행위를 해야한다(명령)"의 규범이 존재하는 바, 그러한 금지나 명령에 위반된다는 가치판단이 바로 위법성이라는 것이다. 그러나 `형법규범`을 판단기준으로 하는 견해는 지극히 닫혀있는 법실증주의라는 비판이 제시되면서 위법성의 판단기준은 `전체법질서`에서 찾아져야 한다는 입장이 대두되고, 오늘날에는 `전체법질서`에 의해 위법성여부를 판단해야 한다는 점이 일반적으로 받아들여진다. 아울러 이와 동시에 `형법규범의 위반`은 `불법성`이라는 또 다른 개념으로 정착된다. 이렇게 볼 때 위법성의 판단기준과 관련하여 형식적 위법성론(형법규범)과 실질적 위법성론(전체법질서)이라는 이름 하에 전개되었던 종래의 논쟁에서는 결국 실질적 위법성론이 승리하였다고 볼 수 있다. 그리하여 오늘날 위법성의 판단기준으로 형식적 위법성론을 거론하는 경우는 없으며, 실질적 위법성론이 이야기하는 전체법질서가 일단 위법성의 판단기준으로 거론된다.

참고자료

· 없음