무하자재량행위청구권

소개

현재도 무하자재량행사청구권이라고 하는 공권을 특별히 인정할 필요가 있는가, 즉 동 청구권이 독자적인 존재의의를 가지는가에 관하여서는 학설이 나뉘어져 있다. 판례와 다수설은 긍정설을 따르고 있으나 2005년의 판례에서는 본 판례의 판결요지와는 다른 판결을 내림으로써 다시 한번 무하자재량행사청구권에 대한 인정여부를 부정하였다.
무하자재량행사청구권의 인정여부에 관해 재량행위에 있어서도 그 행사에는 일정한 법적 한계가 있는 것이며, 행정청은 그 한계를 준수할 법적 의무가 있기 때문에 관계인은 행정권에 대하여 그 법적 의무로서 재량권의 한계를 준수할 것을 요구하는 청구권을 가지게 되므로, 재량을 허용하는 행정법규가 공익보호와 아울러 관계인의 사익보호를 규정하고 있는 경우에 한하여 국민의 권익을 위한 보호수단으로 인정해야 함은 당연하나, 신청권의 근거가 없음에도 불구하고 이를 거부한 행정처분이 항고소송의 대상이 되는 것은 행정청의 재량권을 제한하는 것으로도 볼 수 있다. 물론 본 판례에서는 신청권을 재량권의 한계이탈이나 남용이 없는 적법한 응답을 요구할 권리로 봄으로써 재량권남용의 ‘위법한’ 행정처분에 대해서 항고소송을 인정했으나, 이 또한 재량권을 제한하지 아니한다고 볼 수는 없다.
무하자재량행사청구권의 인정여부에 관하여 논하는 것은 판례 또한 그 태도가 명확치 않다. 판례에 이러한 태도로 볼 때 ‘신청권’이라

목차

Ⅰ. 무하자재량행위청구권
1. 무하자재량행위청구권의 의의
2. 무하자재량행위청구권의 인정여부
(1) 부정설
(2) 긍정설(다수설․판례)
3. 성립요건
(1) 강행법규성
(2) 사익보호성
4. 내용과 쟁송수단
(1) 내용
(2) 쟁송수단 및 행사방법
Ⅱ. 대판 1991. 2. 12, 선고 90누5825 - 무하자 재량행사 청구권
1. 사실관계
2. 원심의 판단 (서울고법 1990. 6. 13. 89구5043)
3. 대법원의 판단
(1) 임용거부처분의 존부
(2) 다수의 검사 임용신청자 중 일부만을 검사로 임용하는 결정을 함에 있어 그 임용여 (3) 검사임용거부처분의 항고소송대상 여부
Ⅲ. 관련판례
1. 대판 1998. 7. 28 선고, 98두8094
2. 대판 1998. 7. 28 선고, 98두8094
3. 대판 2005. 4. 15 선고, 2004두11626
Ⅲ. 맺음말

본문내용

◇ 대판 1991. 2. 12 선고, 90누5825
- 원고 김승진은 제27회 사법시험에 합격하여 사법연수원 제18기로 그 수습과정을 수료하고 피고에게 다른 지원자들과 함께 검사임용신청을 하였다가 성적순위미달로 임용거부처분을 받았다. 그러나 원고는 이는 헌법과 병역법에 위배될 뿐아니라 재량권을 남용한 위법한 처분이므로 그 취소를 구한다고 주장하며 법무부장관을 피고로 하여 임용거부처분에 대한 취소소송을 제기하였다




Ⅲ. 맺음말

법을 적용․집행하는 행정청에게 재량이 인정되어 있는 경우에도 행정청은 하자 없는 재량행사에 대한 법적 의무를 진다. 다시 말해서 행정청은 재량행사에 있어서 재량권의 한계를 넘거나 법이 재량권을 부여한 목적의 위배되는 행위를 해서는 안된다. 이러한 재량한계론은 오늘날 더 이상 의문시되지 않는 행정법의 원칙으로 확립되어 있으며 우리 행정소송법 제27조가 “행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다.”고 규정하는 것은 이를 입법적으로 확인한 것이라 할 수 있다. 만일 어떤 법규정이 행정청에게 재량권을 부여하고 있을 경우 행정청은 재량의 범위 내에서 선택의 자유를 갖지만 동시에 하자 없는 재량행사의 법적 의무를 진다. 또한 그 재량을 수권하는 규정이 개인의 이익도 아울러 보호하려는 것이라면 개인은 행정청에 하자 없는 재량행사를 요구할 권리를 갖는다고 할 수 있는데, 이것이 무하자재량행사청구권의 법리

참고자료

· 없음