법적 정당화 과정으로서의 법 적용 (Application of Law as a Process of Legal Justification)

서지정보

· 발행기관 : 중앙법학회
· 수록지 정보 : 중앙법학 / 24권 / 4호 / 321 ~ 360페이지
· 저자명 : 오세혁

초록

법관을 비롯한 법적용자는 개별 사건에서 사실관계를 정밀하게 분석하고 그 사건에 적용될 수 있는 법을 발견하고 이를 적용함으로써 법적 결론을 도출한다. 물론 법을 발견하고 적용하는 단계에서 법의 해석 내지 구체화도 함께 이루어진다. 법의 해석과 적용은 일응 구분될 수 있지만, 개별 사건에서 법규정을 해석하는 데 있어서는 그사건의 사실관계를 고려할 수밖에 없다. 따라서 사실관계의 포섭 이전에 해석의 결과 만을 추상적으로 제시하기는 어렵다. 법의 구체화 과정에서 해석과 포섭은 서로 구별 하기 어려울 정도로 뒤섞인다.
이러한 관점에서 보면 법 적용과 법 해석은 일정한 사건에 적용되는 법을 이끌어내기 위한 법획득의 과정, 뒤집어서 말하면 판결과 같은 법적 결론에 대한 정당화 과정 으로 통합된다. 법적 정당화(legal justification)는 흔히 내적 정당화와 외적 정당화로 나뉘는데, 법의 적용은 법적 판단 과정에서 사용되는 논증의 타당성을 논의한다는 점에서 내적 정당화의 문제에 집중한다.
법의 적용은 그 기본 구조나 과정에 대한 다양한 논의에도 불구하고 전통적으로 법적으로 중요한 사실의 존재 및 그 내용을 확인하는 사실 확정, 또 확정된 사실에 적용될 수 있는 법규정을 찾는 법발견·법형성 내지 법획득, 그리고 법적 삼단논법, 특히 포섭을 통해 법적 판단에 이르게 되는 최종적인 법적 결정의 세 단계로 이해되고 있다.
그런데 20세기 중반부터 포섭모델을 중심으로 하는 전통적인 법적용 이론이 실제로 이루어지는 법적용의 실무와 괴리가 있다는 사실이 드러나면서 현대적 법학방법론의 관점에서 새로운 법적용이론이 제시되기 시작하였다. 사실 법적용이론이 올바른 법적 결정을 내리기 위해 필요한 법적용의 기준과 절차를 제시하는 것이 아니라단지 현실의 법적용과정을 정확하게 기술한다는 데에 초점을 맞춘다고 보면, 새로운 법적용 이론이 설득력이 있는 것으로 보인다. 하지만 바람직한 법학방법론은 단순히 실제로 이루어지는 법적용을 분석하는 기술적 이론에 그칠 수는 없고 이를 비판하고 올바른 법적용이론을 제시하는 규범적 이론을 지향하여야 한다.
법학방법론에서도 해석론 뿐 아니라 입법론의 관점에서, 또 기술적 접근방법뿐 아니라 규범적 접근방법의 관점에서 주요 쟁점들이 다루어져야 한다는 것이다. 가령 해석론적 관점 내지 기술적 접근방법은 법해석 및 법적용의 현실을 관찰하고 분석하는 것인 데 비해 입법론적 관점 내지 규범적 접근방법은 그러한 법해석이나 법적용이 정당화될 수 있는지를 비판적으로 검토하는 것이다.
법학방법론의 토대가 법철학이고, 법철학의 본령이 분석과 비판에 있다면 법학방 법론 역시 분석에만 머물러서는 안 되고 비판적인 성찰이 있어야 한다. 단순히 현실의 법관이 어떤 방식으로 법을 해석하고 적용한다는 사실로부터 그 해석과 적용이 정당 화되지는 않는다. 다시 말해 사실의 차원과 별개로 규범의 차원에서 법의 해석과 적용은 근거 지어져야 한다.
최종적인 법적 결정 내지 판단은 법적 삼단논법에 따라 사전적으로 추론되는 것이 라기보다 사후적으로 정당화 내지 근거 지워지는 것이다. 따라서 법 적용이 논리적인 추론 과정이라는 이유로 법규정으로부터 기계적으로 법적 결정이 도출된다는 결정론적 시각은 옳지 않다. 판결이 법관의 선고에 의해 법적 효력이 발생하는 것처럼, 법적 결정은 법적용자의 결단에 의해서만 비로소 성립되기 때문이다.
물론 법적용 과정에서 법관의 재량에 개인적인 성향이나 가치관이 개입할 여지가 없지 않고 그로 인해 자의적인 결정이 내려질 가능성도 없지 않다. 그렇다고 해서 법적 결정을 도출하는 데에 법규정이 아무런 역할도 하지 못한다는 회의론적 시각은 옳지 않다. 법관의 법적용은 헌법의 권력분립 원리에 맞게 이루어져야 하기 때문이다.
법의 해석과 마찬가지로 법의 적용 단계에서도 법관이 자신의 권한이나 재량을 자의 적으로 행사하는 것은 부당하다. 엄정한 법 집행으로 인하여 때때로 불합리한 결과가 초래된다고 하더라도 그 문제의 해결은 원칙적으로 입법자의 임무이지, 법관의 임무가 아니다.
이러한 관점에서 이 논문은 고전적 법학방법론에 기초하되, 현대적 법학방법론의 문제제기를 일부 반영하여 법 적용의 세 단계, 즉 사실의 확정, 법의 획득, 최종적인 법적 결정의 도출 과정을 부분적으로 수정함으로써 실무에서 실천가능한 법적용 이론을 제시하고자 하였다.

영어초록

Law yers, includ ing judges, d raw lega l conclusions by precisely analyzing the facts in each case, finding and applying relevant law to the case. Of course, in the stage of finding and applying relevant law, the interpretation or concretization of the law also takes place.
Interpretation and application of the law can be distinguished, but in interpreting the provisions of the statute in an individual case, there is no choice but to consider the facts of the case. Therefore, it is difficult to abstractly present only the results of interpretation before the factfindings. In the process of concretization of the law, interpretation and subsumption are mixed to the extent that it is difficult to distinguish them from each other.
From this point of view, application and interpretation are integrated into the process of law reconstruction to derive the law applicable to a given case, or, conversely, the process of justifying a legal conclusion such as a judgment. Legal justification is often divided into internal justification and external justification, but the application of law focuses on the issue of internal justification in that it discusses the validity of arguments used in the process of legal judgment.
Despite various discussions on the basic structure or process, the application of law has traditionally been understood as the three stages that the fact-findings and finding/reconstruction of law leads to legal judgment through legal syllogisms, especially subsumption.
However, from the middle of the 20th century, as it was revealed that there was a gap between the traditional legal application theory centered on the subsumption model and the actual practice of legal application, a new legal application theory began to be presented from the perspective of modern legal methodology. If we consider that the theory of legal application focuses on accurately describing the process of legal application in reality rather than presenting the standards and procedures for legal application necessary for making correct legal decisions, the new theory of legal application is convincing. However, a desirable legal methodology cannot simply be a descriptive theory that analyzes actual legal application, but should aim for a normative theory that criticizes it and presents a correct legal application theory.
In legal methodology, major issues should be dealt with from the view point de lege lata as wel l as de lege ferenda. For exa mple, a hermeneutica l or descriptive approach obser ves and ana lyzes the reality of legal interpretation and legal application, whereas normative approach critically examines whether such legal interpretation or legal application can be justified.
Since the basis of legal methodology is philosophy of law, and the main purpose of philosophy of law is analysis and criticism, legal methodology should not remain only in analysis, but should have critical reflection.
Interpretation and application of law are not justified simply by the fact that judges in reality interpret and apply the law in a certain way.
The final legal decision or judgment is justified or grounded ex post rather than ex ante in accordance with the legal syllogism. Therefore, the deterministic view that legal decisions are derived mechanically from statutes of law is not correct because the application of law is a process of logical reasoning. This is because, just as a judgment becomes legally in effect by a judge’s sentence, a legal decision is established only by the decision of the lawyers.
Of course, in the process of legal application, there is no room for personal disposition or values to intervene in the judge’s discretion, and there is also the possibility that arbitrary decisions may be made as a result. However, the skeptical view that the statutes of law have no role in guiding legal decisions is not correct. This is because the lega l application of judges must be made in accorda nce with the constitutional principle of separation of powers. As in the interpretation of the law, it is unfair for judges to arbitrarily exercise their authority or discretion at the application stage of the law. Even if strict application of law sometimes leads to unreasonable results, the resolution of the problem is, in principle, the duty of the legislator, not the duty of the judge.
From this point of view, this paper tried to present a practical legal application theory that is based on the classical legal methodology, but reflects the problem of modern legal methodology and partially revises the three stages of law application.

참고자료

· 없음