기속행위와 재량행위

소개

기속행위와 재량행위의 구별

목차

Ⅰ. 序 說

Ⅱ. 재량행위와 기속행위의 구별실익

Ⅲ. 재량행위와 기속행위의 구별기준

Ⅳ. 재량권의 한계

Ⅴ. 재량행위에 대한 통제

Ⅵ. 재량권의 영으로의 수축

본문내용

Ⅰ. 序 說

1. 재량권과 재량행위의 개념과 의의
재량권이란 행정기관이 행정권을 행사함에 있어서 둘 이상의 다른 내용의 결정 또는 행태 중에서 선택할 수 있는 권한을 말한다. 재량권은 구체적 타당성있는 행정을 위하여 입법자에 의해 행정권에 부여된다. 재량권의 행사에 의해 행해지는 행정행위를 재량행위라고 한다.

2. 자유재량행위와 기속재량행위의 구별

(1) 긍정설
일부 학설은 재량을 자유재량과 기속재량으로 구분하고 있다.

(2) 부정설
재량행위는 행정기관에게 선택의 자유가 인정되는 행위이고, 기속행위는 법에 엄격히 기속되는 행위이므로 재량행위와 기속행위의 중간적인 행위는 인정될 수 없다.

3. 재량과 판단여지의 구분

(1) 긍정설
판단여지와 재량을 구분하는 견해는 불확정개념으로 정해진 요건의 판단에서는 하나의 판단만이 옳은 것이므로 선택의 자유는 인정될 수 없고, 예외적으로 판단의 여지만이 인정될 수 있기 때문에 판단여지는 선택의 자유를 의미하는 재량과 구분하여야 한다고 본다.

(2) 부정설
재량과 판단여지를 구분하지 안혹, 판단여지가 인정될 수 있는 경우도 재량이 인정되는 것으로 본다.

(3) 판례
판례는 재량권과 판단여지를 구분하지 않고, 판단여지가 인정될 수잇는 경우도 재량권이 인정되는 것으로 본다.

Ⅱ. 재량행위와 기속행위의 구별실익

1. 행정소송에 있어서의 구별실익
재량행위는 재량권의 한계를 넘지 않는 한 재량을 그르친 경우에도 위법한 것이 되지 않고 부당한 행위가 되는 데 반해 기속행위는 행정권 행사에 잘못이 있는 경우에 위법한 행위가 된다.

2. 부관과의 관계
전통적 견해에 의하면 기속행위에는 성질상 부관을 붙일 수 없고, 재량행위에는 부관을 붙이는 것이 가능하다고 주장을 하였으나, 이에는 오늘날 반대 견해가 있다.

3. 공권과의 관계
기속행위에는 개인적 공권의 성립이 가능하나, 재량행위에 대해서는 원칙적으로 공권이 성립될 수 없다는 것이 과거의 일반적인 견해이나, 현재에는 재량행위에 대하여는 무하자재량행사청구권이 인정되고 이 권리도 청구권이며 공권으로 볼 수 있기 때문에 이러한 주장은 의미가 없다.

4. 요건 충족에 따른 효과의 부여
행정청은 기속행위에 있어서는 요건이 충족되면 반드시 법에 정해진 효과를 부여하여야 하지만, 재량행위에 있어서는 요건이 충족되어도 공익과의 이익형량을 통하여 법에 정해진 효과를 부여하지 않을 수도 있다.

참고자료

· 행정법강의-박균성-