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민총-법률행위와 의사표시 평가A좋아요

목 차Ⅰ. 법률행위1. 사적자치의 원칙과 법률행위2. 법률행위의 의의Ⅱ. 법률행위의 요건1. 성립요건2. 효력요건Ⅲ. 법률행위의 종류1. 단독행위·계약·합동행위2. 요식행위·불요식행위3. 생전행위·사후행위4. 채권행위·물권행위·준물권행위5. 출연행위·비출연행위6. 기타Ⅳ. 의사표시1. 의사표시의 의의2. 구성요소Ⅴ. 행위의사Ⅵ. 표시의사1. 의의2. 학설의 내용Ⅶ. 효과의사1. 내용2. 본질Ⅷ. 표시행위1. 의의2. 종류Ⅸ. 법률행위와 의사표시의 관계민법총칙 법률행위와 의사표시- -Ⅰ. 법률행위1. 사적자치의 원칙과 법률행위근대민법이 사적자치를 그 대원칙의 하나로 한다고 하는 것은 주지의 사실인 바 이 원칙은 결국 모든 개인의 권리·의무는 당사자 자신의 의사에 의해서만 취득·상실된다고 하는 것이다. 그리고 권리·의무의 취득·상실은 보통 법률행위에 의하여 이루어지므로 이 원칙은 또 '법률행위자유의 원칙'이라고도 불리고 법률행위 중에서 가장 대표적인 것이 계약이기 때문에 '계약자유의 원칙'이라고도 불린다.2. 법률행위의 의의법률행위라 함은 의사표시를 요소로 하는 법률요건을 말한다. 법률행위의 성질은, 사적자치의 법률상의 수단이 되는 법률요건이고, 법률행위는 의사표시를 불가결의 요소로 하며, 법률행위는 행위자 즉 표의자가 원한 대로의 일정한 사법상의 효과를 발생케 한다. 행위자가 원한대로의 효과가 아니라 다른 법률효과가 생기는 적법행위는 이를 '법률적 행위' 또는 '준법률행위'라고 한다.Ⅱ. 법률행위의 요건법률행위가 법률요건으로서 완전히 그 법률효과를 발생하려면 여러 가지의 요건을 갖추어야 한다. 그런데 법률행위에 관하여는 그의 성립과 효력을 이론상 구별할 수 있는데서 법률행위가 성립하기 위한 요건으로서 법률행위의 '성립요건', 그리고 그것이 유효하기 위한 요건으로서 법률행위의 '효력요건' 내지 '유효요건'이라는 두 개의 개념이 구별된다. 그밖에 효력의 시적범위에서 효력발생요건, 대항요건, 소송요건이 문제가 되겠다.1. 성립요건법률행위라고 할 수 있을 만한 것이 있기 위하여 요구되는 최소한의 외형적·형식적 요건이 성립요건이다.(1) 일반적 성립요건모든 법률행위에 요구되는 요건이며, 보통 당사자, 목적, 의사표시의 세 가지를 든다.(2) 특별성립요건각개의 법률행위에 관하여 그의 성립에 필요한 요건을 말하는 바 법률의 규정에 의해 정해진다. 이에 해당되는 것으로는 물권변동에 있어서의 인도나 등기·등록, 요물계약에 있어서의 물건의 인도, 혼인신고 등이다.2. 효력요건이미 성립한 법률행위가 법률상 효력을 발생하는 데에 필요한 요건을 말한다.(1) 일반적 효력요건당사자가 능력을 가지고 있을 것, 법률행위의 목적이 가능하고 적법하고 사회적 타당성을 가지며 확정할 수 있어야 하고, 의사표시에 관하여 의사와 표시가 일치하고 의사표시에 하자가 없어야 한다.(2) 특별효력요건각개의 법률행위에 특유한 효력요건으로서 이를 결하면 그 법률행위로서 효력이 생기지 않는 요건을 말한다. 예컨대 대리행위에 있어서의 대리권의 존재, 조건부·기한부 법률행위에 있어서의 조건의 성취·기한의 도달, 유언에 있어서의 유언자의 사망 등은 그 예이다.Ⅲ. 법률행위의 종류1. 단독행위·계약·합동행위이것은 법률행위의 요소인 의사표시의 태양에 의한 분류로서 가장 기본적인 구별이다.(1) 단독행위행위자 한 사람의 한 개의 의사표시로 성립하는 법률행위이며 일방행위라고도 한다. 여기에는 상대방 있는 단독행위와 상대방 없는 단독행위가 있다.(2) 계약광의로는 2인 이상의 당사자가 '청약'과 '승낙'이라는 서로 대립하는 의사표시를 하고 그 합치로 성립하는 법률행위를 말하며 협의에서는 채권계약만을 말한다.(3) 합동행위평행적·구심적으로 방향을 같이 하는 두 개 이상의 의사표시가 합치하여 성립하는 법률행위이다. 다만 합동행위는 계약의 일종에 해당한다고 보기도 한다.2. 요식행위·불요식행위(1) 불요식의 원칙계약자유원칙의 파생분칙으로 '방식의 자유'가 인정되므로 일반적으로 법률행위의 방식은 자유이다.(2) 요식행위의 유형당사자로 하여금 신중하게 행위를 하게 하기 위한 경우, 법률관계의 명확화, 외형을 신뢰하여 민활한 거래를 요구하는 행위, 의사표시 자체는 불요식이나 그와 함께 일정한 방식을 구비하도록 요구되어 있는 행위, 의사표시가 반드시 재판상 행하여져야 하는 법률행위 등이 이에 해당한다.3. 생전행위·사후행위사인행위란 행위자의 사망으로 그 효력이 생기는 법률행위이다. 우리 민법상 유언·사인증여가 이에 해당한다.4. 채권행위·물권행위·준물권행위이는 발생하는 법률효과의 종류에 따라 본 구별이다.(1) 채권행위채권행위는 원인행위로서 '이행'이라는 문제를 남기는 점이 특색이다.(2) 물권행위물권변동을 일어나게 하는 의사표시를 요소로 하여 성립하는 법률행위이며 물권변동을 일으키게 할 채무를 발생케 하는 법률행위인 채권행위와 구별된다. 즉 '이행'의 문제를 남기지 않는다. 입법주의는 형식주의와 의사주의가 대립된다.(3) 준물권행위물권 이외의 권리를 종국적으로 변동시키고 이행이라는 문제를 남기지 않는 법률행위이다.5. 출연행위·비출연행위출연행위란 자기의 재산을 감소시키고 타인의 재산을 증가케 하는 효과를 발생시키는 행위이다. 이를 출재행위라고도 일컫는 바 다음과 같이 분류된다.(1) 유상행위와 무상행위전자는 자기의 출연에 대하여 상대방으로부터도 그것에 대응하는 출연을 받는 것을 목적으로 하는 행위이며 후자는 상대방으로부터는 출연을 받지 않는 것이다. 전자에는 매매에 관한 규정이 준용된다.(2) 유인행위와 무인행위출연의 목적을 출연의 원인이라 하는 바 이 원인이 출연행위의 조건 또는 내용으로 되어 있느냐 여부에 의한 구별이다.(3) 신탁행위와 비신탁행위현행법상 전자로는 신탁법상의 신탁과 로마법의 신탁을 기초로 하여 독일 보통법학이 만들어낸 관념인 신탁행위가 있다.6. 기타독립행위와 보조행위, 주행위와 종행위, 재산행위와 신분행위 등의 구별이 있다.Ⅳ. 의사표시1. 의사표시의 의의이는 일정한 법률효과의 발생을 원하는 의사의 표시이며 법률행위의 불가결의 요소가 되는 법률사실이다. 의사표시에서의 표의자가 의욕한 대로의 법률효과가 발생하며 이 점에서 준법률행위와는 다르다. 의사표시는 단독으로 혹은 다른 의사표시 기타의 법률사실과 결합하여 하나의 법률행위를 형성하며 예컨대 유언 등의 단독행위는 하나의 의사표시에 의해, 계약은 청약과 승낙이라는 두 개의 의사표시의 합치로 이루어진다. 현재의 사법관계에 있어서의 법률행위 자유의 원칙에 따라 의사표시도 중요한 의의를 가진다.2. 구성요소의사표시는 표의자가 먼저 일정한 법률효과의 발생을 의욕하고, 이 의욕을 외부에 표시하려는 의사를 가지고, 행위를 한다는 인식 하에, 그 의욕을 외부에 표시하는 행위를 함으로써 완성된다. 여기서 효과의사·표시의사, 행위의사는 의사표시의 '의사적 요소'이고 표시행위는 '행위적 요소'이다. 그러나 의사와 표시는 서로 분리되어 존재하는 것이 아니고 본질상 서로 결합된 것으로 볼 것이다.Ⅴ. 행위의사행위의사란 행위자가 일정한 행위를 하려고 하는 의사를 말한다. 일정한 행위가 의사표시가 되기 위해서는 행위자의 행위의사가 있어야 한다. 행위의사는 의사의 내용과는 아무런 상관없이 존재할 수 있다. 따라서 행위자가 의식불명상태, 최면상태, 강박상태에서 한 행위는 행위의사가 없기 때문에 의사표시라고 할 수 없다. 행위의사가 없는 행위는 아예 의사표시가 아니기 때문에, 의사와 표시의 불일치, 하자있는 의사표시와 같은 의사표시의 흠결과는 구별된다.Ⅵ. 표시의사1. 의의표시의사란 일정한 행위를 표시행위로서 하려고 하는 의사 또는 최소한 자기의 행위가 표시행위의 요건을 갖추고 있다는 사실에 대한 인식을 말한다. 예컨대 계약의 청약서를 저녁 초대장인 줄 알고 서명해서 우송한 경우, 빈 택시가 지나가고 있는 차도에서 길 건너편에 있는 친구를 부르기 위해서 손짓을 한 경우에는 행위자에게 일정한 행위를 할 의사, 즉 행위의사는 있지만, 계약을 체결하거나 택시를 타겠다는 뜩을 표시할 의사는 없다고 할 수 있다. 여기서 표시의사가 의사표시의 구성요소인가에 관하여는 견해의 대립이 있다.2. 학설의 내용(1) 부정설표시행위를 한다는 인식이 결여되어도 의사표시는 성립하며, 다만 착오로 인한 의사표시로 취소의 대상이 된다고 본다. 그 근거로는 표시주의이론이 존중되어야 한다고 보거나, 법률적으로 표시의사를 인정할 실익이 없다고 하거나, 이론상으로는 결론이 다르나 실제 재판에 있어서는 입증의 곤란성으로 결론상의 차이가 없다고 보거나, 거래의 안전을 이유로 하기도 한다.(2) 긍정설표시의사는 의사표시의 구성요소가 된다고 본다. 그 근거로는 의사표시의 요소로 인정하는 것이 논리적이고, 표시상의 착오와 내용의 착오를 구별할 수 있는 기준이 된다는 점 등을 제시한다.

법학| 2001.11.30| 7페이지| 무료| 조회(3,640)

법률행위, 민법총칙, 의사표시, 효과의사, 표시행위

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민총-무능력자의 상대방 보호 평가A+최고예요

목 차Ⅰ. 서설1. 무능력자의 상대방 보호의 필요성2. 민법의 태도Ⅱ. 취소할 수 있는 행위에 대한 일반적보호1. 취소권의 단기소멸2. 법정추인Ⅲ. 무능력자의 상대방 보호를 위한 특례1. 상대방의 최고권2. 상대방의 철회권과 거절권3. 취소권의 배제민법총칙 무능력자의 상대방 보호- -Ⅰ. 서설1. 무능력자의 상대방 보호의 필요성무능력자의 법률행위는 취소할 수 있는 것임이 원칙이다. 취소할 수 있는 법률행위는 취소권자의 일방적인 취소권의 행사에 의해 그 효력의 존부가 좌우된다. 무능력자의 행위의 취소권자는 무능력자 자신과 그의 법정대리인이다. 즉 무능력자의 행위는 취소할 수 있는 데다가 그 취소권은 무능력자쪽만이 가지고 있고, 그 행사 여부는 또한 자유이다. 따라서 상대방은 무능력자 본인의 보호라는 미명하에 그 구속을 벗어나지 못하고 희생되어 결국 그 지위가 극히 불안정해진다는 셈이다. 이러한 지위의 불안정성은 상대방 이외의 제 3자에게도 발견된다. 결국 취소할 수 있는 행위의 불확정상태는 가능한 속히 해소한다는 것이 필요하다.2. 민법의 태도취소할 수 있는 행위 일반에 관하여 취소권의 단기소멸기간을 정하고, 법정추인의 제도를 둔다. 전자는 취소할 수 있는 행위를 추인할 수 있는 날로부터 3년 내, 행위를 한 날로부터 10년 내에 취소하지 않으면 취소할 수 없다는 것이다. 또 후자는 일정한 사유가 있는 때에 추인이 있는 것으로 간주하여 취소할 수 있는 행위를 확정적으로 유효하게 하는 제도이다. 그러나 10년의 기간은 비교적 길고, 추인의 사유는 예외적이므로 민법은 무능력으로 인한 취소할 수 있는 행위에 관하여 세가지의 특례를 인정하여 상대방을 보호하기로 하였다. 상대방의 최고권과 철회권·거절권 그리고 일정한 경우에 무능력자 쪽의 취소권을 상실케 하는 것이 그것이다.Ⅱ. 취소할 수 있는 행위에 대한 일반적보호1. 취소권의 단기소멸(1) 의의민법은 취소권에 관하여 단기의 존속기간을 정하고 있다. 즉 추인할 수 있는 날로부터 3년내의 제한에 걸린다. 추인할 수 있는 날이라 함은 취소의 원인이 종료한 때이다. 그리고 전·후자의 두 가지 기간 중 어느 하나만 만료되면 취소권은 소멸한다.이는 취소할 수 있는 행위를 오랫동안 불확정의 상태에 방치해 두면 거래의 상대방 뿐만 아니라 일반 제 3자의 지위도 곤란케 하기 때문이다. 이 기간의 성격은 제척기간으로 본다.(2) 취소권의 경합의 경우원래 무능력자의 행위에 대하여는 무능력자 본인은 물론 그의 법정대리인도 취소권을 갖는데, 이때 법정대리인의 취소권이 소멸하면 무능력자 본인의 취소권도 소멸한다.무능력자가 사기를 당하여 법률행위를 한 경우와 같이 법률행위의 일방당사자에게 두 개 이상의 취소원인이 있는 경우 취소권의 소멸기간은 각개의 취소권에 관하여 별개로 진행한다.2. 법정추인추인이란 반드시 명시적으로 하여야 하는 것은 아니며 묵시적으로도 할 수 있다. 그러므로 실제에 있어서 추인이 있었느냐 없었느냐가 명백하지 않은 경우가 있게 된다. 여기서 민법은 취소할 수 있는 행위에 관하여 일반적으로 추인이라고 인정할 수 있는 일정한 사실이 있는 때에 취소권자의 추인의사의 유무를 불문하고 법률상 당연히 추인이 있었던 것으로 보고 있다. 이를 법정추인이라고 한다.Ⅲ. 무능력자의 상대방 보호를 위한 특례1. 상대방의 최고권(1) 의의와 법적 성질일반적으로 최고라 함은 어떤 자에 대하여 어떤 행위를 요구하는 것을 말하며, 법률에 규정이 없어도 필요하면 얼마든지 할 수 있는 것이다. 그러나 최고가 특히 법률에 규정되어 있는 경우에는 법률규정에 의하여 직접 일정한 법률효과가 주어져 있다. 무능력자의 상대방이 하는 최고는 일반의 최고와는 다르며, 법률의 규정에 의하여 일정한 효과가 부여되는 데에서 그것은 하나의 권리라고 할 수 있다.그런데 이 최고에 의하여 생기는 일정한 법률효과는 최고권의 의사에 의하여 정하여지는 것은 아니며, 이와는 관계없이 법률자체에 의하여 정하여지는 것이라는 데서 이를 준법률행위의 일종인 의사의 통지라고 한다. 또한 무능력자의 상대방이 가지는 최고권은 권리자의 일방적 행위에 의하여 법률관계의 변동을 일으키는 권리이므로 그것은 형성권의 일종이다.(2) 최고의 방법문제의 취소할 수 있는 행위를 적시하고 1월 이상의 유예 기간을 정하여 추인하겠는지의 여부의 확답을 요구한다.최고의 상대방은 최고를 수령할 능력이 있고 또한 취소 또는 추인을 할 수 있는 자에 한한다. 즉 무능력자는 그가 무능력자가 된 후에만 최고의 상대방이 될 수 있고, 아직 능력자가 되지 못한 때에는 그의 법정대리인이 최고의 상대방이다.(3) 최고의 효력최고를 받은 자가 유예기간 내에 추인 또는 취소의 확답을 하면 각각 그에 따른 효과가 생기게 된다. 그러나 이것은 추인 또는 취소라는 의사표시의 효과이고, 최고 자체의 효과는 아니다.무능력자가 능력자로 된 후에 최고를 받고 유예기간 내에 확답을 발하지 않으면 그 행위를 추인한 것으로 본다.법정대리인이 최고수령자가 된 경우에 확답을 발하지 않으면, 법정대리인이 특별한 절차를 밟지 않고서 단독으로 추인할 수 있는 경우에는 그 행위를 추인한 것으로 간주된다. 단독으로 추인하지 못하고 특별한 절차를 밟아야 하는 경우에는 유예기간 내에 그 특별절차를 밟은 확답을 발하지 않으면 그 행위를 취소한 것으로 본다.2. 상대방의 철회권과 거절권최고의 경우는 1월 이상의 유예기간을 두어야 하는 것이고, 또한 행위의 효력은 무능력자 쪽에 의하여 좌우된다. 따라서 무능력자의 상대방이 적극적으로 행위의 효력 발생을 원하지 않는 경우에는 유용한 제도가 못된다. 여기서 민법은 상대방이 스스로 행위의 효력 발생을 부인하여 그 구속으로부터 벗어날 수 있도록 상대방에게 철회권과 거절권을 인정하고 있다. 전자는 계약에 관한 것이며, 후자는 단독행위에 관한 것이다.(1) 철회권무능력자와 체결한 계약은 무능력자 쪽에서 추인을 하기 전에는 상대방이 그의 의사표시를 철회할 수 있다. 그러나 상대방이 계약 당시에 무능력자임을 알았을 때에는 철회권은 인정되지 않는다. 철회의 의사표시는 법정대리인에 대하여서 뿐만 아니라, 수령능력이 없는 무능력자에 대하여서도 유효하게 할 수 있다.(2) 거절권무능력자의 단독행위에 대하여서는 역시 추인이 있기 이전에 상대방이 거절할 수 있다. 여기서 말하는 단독행위는 그의 성질상 채무면제, 상계와 같은 '상대방 있는 단독행위'를 가리키는 것이며, 유언, 재단법인 설립행위와 같은 '상대방 없는 단독행위'는 문제가 되지 않는다. 거절의 의사표시를 법정대리인 뿐만 아니라 무능력자에 대하여서도 할 수 있음은 철회권행사에 있어서와 같다. 무능력자의 상대방이 의사표시를 수령할 Ei에 표의자가 무능력자임을 알고 있었더라도 거절권을 행사할 수 있다는 견해가 있는가 하면 철회권과 같게 해석하여 거절하지 못한다는 견해도 있다.생각건대, 계약에 있어서와는 달리 단독행위의 경우에는 무능력자의 의사표시만이 있고 상대방은 다만 그 의사표시를 수령하는 데 지나지 않으므로 무능력자임을 알고 있었다고 해서 책임을 물을 수 없다 할 것이므로 적극설이 타당하다.3. 취소권의 배제(1) 의의무능력자를 보호할 이유를 박탈하게 할 만한 경우, 즉 능력자임을 오신케 하였거나 법정대리인의 동의가 있는 것으로 오신케 하기 위해 사술을 쓴 경우에 무능력자의 행위를 취소할 수 없는 것으로 하면 상대방이 믿은 바대로 그의 신뢰가 보호되고 예기가능성이 충족되는 셈이다. 이것이 민법 제 110조, 제 750조 등의 우회적 방법을 별도로 하고 제 17조의 취소권을 박탈하게 하는 규정을 둔 이유라고 설명된다. 다만 엄밀히 말해서는 무능력자의 상대방을 보호하기 위한 제도라기 보다는 보호할 가치가 없는 무능력자를 보호하지 않기 위한 제도라 할 수 있다. 이 제도는 프랑스민법 제 1309조의 "미성년자에 의한 단순한 성년자라는 진술은 취소를 방해하지 않는다"라는 규정을 본받은 것이다.(2) 요건능력자 또는 법정대리인의 동의 사칭능력자임을 믿게 하려고 하였거나 또는 법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿게 하였어야 한다. 전자는 미성년자·한정치산자·금치산자를 모두 포함하지만 후자는 금치산자는 포함하지 않는다. 금치산자의 행위는 법정대리인의 동의가 있어도 언제나 취소할 수 있기 때문이다.무능력자의 사술. 사술의 정도적극설로 판례와 소수설에 의하면 적극설인 기망수단이 사술이라고 한다. 따라서 무능력자가 단순히 자기가 능력자라고 칭한 것만으로는 사술을 쓴 것이 아니라고 한다. 미성년자가 성년자로 믿게 하기 위하여 생년월일을 허위로 기재한 인감증명을 제시하여 행사하는 등 "적극적으로 사기수단"을 써야 한다는 것이다.

법학| 2001.11.30| 6페이지| 무료| 조회(1,642)

보호, 민법총칙, 무능력자, 취소, 상대방

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민총-미성년자의 권리능력 평가C아쉬워요

목 차Ⅰ. 서설1. 미성년자의 의의2. 미성년완화제도3. 결혼에 의한 성년의제Ⅱ. 미성년자의 행위능력1. 원칙2. 예외3. 동의와 허락의 취소 또는 제한Ⅲ. 가족법상 행위의 특칙Ⅳ. 법정대리인의 지위와 권한1. 법정대리인이 되는 자2. 법정대리인의 권한민법총칙 미성년자의 권리능력- -Ⅰ. 서설1. 미성년자의 의의미성년자란 20세에 달하지 아니한 자로서 혼인하지 아니한 자이다. 사람은 원칙적으로 만20세로 성년이 되며, 성년에 이르지 않은 자를 미성년자라 한다. 일반적으로 기간의 계산에 있어서는 초일을 산입하지 않으나, 연령에 관해서는 출생일을 산입한다. 미성년인가 아닌가는 보통 호적부의 기재를 자료로 삼는다. 미성년자제도는 사람을 판단력이나 거래능력의 점진적인 발달 또는 그 과정에 있어서의 개인적 차이를 고려하지 않고서 일정한 연령으로 일률적으로 행위능력의 유무를 결정함으로써 법률행위의 효력을 명확히 하려는 입법적 기술인 것이다.2. 미성년완화제도사람의 능력은 점진적으로 발달하는 것이고 또한 그 발달에도 사람에 따라서 차이가 있는 것이므로 만20세라는 선에서 획일적으로 성년·미성년을 구별하는 것은 타당하다고 할 수 없는 경우가 있다. 그러나 획일적 표준에 의하여 능력의 유무를 결정하려는 것이 무능력자제도의 목적이므로 이는 제도상 부득이하다. 그러나 거래 기타의 특수한 사정이 있는 경우에는 미성년의 규정을 완화하는 제도가 필요하게 된다. 독일민법, 스위스민법에서는 일정한 조건과 절차에 따라서 미성년자에게 성년자와 동일한 능력을 주는 "성년선언"의 제도가 있고, 프랑스민법에서는 "자치산"의 제도가 있다. 또한 혼인을 할 수 있는 연령은 일반적으로 성년기보다 빠르므로 혼인을 한 미성년자를 성년자로 하는 입법례가 많다.3. 결혼에 의한 성년의제혼인의 성립과 동시에 미성년자는 성년자와 같은 능력을 가진다. 혼인에 의하여 미성년자에 대한 친권은 소멸하고, 후견도 종료하며, 미성년자는 단독으로 법률행위를 할 수 있고 자기의 자에 대하여 친권을 행사할 수 있다. 단, 양자를 하는 능력은 없다고 하는 견해가 주장된다. 성년의제 후 만20세 미만중에 혼인이 해소된 때에도 성년의제의 효과는 존속한다고 해석한다. 혼인에 의한 성년의제는 법률혼에 국한되고 사실혼에는 그 적용이 없다. 선거법·미성년자보호법·근로기준법 등에 있어서는 민법 제826조 2가 적용되지 않으므로 이러한 법의 적용에 있어서는 20세 미만의 자는 여전히 미성년자이다.따라서 현행 민법상 미성년자의 정확한 개념은 20세에 달하지 않았다는 조건과 혼인하지 아니하였다는 조건의 양자를 만족해야 한다.Ⅱ. 미성년자의 행위능력1. 원칙미성년자가 법률행위를 하려면 원칙적으로 법정대리인의 동의를 얻어야 한다. 이에 위반한 경우에는 그 행위를 취소할 수 있다. 취소는 미성년자 본인이나 법정대리인이 이를 할 수 있다. 법정대리인의 동의가 있었다는 입증책임은 그 동의가 있었음을 이유로 법률행위의 유효를 주장하는 자가 부담한다는 것이 판례이다.미성년자의 법률행위 중 취소할 수 있는 범위는 "법정대리인의 동의가 없이 미성년자 자신이 법률행위를 했을 것", 그리고"재산적 법률행위일 것"의 요건이 교차하는 범위에 국한된다고 할 것이다. 그런데 거래안전의 이익을 보호하려는 해석론에 따라 미성년자가 행한 행위이냐 아니냐는 이를 형식적으로 파악하지 않고 실질적으로 고찰해야 한다는 것이 유력하다. 판례도 미성년자 명의의 법률행위는 반증이 없는 한 적법한 대리행위로 추정된다고 하여 취소하지 못하는 유효한 행위로 보았다.2. 예외미성년자는 법정대리인의 동의 없이 단독으로 법률행위를 할 수 있는 경우도 있다. 즉 미성년자가 한 법률행위가 다음과 같은 경우이면 완전히 유효하고 무능력을 이유로 효력이 부인될 수 없다.(1) 단순히 권리만을 얻거나 또는 의무만을 면하는 행위미성년자에게 이익을 주고 불이익이 되지 않는 까닭에 유효로 하는 것이다. 예컨대 부담이 없는 증여를 받는다든가 채무면제의 청약에 대한 승낙을 하는 것과 같다. 그러나 부담부 증여를 받는 행위, 경제적으로 유리한 매매를 체결하는 행위, 상속을 승인하는 행위 등과 같이 이익에는 필연적으로 의무도 수반하는 행위는 단독으로 하지 못한다.(2) 법정대리인이 범위를 정하여 처분을 허락한 재산의 처분행위여기서 '범위를 정하여'라고 할 때에는 그 범위의 해석에 관하여 학설은 대립하고 있다. 소수설은 여기에 말하는 범위를 사용목적의 범위의 뜻으로 새겨 처분을 허락한 경우에는 그 목적의 범위 내에서만 처분할 수 있다고 한다. 이에 대하여 다수설은 비록 처분을 허락한 재산에 사용목적이 정하여져 있을지라도 그 목적과는 상관없이 임의로 처분할 수 있다고 한다. 결국 소수설은 미성년자 보호에 치중한 견해이고 다수설은 사회의 거래의 안전을 더 강조하는 것이라고 하겠다. 요컨대 사용 목적이라고 하는 것은 전혀 주관적이어서 미성년자와 거래하는 외부의 제 3자가 이를 알기가 힘들다. 한편 그 범위는 무능력자제도의 본질에 반할 정도로까지 포괄적이어서는 안 될 것이다. 재산의 처분을 허락하여도 미성년자가 처분행위를 하기 전에는 법정대리인이 그 허락을 취소, 즉 철회할 수 있다.(3) 영업이 허락된 미성년자의 그 영업에 관한 행위여기서 영업이라 함은 상업에 한하지 않고 널리 영리를 목적으로 하는 사업을 의미하는 것으로 이해되고 있다. 허락의 대상이 되는 영업은 반드시 그 종류가 특정되어야 한다. 그러나 허락의 방식에는 제한이 없으며 명시·묵시를 불문한다. 그러나 그 영업이 상업인 때에는 사업등기를 해야 한다. 성년자와 동일한 행위능력을 가지게 되는 범위, 즉 '영업에 관한 행위'란 영업 자체를 구성하는 행위는 물론, 그 준비행위나 보조행위 등 직접·간접으로 영업을 위하여 필요한 행위를 포함한다.(4) 대리행위미성년자의 행위능력의 제한은 무능력자 본인의 보호를 위한 것이므로 타인의 대리인으로서 법률행위를 하는 데는 무능력자로서 그 행위능력이 제한되지 않는다.(5) 유언행위민법 제 5조는 유언에 관하여는 그 적용이 명시적으로 거부되어 있다. 미성년자라도 만 17세가 되면 단독으로 유효한 유언을 할 수가 있다.(6) 기타법정대리인의 허락을 얻어 회사의 무한책임사원이 된 미성년자가 그 사원자격에 기하여 행하는 행위, 근로계약과 임금의 청구.3. 동의와 허락의 취소 또는 제한(1) 동의와 허락의 취소미성년자가 법률행위를 하기 전에는 법정대리인은 그가 준 동의나 일정범위의 재산처분에 대한 허락을 취소할 수 있다. 제 7조는 '취소'라고 하고 있으나 그것은 소급효가 없다는 의미에서 철회하고 할 것이다.(2) 영업허락의 취소와 제한법정대리인은 그가 준 영업의 허락을 취소 또는 제한할 수 있다. 모두 다 장래에 향해서만 효력이 있다. 법정대리인이 후견인일 때에는 그 취소 또는 제한에 친족회의 동의가 필요하다. 영업허가의 취소나 제한은 선의의 제 3자 즉 미성년자의 거래한 선의의 상대방에게 대항하지 못한다. 법정대리인의 이와 같은 영업허락의 취소·제한을 남용하지 못하도록 하기 위하여 민법에는 제 922조, 제 956조의 제약이 있다.Ⅲ. 가족법상 행위의 특칙가족법상의 행위는 신속하고 합리적인 처리가 요구되는 재산관계행위와는 달라서 본인의 의사가 존중되어야 하므로 비록 무능력자라도 구체적 경우에 있어서 의사능력만 있으면 원칙적으로 단독으로 할 수 있다. 그러므로, 가족법상의 행위능력에 관하여는 따로 개별적으로 규정하고 있다. 즉, 유언에 관하여는 특히 제 5조·제 10조·제 13조는 적용되지 않는다고 규정하고 있으며, 금치산자도 부모 또는 후견인의 동의를 얻어 혼인 또는 이혼을 할 수 있다고 규정하고 있으며, 남자 만 18세, 여자 만 16세에 달한 때에는 혼인할 수 있으며, 미성년자가 혼인할 때에는 부모의 동의가 필요하다고 규정하고 있으며, 성년자의 이혼능력, 입양능력, 미성년자의 파양능력, 금치산자의 파양능력, 미성년자의 유언능력에 관하여 특별규정을 두고 있다.

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민법총칙, 권리능력, 미성년자, 무능력자, 한정치산자

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민총-신의성실의 원칙 평가A좋아요

목 차Ⅰ. 서설1. 의의와 근거2. 연혁과 입법례3. 규범적 성격Ⅱ. 원칙의 적용1. 적용대상2. 기능3. 효과Ⅲ. 위반의 효과1. 권리행사2. 의무이행3. 의사표시Ⅳ. 적용상의 한계Ⅴ. 파생되는 원칙1. 사정변경의 원칙2. 실효의 원칙민법총칙 신의성실의 원칙- -Ⅰ. 서설1. 의의와 근거신의성실의 원칙은 일정한 법률관계에 있는 모든 자는 서로 상대방의 신뢰에 어긋나지 않도록 성실성을 가지고 행동해야 한다는 원칙으로 민법 제 2조 1항의 규정에서 채택되고 있다.신의성실의 원칙이 인정되는 근거에 대해서는 법률관계 내지 권리의 속성에서 당연히 도출된다는 설이 있으나, 사권의 공공성·사회성에서 그 근거를 찾는게 타당하겠다. 따라서 민법 제 2조는 윤리적·도덕적 평가를 법적인 규범으로 승화시켰다고 할 수 있다.2. 연혁과 입법례신의성실의 원칙은 로마법의 "일반적 악의의 항변"과 "성의소권"에서 유래한다. 프랑스 민법은 "계약은 신의에 맞게 이행되어야 한다"고 하여 이 원칙을 근대사법상 최초로 규정하였고, 독일민법은 "계약은 거래 관습을 고려하고 신워성실이 요구하는 바에 따라 해석되어야 하며", "채무자는 거래상의 관습을 고려하여 신의성실이 요구하는 바에 따라서 급부할 의무가 있다"고 하고 이 원칙을 채권법 전체의 원칙으로 하였으며, 스위스 민법에 와서 비로소 민법 전체의 최고 원리가 되었으니 동법 제 2조 1항은 "모든 사람은 그 권리의 행사와 의무의 이행에 있어서 신의성실에 따라 행하여야 한다"고 규정하였다.3. 규범적 성격신의성실의 원칙이 규범적으로 어떤 법적 성격을 가지는가에 대하여는 학설이 나뉘고 있다.(1) 일반적 형평규범설신의칙은 실존하는 법제도의 미비를 보완하고 수정할 수 있는 일반적 형평규범이라는 견해이다. 신의칙을 공공복리의 실천원칙 내지 행동원칙으로 파악하고, 이에 의하여 소유권의 자유, 계약자유, 과실책임주의를 수정할 수 있다고 한다.(2) 이익형량수단설신의칙은 이미 선재하는 권리적 보장을 수정하기 위한 수단에 불과하다고 보는 견해이다. 이에 따르면 법제도가 미비한 경우 유추해석에 의해 구체적으로 문제를 해결해야 하며, 추상적인 신의칙에 의해 수정보완하는 것은 민법 제 2조에서부터 법형성력을 이끌어 내는 결과가 되어 부당하다고 한다.Ⅱ. 원칙의 적용1. 적용대상민법 전체에 대한 일반원칙이므로 채권·물권·가족관계에 모두 적용된다. 그러나 역시 가장 실용성이 큰 것은 채권법 분야이다.제 2조 1항은 권리행사·의무이행만 규정하였으나 법률과 계약의 해석에 의해 당사자의 권리·의무를 확정하는 단계에서도 이 원칙은 적용된다고 해야 할 것이다.2. 기능(1) 법률행위해석의 기준보통 법률행위 해석의 기준으로서 드는 것을 보면 당사자의 목적, 관습, 임의법규, 신의칙이다. 특히 우리 민법에는 명문의 조항이 없으나 독일 민법 제 157조는 "계약은 거래관행을 고려하여 신의성실의 요구에 따라 해석해야 한다"고 규정한다. 조리 또는 신의칙을 기준으로 하는 법률행위 해석의 예로는 "예문해석"등이 있다.(2) 당사자 사이의 규범관계의 구체화신의성실의 원칙은 어떤 행위가 의무의 이행으로서의 의미를 가지는가, 채무자는 계약목적 달성을 위해 어떤 부수적인 의무를 부담하는가, 권리자도 이행의 실현에 협력할 의무가 있는가, 어떤 행위를 권리의 행사라고 할 수 있는가 등을 결정함에 있어서 거래관행과 함께 중요한 역할을 한다.(3) 제정법의 보충신의성실의 원칙은 제정법이 존재하지 않는 부분을 보충하고, 나아가서 제정법의 형식적 적용에 의한 불합리를 극복하는 기능을 한다. 이 기능에 의하여 이 원칙은 기존의 권리에 대해서도 그 존속·행사·내용에 변동을 주기도 한다.3. 효과(1) 권리창설적 효과권리창설적 효과는 급부의무를 확장하거나 특별한 결속관계에 기하여 부수의무 내지는 행위의무를 성립하게 하는 효과이다.(2) 권리소멸적 효과권리소멸적 효과는 이미 발생한 권리를 권리남용이라 하여 그 행사를 허용하지 않는 효과이다.(3) 권리변경적 효과권리변경적 효과는 이미 발생한 권리를 사정의 변경을 이유로 하여 수정하는 효과이다.Ⅲ. 위반의 효과1. 권리행사권리행사가 동원칙에 반하면 권리남용이 된다. 따라서 신의성신과 권리남용 금지의 원칙은 서로 표리적 관계에 있음을 알 수 있다. 그러나 역시 좀더 외연이 큰 개념은 제 2조 1항인 신의칙일 것이다.2. 의무이행의무이행이 동원칙에 반하면 의무를 이행하지 않은 것이 되어서 채무불이행에 의한 책임을 추궁당하게 된다.3. 의사표시의사표시가 동원칙에 반하면 무효인 의사표시가 된다.Ⅳ. 적용상의 한계모든 문제를 신의성실의 원칙으로 해결하려는 것은 일반조항으로의 도피이므로 이런 경우 법적 안정성이 해하게 된다.신의성실의 원칙을 구체적인 법률관계에 적용함에는 상대방의 이익의 내용, 행사하거나 이행하려는 권리 또는 의무와 상대방 이익과의 상관관계 및 상대방의 신뢰의 타당성 등 모든 구체적인 사정을 고려하여 그 적용 여부를 결정하여야 한다.일찍이 판례는 신의칙위반과 권리남용에 해당하는 법률행위는 강행법규에 위반되는 것으로서 당사자의 무효주장이 따로 필요하지 않고 이를 직권으로 판단할 수 있다고 한 바 있으나 최근에 이르러서는 이와 정반대의 입장을 취하고 있다. 즉 당사자가 신의칙위반으로 무효라고 주장하지 않았음에도 법원이 직권으로 판단한 것은 위법이라는 것이다.Ⅴ. 파생되는 원칙1. 사정변경의 원칙법률행위의 성립에 있어서 그 기초가 된 사정이 그 후에 당사자가 예견하지 못한 또는 예견할 수 없었던 중대한 변경을 받게 되어, 당초에 정하여진 행위의 효과를 그대로 유지하지 못하거나 강제한다면 대단히 부당한 결과가 생기는 경우에는, 당사자는 그러한 행위의 효과를 신의칙에 맞도록 적당히 변경할 것을 상대방에게 청구하거나, 또는 계약을 해제·해지할 수 있다는 원칙이다. 우리 민법에는 이 원칙에 기한 규정이 산재하고 있으나, 이 원칙을 직접 규정하는 일반규정은 없다. 또한 판례도 아직 이 원칙을 인정하지 않고 있으며, 특히 사정변경의 원칙에 의한 해제권의 발생에 관하여는 현행 민법의 해석상 인용되지 않는다 하여 이를 인정하지 않는다.

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민법, 민법총칙, 신의성실, 사정변경

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민총-근대민법 기본원리의 수정 평가A좋아요

목 차Ⅰ. 서설1. 우리민법의 형성2. 근대민법의 이념3. 근대민법이념의 수정Ⅱ. 근대민법의 지도이념과 원리1. 근대민법의 이념과 특성2. 근대민법의 3대원칙3. 근대민법의 3대원칙의 내재적 제약Ⅲ. 근대민법이념의 수정1. 수정의 필요성2. 3대원칙의 수정Ⅳ. 현대민법의 지도이념과 원리1. 헌법상의 구현2. 민법의 기본원리에 대한 학설의 내용3. 가족법의 지도원리민법총칙 근대민법 기본원리의 수정- -Ⅰ. 서설1. 우리민법의 형성우리 민법은 근대에 성립된 민법의 기본이념을 기준으로 하여 그것에 상당한 수정을 가한 형태이므로, 우리 민법의 올바른 해석·적용을 위해서는 그 지도이념 내지 기본원리의 규명이 요구된다. 따라서 여기에서는 현행민법의 전반적 검토와 병행하여 고전적 근대민법의 원리, 그 원리의 수정 과정 등이 논의되어야 한다.2. 근대민법의 이념역사적으로 보면 중세의 봉건법·신분법 질서에서의 인간해방을 목적으로하여 생겨난 근대시민법질서는 추상적 인격, 추상적 자유·평등의 개념 설정이, 비록 의제된 형식적·추상적인 것이었다 할지라도 당시의 시대에 부여된 사명을 완수하기 위해서였던 것이었다 할지라도 당시의 시대에 부여된 사명을 완수하기 위해서였던 것이었다. 경제적으로도 초기자본주의에서의 자본의 축적과 산업의 맹아적 발달을 위해서는 어느 정도 개별 자본의 우위·개인 존중의 법리에 선다고 할지라도 그 희생은 감수해야 하는 것이었다. 이런 근대시민법질서에서의 민법의 소위 3대원리인 사유재산권 존중의 원리(소유권절대원칙), 개인의사 자치의 원칙(사적 자치·계약자유·법률행위자유원칙), 과실책임의 원칙(자기책임원칙)이 나타난 것도 우연은 아니었다 할 것이다.3. 근대민법이념의 수정그런데 후기 독점자본주의의 모순과 폐해는 민법의 낙관적·예정조화적 3대원리의 수정을 강요하게 되었다. 그것이 수정이냐 다른 부류로의 이행이냐는 다소 어려운 문제이기는 하지만 어쨌든 시민법과 사회법외의 제 3의 법역으로서 사회법까지 출현시키게 된 계기는 "metabasis eis allo genos"라고 하더라도 민법 자체에서의 내재적 이념의 변화는 "수정"이라고 하는 것이 무난할 것이다.Ⅱ. 근대민법의 지도이념과 원리1. 근대민법의 이념과 특성근대민법은 봉건제도에서 개인을 해방시킨다고 하는 것, 그리고 초기자본주의의 비약적 발달을 촉진시킨다고 하는"현대적 사명"을 가지고 개인주의, 자유주의 및 자유방임주의, 야경국가관 등의 소위 시민법원리를 그 "시대사조"로 하는 특성이 있다. 그 주된 내용은 추상적 인격, 추상적 자유와 평등, 추상적 자유의사 의제의 인격절대주의라고 할 것이며, 또 모든 개인을 권리주체로 인정하고 이 "자유로운 인격자"에게 주어진 계약체결의 "가능성"과 재산소유의 "가능성"만을 의제하였다. 이는 평균적 정의에 만족하려는 입장이며 어쩌면 자유를 평등에 우선시키는 논리였다고 할 수 있다.이에 입각한 대표적인 입법례로는 1804년 프랑스 나폴레옹 민법전, 독일민법 제 1초안, 그리고 일본민법전 등이 있다.2. 근대민법의 3대원칙(1) 사유재산권 존중의 원칙협의로는 소유권절대의 원칙이라고도 한다. 개인의 생활영위 책임(이것은 봉건적 신분 구속에 대한 해방의 대가로 치뤄야 하는 부담이었다)의 기반이 될 개인의 소유 재화에 대해 완전하고도 배타적인 지배를 인정하는 것이며 국가나 다른 사인은 어떤 명목으로든지 간섭하거나 제한을 과할 수는 없다는 것이다.(2) 개인의사 자치의 원칙인격절대주의·자유의사의 전제에 따라 각 개인의 법률관계를 그의 자유의사에 의해 형성할 수 있다는 것이다. 사적 자치의 원칙 또는 계약자유의 원칙 또는 법률행위자유의 원칙이라고도 한다. 경제적으로 보면 그 기반은 초기자본주의의 개별자본의 경쟁 방임, 또는 자유방임주의이다. 여기에는 각 개인의 자유의사의 충돌 혹은 조화에 의해 사회는 예정조화를 이룬다는 낙관적 사상이 그 바탕을 깔고 있다 법률행위자유의 원칙으로 대개 거론되고 있는 내용은 계약자유의 원칙, 유언자유의 원칙, 사단설립의 자유의 원칙 등이다.(3) 과실책임의 원칙각 개인은 자기의 고의 또는 과실에 의한 행위에 대해서만 책임을 지고 타인의 행위에 대하여는 책임을 지지 않는다(자기책임의 원칙). 책임이 인정되기 위해서는 객관적 요소로서의 위법성과 주관적 요소로서의 귀책성(고의·과실 등)을 요한다. 이것은 사람의 자유 활동의 한계를 긋는다는 의미에서 개인의사자치의 원칙과는 표리관계를 맺는다고 할 것이므로, 위의 2대원칙과 병렬적 지위에 있는 독자적 원칙이라고 하기는 곤란한 점이 있다고도 한다.3. 근대민법의 3대원칙의 내재적 제약사회질서에 관계되는 것으로 강행법규나 공서약속의 원리가 있고 신의성실 및 권리남용금지의 원리가 있다. 또한 개인의 동적 이익을 보호하기 위한 사회적 신용, 거래안전, 선의의 제 3자 보호의 원리가 있다. 그런데 이들은 근대민법 3대원리를 내재적으로 제약하되 어디까지나 개별적·소극적·예외적인, 즉 종적인 원칙이었다.Ⅲ. 근대민법이념의 수정1. 수정의 필요성근대자본주의의 법적인 지주이던 근대민법의 3대기본원칙이 19세기말 이래 자본주의의 파행적 발전을 초래하여 빈부의 격차, 노자의 대립 등의 사회문제를 야기하였다.따라서 추상적 인격자로서 법률적·형식적 자유·평등에서 구체적 인간으로서의 실질적·경제적 자유·평등에로 변천, 즉 개인주의, 자유주의의 법사상에서 단체주의, 사회적·경제적 민주주의에로 변천이 있게 되고, 실질적인 자유와 평등의 보장을 통한 "인간다운 생존"의 실현이 새로운 지도원리로 대두되었다.2. 3대원칙의 수정(1) 사유재산권 존중 원칙의 수정소유권 행사는 절대적 자유가 아니며 사회적·국가적 견지에서 필요에 의해 제한과 구속에 복종하는 것이 당연시되었다. 여기에는 그 제한사유로서의 공공복리 혹은 권리남용금지가 크게 작용한다. 우리 헌법 제 23조는 사유재산권을 보장하되 공공복리에 적합하게 행사할 의무를 부과하고 있다. 또 민법 제 211조는 헌법 정신을 계수하여 소유권은 '법률의 범위내에서만' 그내용이 결정된다는 취지를 밝히고 있어 제한을 전제로 하고 있다.(2) 개인의사 자치 원칙의 수정지금은 계약자유를 제한하는 강행법규가 많다. 때로는 계약체결을 강제하고 계약내용을 개조하며 그 효력을 부인하기도 한다. 보통계약약관·부합계약·집단적 계약의 출현과 더불어 사실적 계약관계 이론의 출현 등은 이런 경향의 추세를 실감하게 된다. 따라서 민법의 의사표시에 관한 전통적 의사주의도 더 이상은 고집할 수가 없게 되었다. 이것이 주로 거래안전을 위한 것임은 물론이다.

법학| 2001.11.30| 5페이지| 무료| 조회(3,058)

민법총칙, 근대민법, 기본원리, 현대민법, 지도이념

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