『2006다 18228 판례』 행정지도와 국가배상1.사실관계1) 원고의 어업권 취득과 양식장 시설공사의 개시원고(탈퇴, 이하 ‘원고’라고 한다)는 1993. 5. 19. 강화군수로부터 ‘어장위치 및 면적 : 인천 강화군 화도면 내리 지선(지선) 75,000㎡, 양식물 종류 숭어, 어업기간 : 1993. 5. 19.부터 2003. 5. 18.까지’로 정하여 수산업법 제8조에 의한 제2종 축제식 양식어업면허(강화양식 어업면허 제32호)를 받은 후, 1993. 10.경 양식장 시설공사를 시작하였다.2) 원고의 양식장 시설공사 중단 경위피고군은 1992.경부터 관내 관광지 개발사업을 공영개발사업 형식으로 추진하여 오던 중, 공유수면매립기본계획을 건설부 고시 제1993-395호로 고시하였는데, 원고의 위 양식어업 면허지역은 위 매립장소에 편입되었다. 이에 1993. 11.경 피고군 건설과장 소외 2와 수산과장 소외 3이 원고에게, 원고가 위와 같이 양식어업 면허를 받아 양식장 시설공사 중이던 지역이 피고군이 추진하는 공영개발사업 계획에 기한 공유수면매립사업지구 내에 편입되었으니 공사를 중단해 달라고 요청하면서, 공사를 중단하면 원고로 하여금 다른 지역에서 양식업을 할 수 있도록 어업면허를 주고 또한 그 동안 원고가 투입한 공사비에 대하여도 적절한 보상을 하겠다고 약속하였다.원고는 1993. 12. 1. 피고군의 공사중단 요구에 따라 기성고 비율 30% 상태에서 공사를 중단한 후, 원고가 적절하다고 생각되는 다른 지역을 지정하여 그 곳에 어업면허를 신청하였는데, 피고군은 면허를 내 주지 않으면서 적절한 보상을 하겠다는 약속만 하였다. 그런데, 피고군은 위 보상 약속과는 다르게 1994. 5. 23. 원고에게 어업개시 일자(1994. 5. 18.)가 도과하였으므로 1994. 11. 30.까지 양식장 시설공사를 완료하여야 하고, 만약 위 기간 내에 영업개시를 하지 못할 경우에는 수산업법 등 관계법령에 의하여 과태료를 부과하거나 어업면허를 취소할 수 있다는 취지의 공문을 보내는 내용의 공문을 보내면서 재차 원고에게 양식장 시설공사의 중단을 요구하였다. 이에 원고는 위 양식장 시설공사를 중단하였다.피고군은 원고가 공사를 중단한 후 1995. 12. 27. 경상대학교 수산대학 부설 해양산업연구 소장 소외 5 교수에게 위 공유수면매립사업에 따른 어업손실액 조사를 의뢰하였고, 원고는 위 손실액 평가에 따른 적절한 보상을 기대하고 있었는데, 그 후 피고군은 1996. 5. 23.경 평가결과가 나왔음에도 그에 따른 손실보상을 미루었고, 원고는 그 무렵부터 1998. 2. 말경까지 피고군 보상 담당자를 여러 차례 찾아가 보상을 요구하였으나 조금만 기다려 달라는 답변만을 들었을 뿐이었다.3) 피고군의 공유수면매립사업 추진실태피고군의 공유수면매립기본계획은 앞서 본 바와 같이 1993. 10. 13. 확정·고시되었으며, 1994. 2. 23. 공유수면매립기본설계에 착수하여, 1994. 9. 16. 환경영향평가 초안설명회 개최 등의 과정을 거쳐 1994. 11. 10. 공유수면매립면허신청을 하였다. 그 후 피고군은 1995. 8. 26. 인천광역시로부터 공유수면매립면허를 승인받은 후 같은 해 12. 5. 주식회사 남원건설엔지니어링과 사이에 공유수면매립사업 실시설계용역 계약을 체결하고, 1996. 5. 23. 위와 같이 공유수면매립사업에 따른 어업손실액 조사를 완료하였으며, 1996. 12. 23. 강화군 내리 외포지구의 공유수면 매립사업 중 ‘상업시설 및 주차장 부지 조성 사업’에 관하여 일반 투자 희망자를 공모하는 공고한 후 1997. 2. 28. 공유수면매립공사 실시계획인가를 받았으나, 위 공고에 따른 일반 투자 희망자 공모에 실패하였다.피고군은 다시 1998. 초부터 매립사업에 착수하겠다는 취지를 보도하는 등 사업추진을 위하여 다시 노력하였으나 실패하였고, 1998. 2.경에 이르러 시공업체를 선정하지도 못한 상태에서 공유수면 매립면허기간까지 도과하게 되었다. 그 후 피고군은 1998. 4. 29. 공유수면매립기본계획을 변경하여 원고의 어업면허므로, 피고군은 원고에게 위 기간 동안 어업권의 정지에 준한 손해배상을 하여 줄 의무가 있고, 따라서 원고로부터 위 권리를 양수받은 승계참가인에게 위 손해배상금을 지급할 의무가 있다.2) 어업권침해로 인한 손해배상 청구 부분에 대한 판단사업시행자가 손실보상의무를 이행하지 아니한 채 공유수면에서 면허어업을 영위하던 어민들에게 피해를 입힐 수 있는 공유수면매립공사를 시행함으로써 어민들이 더 이상 면허어업을 영위하지 못하는 손해를 입게 된 경우에는 어업면허가 취소 또는 정지되는 등의 처분을 받았을 때 손실을 입은 자에 대하여 보상의무를 규정하고 있는 관계법령을 유추적용하여 그 손해를 배상하여야 할 것이다. 따라서 원고는 피고군의 1995. 1. 3.자 위법한 행정지도일로부터 1998. 4. 30.까지 자신의 어업권과 관련한 아무런 행위를 할 수 없었다고 할 것인데, 피고군은 원고의 어업면허를 취소하거나, 어업면허를 제한하는 등의 처분을 하지 아니한 채 원고에게 공유수면매립사업을 이유로 원고의 축제식 숭어양식장 시설 공사를 중단하도록 하여 결과적으로 어업을 하지 못하도록 함으로써, 실질적으로는 어업권이 정지된 것과 같은 결과를 초래하였으므로, 어업권이 정지된 경우의 보상액 관련 규정을 유추적용하여 배상액을 산정하여야 할 것이다.3) 공사비상당 손해배상 청구에 대한 판단피고군의 위법한 행정지도로 인하여 시설공사를 중단하는 바람에 해수로 침수되어 현재는 시설물이 완전히 유실된 사실을 인정할 수 있으므로, 피고는 원고에게 위 공사비 상당에 해당하는 손해배상금 124,325,480원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다3.판결이유[1] 행정지도가 강제성을 띠지 않은 비권력적 작용으로서 행정지도의 한계를 일탈하지 아니하였다면, 그로 인하여 상대방에게 어떤 손해가 발생하였다 하더라도 행정기관은 그에 대한 손해배상책임이 없다.[2] 행정기관의 위법한 행정지도로 일정기간 어업권을 행사하지 못하는 손해를 입은 자가 그 어업권을 타인에게 매도하여 매매대금 상당의 이득을 얻었더절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다.4.관련판례[2] 대법원 2005. 10. 28. 선고 2003다69638 판결대법원 2007. 11. 16. 선고 2005다3229 판결대법원 2007. 11. 30. 선고 2006다19603 판결[4] 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006다12701 판결대법원 2007. 7. 26. 선고 2006다43651 판결대법원 2008. 5. 29. 선고 2004다33469 판결5.판례연구I.행정지도의 법적 근거와 한계1.행정지도의 법적 근거행정지도는 행정의 행위형식의 하나로 정착이 되었으며, 실정법 중에는 행정지도에 관해 명문으로 규정하고 있는 것이 많다. 게다가 처분과 같은 법적 행위에 갈음하는 행정지도가 허용되고 있는 것도 일반적으로 허용되고 있다. 문제는 이러한 행정지도에 관해서 법적 근거가 없는 경우에도 그러한 조치가 가능한 것인지, 법률유보와 관련하여 문제가 될 수 있다.(1)조직법적 근거행정지도는 성질상 침해적, 권력적 행정작용이 아니기 때문에 법적 근거를 반드시 필요로 하는 것은 아니다. 다만 행정지도 역시도 행정기관의 작용이기 때문에 행정기관의 구성과 행정기관에 대한 권한 분배의 조직법상 근거는 필요하다 할 것이다.(2)작용법적 근거행정지도는 행정목적의 실현을 위한 국가기관의 작용으로 법률유보원칙의 예외가 될 수 없다. 다만 학설상 다수설은 앞서 밝혔듯이 행정지도의 성질상 침해적, 권력적 행정작용은 아니기 때문에 반드시 작용법상 근거를 요하는 것은 아니라고 한다. 그러나 이처럼 근거를 반드시 요하지 않더라도 행정지도의 상대방의 임의적 동의는 필요하다 할 것이다.우리나라의 통설과 달리 행정작용이 규제적 성질을 갖는 점을 감안하여 가급적 법적 근거나 절차를 마련하는 것이 좋다는 것이 최근 학자들의 입장이고 실제로 최근 입법례에서도 행정지도에 대한 작용법적 근거를 두는 경 행정지도에 따르지 아니하였다는 이유로 불이익한 조치를 하여서는 아니 된다는 행정절차법 제 48조 제 1항, 제 2항의 규정에 비추어 볼 때 피고의 원고에 대한 행정지도는 행정지도의 임의성, 불이익조치금지의 원칙에 위반하여 행하여진 위법한 행정지도라고 할 것이다. 따라서 그로 인해 손해를 입은 상대방인 원고 및 원고의 승계참가인은 국가 또는 지방자치단체를 상대로 손해배상을 청구할 수 있다.문제는 대법원이 상대방의 임의적 협력을 얻은 비권력적 작용으로서 위법성을 부정한 1995.1.3 이전의 행정지도역시도 실질적인 행정청과 사인의 관계를 고려할 때 단순히 임의적 협력이라 단정 짓는 것은 지나치게 행정지도의 범위를 넓게 해석하는 결과를 가져오게 된다. 직접적으로 부당한 강요나, 불이익을 주지는 않았지만 원고와 피고가 어업권을 매개로 행정청의 행정지도를 따르지 않을 경우 향후 어떤 불이익이 주어질 지는 사회의 보편적인 관념상 충분히 예측가능한 것이라 할 수 있다. 그리고 실제로 1995.1.3에 행한 행정지도에서 드러나듯이 상대방이 행정청의 행정지도를 따르지 않을 경우 부당하게 강요하는 것은 물론 불이익에 대한 위협을 하는 등 실질적으로는 행정행위의 상대방인 사인은 그 행정지도를 따를 수 밖에 없는 상황에 이르게 된다. 따라서 행정청의 행정지도의 한계를 고려함에 있어서 반드시 실질적인 임의성 확보, 현실적인 불이익조치 금지 원칙의 준수와 같은 엄격한 수준의 행정절차법 제 48조의 위반여부를 판단할 필요가 있다.II.행정지도와 권리구제방안1.행정쟁송행정지도는 비권력적 사실행위이기 때문에 법적 효과를 갖지 못하고, 구속력도 없으므로 행정쟁송의 요건인 처분성을 결여하여 행정쟁송의 대상이 될 수 없다고 보는 것이 통설이다. 따라서 행정지도는 일반적으로 처분의 성질을 갖는 것이 아니라고 보아 행정쟁송을 통한 권리구제는 실효성 있는 방안이 아니라 할 것이다. 그러나 행정지도에 불복하였다 하여 다른 불이익 처분을 내리거나, 불이익 처분을 내릴 것을 예고하는 등의 행위가 있었다면 한다.
호텔 르완다 감상문I. 영화를 통해 르완다 내전을 접하다오래전 호텔 르완다를 처음 보았을 때의 충격은 이루 말할 수 없는 혼란 그 자체였다. 사실 르완다 내전이 뭔지 르완다는 어디있는건지 관심도 없었지만 무작정 참혹한 사실에 화가 났었던 것 같다. 그리고 얼마 전 호텔 르완다를 다시 보게 되었다. 아는 만큼 보인다고 했던가? 불과 몇 주 전 강의에서 배운 인도적 개입, 국내문제 불간섭 원칙 등의 단어들이 영화를 보는 내내 맴돌았다. 그러나 처음 영화를 봤을 때처럼 가슴이 먹먹해지고, 뜨거워지는 느낌은 사라지고 어느새 나는 머리로 영화의 상황을 판단하고 있었다.II.국제법과 현실영화는 르완다 내전의 실제 상황을 담고 있다. 영화 시작 부분과 마지막 부분의 자막이 이영화가 실화에 기반한 것임을 더욱 극명하게 드러내 준다. 그러나 이처럼 참혹한 일이 실제 지구촌 한쪽에서 벌어질 때 과연 국제사회는, 그리고 우리는 무얼하고 있었나? 국제법의 의의 혹은 현대사회의 이성, 평화유지 이런 교과서속의 단어들은 공허하게 르완다 내전을 맴돌 뿐이다. 많은 국제법적인 논의를 통해서 점차 국제법이 규범화 되어가고, 제노사이드의 방지를 통한 인권의 최소한의 보장이 점차 이뤄지고 있다고 한다. 그렇지만 이는 문자 그대로 책속의 이야기라고 해야 할 것 같다. 그렇지 않고서야 영화에서 보여지는 참극을 달리 설명할 길이 없기 때문이다.III. 국가란 무엇인가?도대체 국가란 무엇인가? 과연 국가는 무엇을 위해 존재하는 것인가, 비단 영화의 예를 들지 않더라도 오늘날 국가는 국가라는 이름으로 학살이 자행하기도 하며, 국가의 안위, 번영, 평화라는 미명하에 수없이 많은 국민의 인권이 제약당하고 국민들에게 그것을 감수할 것을 강요하기도 한다. 인도적 개입에 관한 논의에 있어서도 얼마나 많은 사람이 희생을 당하는지와는 무관하게 상당수 사람들은 국내문제 불간섭, 주권침해 등을 우려한다. 물론 그 우려가 논의의 가치가 없는 것은 아니지만 본질적으로 국가, 주권, 내정 등은 모두 국민이 존재하기 위해서, 혹은 국민이 보다 높은 수준의 인권을 보장받기 위해 고안해낸 도구들이 아니었던가?IV. 인도적 개입의 필요성영화에서 수많은 사람이 죽어가는 광경을 본 기자가 주인공에게 이런 말을 한다. “이렇게 잔인한 일들을 보고 사람들은 어쩜 이렇게 잔인할 수가 하고는 밥을 먹을지 모릅니다.” 사실 지구 저편에서 벌어지는 학살을 대하는 대부분의 사람들의 생각일 것이다. 비단 영화를 생각해보지 않더라도 가장 최근의 이라크 전쟁, 아프가니스탄 전쟁 등 수많은 참사를 보면서도 대부분의 세계는 무관심하고 침묵했다. 더 냉정하게 보자면 참사를 기화로 각국의 이익을 극대화 하기위해 혈안이 되어있다. 그렇기 때문에 중국이 자행한 티벳에서의 인권유린에는 모두가 침묵하는 것이다. 그러나 이처럼 손익계산을 하기 전에 인간의 존엄에 대해서 잠시라도 생각한다면, 인도적 개입은 적어도 인권이라는 가치를 지킬 유일한 방법이자 최소한의 방어수단이다. 영화에 그려지듯 대량학살은 개입 시기를 늦추면 돌이킬 수 없는 결과를 낳기 때문에 빠른 개입을 통해서 피해를 최소화 하는 것이 필요하다. 이를 위해서 개입을 위한 요건과 프로세스를 정립해 나가는 것이 국제법 학자를 비롯한 우리같은 법학도들이 해야 할 일일 것이다. 앞서 언급한 국내문제 불간섭 원칙을 이유로 수많은 인명이 죽어가는 참사를 묵과하는 것은 국제법, UN이 지향하는 평화와는 거리가 먼 일인 것은 구태여 언급할 필요조차 없을 것이다.
200978459 배진석I.서론II.국가책임의 개념III.국가책임의 성립요건1.행위의 국가로의 귀속2.행위의 위법성3.그외의 요건1)고의, 과실2)손해의 발생4.위법성 조각사유IV.국가책임의 내용1.위법행위의 중지2.손해배상1)원상회복2)금전배상3)만족V.국가책임의 추궁 및 이행의 확보1.책임의 추궁2,책임의 이행 확보VI. 보충이론VII.결론I.서론국제법상 국가책임이라 하는 것은 문자 그대로 국가의 국제법상 책임을 의미하지만 일반적으로는 국가가 스스로의 국제위법행위에 대해 부담하는 국제법상의 책임을 말한다. 전통적인 국제법상 국가책임은 이러한 위법행위책임을 중심으로 발전해 왔으나 최근에는 결과책임 또는 적법행위책임 및 국가의 국가범죄론에 대한 논의 역시 활발하게 이루어지고 있다.국가책임이라는 분야에 있어서 성문화가 시도된 20세기 초 이후 최초의 공식적인 국제법 편찬회의라 할 수 있는 1930년 헤이그 국제법편찬위원회에서는 국가책임법을 “영토상에서 외국인의 신체 및 재산에 대하여 발생한 손해에 대한 국가책임” 에 국한하여 다루었다. 이후 국가책임에 대한 성문화 작업은 지속적으로 시도되어왔으나 결과를 맺지 못하다가 2000년이 되어서야 국제법위원회(International law commission:ILC)의 문안작성소위원회(Drafting committee)를 통해서 잠정초안을 제출하였으며, 이에 대한 회원국들의 의견이 조회되었다. 2001년의 위원회에서 잠정초안에 대한 작업을 마무리 하고 초안 전체를 최종 채택하였다. ILC는 잠정초안에서 국제위법행위를 국제위법행위와 국제범죄로 나누었는데 국제범죄란 국가가 강행규범을 중대하게 위반한 행위를 의미하고, 국제위법행위는 강행규범이 아닌 국제의무 위반행위 및 강행규범에 대한 경미한 위반행위를 의미한다. ILC가 초안에서 열거한 위반시 중대한 범죄로 인정될 수 있는 규범은 첫째, 국제평화와 안전의 유지를 위해 결정적으로 중요한 국제의무 예를 들면 침략행위등 둘째, 민족 자결권의 보호를 위해 결정적으로 중요한 국제의무및 국제조직, 국제기구도 일정한 범위내에서 제한적으로 책임능력이 인정되어 국제위법행위의 주체가 될 수 있다.III.국가책임의 성립요건국가가 어떠한 행위에 대해 국제법상의 책임을 지기 위해서는 그 행위가 국제법상 국가의 위법행위에 해당하여야 한다. 그리고 국가의 국제위법행위가 존재하기 위해서는 우선 그 행위가 국가의 행위로 간주되어야 하고, 그 행위가 국제법상 의무위반을 포섭되어야 하는데 이를 두고 국가로의 귀속, 국제법상의 위법성이라 한다.종래에는 행위의 국가로의 귀속, 국제법상 행위의 위법성과 더불어 손해의 발생과 고의,과실이라는 요건을 포함하는 것으로 보았으나 ILC초안에서 제 1조 “국가의 모든 국제위법행위는 국가책임을 발생시킨다.” 및 제 2조 “국가의 국제위법행위는 다음의 경우에 존재한다. a)국제법상 작위 또는 부작위로 되는 행위가 국가에 귀속되고 b) 그행위가 국가의 국제의무 위반을 구성하는 경우”) 라고 규정하여 국가로의 귀속과 국제법상의 위법성 두 가지를 국가책임의 성립요건으로 인정하고 있다.국가로의 귀속성은 국가책임이 성립하기 위해서 필요한 국제법 위반행위에 대한 책임귀속의 가능성이 국가에 있어야 함을 의미한다. 주관적 요건이며, 객관적 요건은 국제의무의 위반 즉 행위의 위법성을 의미한다.1.행위의 국가로의 귀속1960년 발간된 국제법용어사전은 ‘귀속시킨다’ 라는 것을 두고 “한 법 주체로 하여금 어떠한 행위에 대한 법적 결과를 부담하도록 하기 위하여 그 행위를 그에게 속하게 하는 것” 이라고 정의하고 있다.) 이와같은 귀속에 대한 정의는 여러 논의를 유발하였지만 결국 국제법에 의하여 결정된다. UN 국제법위원회는 국가에 귀속될 수 있는 행위를 규정함에 있어서 국가의 공권력 행사를 기준으로 삼고 있다. 그러나 오늘날 국가가 다양한 영역에 적극적으로 개입하고 있음을 감안한다면 다양한 국가행위에 대해 포괄적으로 국가책임을 부과하고자 하는 국제법의 추세에 비추어 국가의 공권력 행사라는 기준은 일반적인 기준으로 적용하기에는 부족하다고 할 수 있다. 훈련 보급 및 군비, 그리고 그들의 군사적 또는 준군사적 목표물의 선정 및 전반적 작전 수립에 대한 미국의 참가가 아무리 압도적이고 결정적이었다 하더라도 이는 니카라과에서의 콘트라의 군사적 또는 준군사적 작전 수행과정에서 그들에 의하여 범하여진 행위들을 미국에 귀속시키기 위하여 그 자체로서는 부족하다.(중략) 이러한 행위가 미국의 법적 책임을 발생시키기 위해서는, 원칙적으로 미국이 그 같은 위반들을 야기한 군사적 또는 준군사적 작전에 대하여 실효적 통제(effective control)를 하였다는 것이 입증되어야 한다.)②자발적으로 공무를 수행하는 사인의 행위공권력이 마비되거나 혹은 부재된 상황에서 국가로부터의 지시, 통제 없이 ‘자발적으로’ 공적기능을 수행한 사인의 행위가 국가에 귀속되는지 여부에 대해서는 논란이 있다. 1987년의 이란과 미국간의 손해배상청구사건이 관련된 판례인데, ILC 초안 제 9조에 규정된 “공권력 부재시 정부권한의 행사”가 인정된 거의 유일한 경우라 할 수 있다. 이처럼 국가와는 관련없이 자발적으로 공무를 수행하는 사인의 행위에 대하여 국가의 책임을 인정하는 것은 사인의 행위에 대해서는 국가는 책임을 지지 않는다는 기본원칙에 대한 예외이기 때문에 ILC초안 9조의 적용에 있어서 매우 제한적인 입장을 보인다. 그러나 역시 기능적인 입장에서 사인의 행위를 바라본다면 비록 사인의 행위라 하더라도 이들의 행위는 본질적으로 국가적 업무이며, 당연히 국제법상 국가에 귀속된다고 할 것이다.이란과 미국간 손해배상청구법정 (Kenneth P. Yeager V. Islamic republic of Iran, ILR, 1987)이란의 회교혁명 직후인 1979년 2월 13일부터 17일 사이에 혁명수비대의 대원들의 행위로 인하여 이란내 미국인들에게 발생된 손해에 대한 이란의 책임이 문제 되었는데 이들중 일부는 피해자인 이란 내의 미국인들로 하여금 집을 떠나 출국하도록 강요하며 이들을 사흘 동안 호텔에 감금하였으며, 다른 대원들은 공항에서 이들 미국인들의 해에 속하는 코르푸해협을 통과시 기뢰에 부딪혀 손상을 입은 사건이 발생하였고 이에 대하여 영국은 알바니아가 계획적으로 기뢰를 부설하였다는 의심을 품고 알바니아의 동의를 얻지 않는 채, 같은 해 11월 12일과 13일에 걸쳐 동 수역의 기뢰를 제거한 사건이다.영국의 기뢰제거행위는 연안국의 의사에 반해서 행해진 것이며, 무해통항권의 행사로 정당화 되지 않는다고 판시하였으며, 영국의 행동은 알바니아의 주권을 침해한 것이라고 판시하였다.)2)간접적 의무 위반외국인의 재산을 몰수 하는 등의 외국인에 대한 국제법상 의무위반을 말한다. 국가가 자국민을 대신하여 그가 입은 손해에 대해서 해결책을 모색하는 것은 실질적으로 국가자신의 권한을 주장하는 것이며, 따라서 자국민이 피해를 입은 국가는 가해국에 대해 청구를 자제할 수도 있고, 청구자체를 포기할 수도 있으며, 청구 노력이 성공적이어서 가해국으로부터 배상을 받았을 경우에도 자국의 피해자에게 배상할 의무를 지지 않는다.) 바르셀로나 전력회사사건이나 이스라엘의 아이히만 납치사건에서 확인 할 수 있듯이 실제로는 정치적 타협에 의해 문제가 해결되는 경향이 있다.3.그외의 요건1)고의, 과실국가책임이 성립하려면 그 책임은 행위 수행자체에 의해서 초래되는지 아니면, 금지된 행위가 행위자의 고의나 과실에 의할 때 초래되는지 여부가 문제된다. 즉 국제 위법행위가 성립하기 위해서는 국가기관의 국제의무위반만으로 족하는 것인지 아니면 이에 추가하여 국가기관의 고의 또는 과실이라는 심리적 태도가 동반되어야 하는가에 대하여 견해가 대립하고 있다. 학설은 객관적 책임이론, 주관적 책임이론, 절충설이 대립하고 있다. 국제관습법이나 국제관행은 어느 하나를 결정적으로 지지하지 않고 있는데, 국제법상의 규정여하에 따라 과실책임이 인정되는 경우도 있고, 무과실 책임이 인정되는 경우도 있다. 국가에 대해 상당한 주의를 요하는 국제법규의 경우 국가의 과실책임을 인정한 것이고, 조약에 의해 결과적 책임을 규정한 경우 무과실책임을 인정한 것이라 할 것이다.현대 국급피난에 해당하기 위해서는 문제의 피난행위가 중대하고도 절박한 위험(a grave and imminent peril)에 대항하여 국가의 본질적 이익(an essential interest)을 수호하기 위한 유일한 방법이어야 한다. 두 번째로는 피해국가 또는 국제공동체 전체의 본질적 이익이 문제의 피난행위로 인하여 중대한 침해를 받지 않아야 한다. 다만 문제의 국제의무가 명시적, 묵시적으로 긴급피난을 원용할 수 있는 가능성을 배제하는 경우, 피난국이 긴급피난 사태에 기여한 경우는 긴급피난의 원용을 제한하고 있다. 긴급피난의 전형적인 사례로 torrey canyon호 사건이 있다. ILC 초안 제 25조IV.국가책임의 내용국제법 위원회는 국가책임의 일반적 내용을 위법행위의 중지(cessation)와 손해배상(reparation)이라는 두 가지로 정리하고 있다. ILC초안 제30조의 규정과 해설을 보면, 손해배상과 더불어 중지는 국제위법행위의 두 개의 일반적 결과 중 하나 라고 하고 있다. 더불어 의무위반국은 중지의 의무 외에도 재발방지를 위한 적절한 확약과 보장(appropriate assurances and guarantees of non repetition)을 제공할 의무를 진다.)1.위법행위의 중지국제의무의 위반이 발생한 경우, 무엇보다 시급히 요청되는 것은 그 위반의 중지이다.) 중지는 의무의 계속적 이행 및 재발방지와 구별되어야 하는데 계속적 이행과 재발방지는 장래를 향하여 그 의무를 이행할 것을 적극적으로 요구하는 것인 반면, 중지는 과거의 위반을 이유로 위반국에게 부과되는 의무이다. 특히 위법행위의 중지는 문제의 위반이 계속적 성질을 가지는 경우에 한하여 강조된다. ILC초안 제 30조에서 국제위법행위에 책임있는 국가는그 행위가 계속되는 경우, 이를 중지할 의무를 진다고 규정하고 있다. 국제법위원회는 위법행위의 중지가 원상회복과 밀접한 관계를 가짐을 지적한다.2.손해배상위법행위국은 피해국에 대하여 손해배상을 할 의무를 부담한다. 여기에서의 손해배상이란않다.
1. 뉴질랜드의 교육뉴질랜드는 교육은 영국식과 가깝고 영국과 마찬가지로 전인 교육을 목표로 삼고 있다. 교과서 위주의 주입식이 아닌 자율적인 수업방식을 체택해 학생들의 창의력을 최대로 높이는데 주목적을 두고 있다.뉴질랜드 국민의 교육 수준은 상당히 높은 편이다. 국민의 3분의 1이 대학 학력을 가지고 있으며, 약 40%는 중등교육 학력을 가지고 있다.뉴질랜드 학력은 국제적으로 인정을 받으며, 뉴질랜드 교육 제도도 국제적인 명성을 얻고 있다. 뉴질랜드에는 해외에서 오는 유학생들이 점차 증가하고 있으며, 특히 아시아에서 온 유학생들이 많이 늘어나고 있다.2. 뉴질랜드 학교제도뉴질랜드의 학제는 일반적으로 유치원, 초등학교, 중학교, 고등학교, 대학교로 되어 있어서 우리나라와 유사하다. 그러나 입학시기와 각 학년별 학제는 우리나라와 다소 차이가 있다. 유치원을 만 4세까지 다니며, 만 5세가 되면 초등학교에 입학한다. 각자 만 5세가 되는 때에 입학하기 때문에 아이들의 생년월일에 따라서 입학시기가 각각 다르다. 대게 우리나라의 경우보다 대체로 1년 일찍 초등학교에 입학하게 된다.초등학교(Contributing School)는 6년제이며, 중학교(Intermediate School, High School 등)은 2년제, 고등학교(Secondary School, High School, College 등)는 5년제이다. 학년은 초등학교 1학년서부터 고등학교 5학년까지 1학년에서 13학년까지 있다.대학교 과정은 3년 혹은 4년제로 종합대학교인 University, 교육 대학인 College of Education, 그리고 기술단과대학인 Polytechnic, 그리고 계속 증가 추세에 있는 사립 교육기관이 있다. 일반대학교에서는 학문을 연구하고, 교육대학에서는 교사를 양성하며, 전문대학에서는 기술교육을 위주로 한다. 한편 고등학교인 College와 Polytechnic에서는 성인을 위한 교육과정이 있어서 사회인을 위한 교육의 기회가 많다.* 현재는 학년 명칭은 Junior, 유아교육이 발달되어 있는데, 뉴질랜드에서 ‘유아교육’이라는 말은 영아와 유아들에게 그들이 학교에 입학하기 전에 비의무적인 교육과 보살핌을 제공하는 것을 가르킨다유아교육기관에 대한 참여는 의무적인 것이 아니고 자발적인 것이지만, 유아 교육기관에 취학하는 아동수가 계속 증가하고 있다. 대부분의 아동들이 학교에 입학할 때까지 적어도 1년간은 유아교육기관에 다닌다.뉴질랜드의 유아 교육 기관에는 유치원, 놀이센터, 태평양섬 언어집단, 보육센터, 가정에 기초한 탁아소, 마오리 아동들을 위한 코항아 레오 등이 있다.유아교육기관들이 공통적으로 프로그램에 동질성을 갖고 있는 그것은 발달적인 성격을 지녔다는 점과 놀이를 통해 배우며 활동을 자유롭게 선택할 수 있어야 한다는 철학에 기초를 두고 있다는 점이다.만 3세가 되면 개인의 선택에 따라 교육을 시작할 수 있는데 3세 아동의 50%와 4세의 90%가 유치원(Kindergarten)이나 놀이방(Play center)에 다닌다. 대부분의 학부모가 초등학교 입학 준비 단계로 자녀에게 취학 전 교육을 시키고 있으며 교육비용의 부담을 느낄 정도는 아니다.4. 초등교육과 중등교육(초?중?고등학교)1) 학교의 종류 : 공립학교, 통합학교, 사립학교, 마오리 매체 학교, 사립학교, 통신학교,가정 기초 교육* 통합학교 : 과거에는 사립학교들이었지만 지금은 공립체제로 통합된 학교들이다. 통합학교들은 국가교육과정에서 요구하는 바를 따르지만, 그들 나람의 특성(종교적, 철학적 신념)을 학교프로그램에 반영하기도 한다. 정부의 재정지원금은 공립학교와 똑같이 받지만 건물과 부지는 개인 소유의 것이라서 자산증진과 관리를 위해 교육수혜자에게 부담시키고 있다.* 마오리 매체 학교 : 마오리 언어로 수업하고 마오리 문화와 가치에 토대를 두는 공립학교들이다. 교육과정은 공립학교와 동일하다. 코항아 레오(마오리 유아교육기관)의 성공에 힘입어 발전된 것으로 그 주요 목적 중의 하나가 학생들로 하여금 마오리어와 영어 모두에 자신감을 갖도록 하는 데에 있다.* 사립학교에 입학하지만, 뉴질랜드는 이와는 차이가 있다. 뉴질랜드는 5세가 된 아동은 연중에 자기 생일에 맞춰서 학교에 입학한다.4) 교실수업의 특징뉴질랜드 교실은 바닥이 카페트로 깔려 있으며, 쿠션, 퍼즐, 책 수학코너, 과학코너 등으로 꾸며져 있다. 책상 배열은 앞을 향하여 열지어 있지 않고 6명 가량의 소집단으로 구성하게끔 되어 있으며, 교사의 책상도 반드시 정면에 있는 것을 아니다. 고등학생의 경우에는 공부하는 교과에 따라서 해당 교과에게로 가서 공부한다. 학급당 학생수는 지역에 따라 현저한 차이가 있긴 하지만, 평균적으로 초등학교와 중학교는 24명 정도이고, 고등학교는 19명 정도다.초등학교와 중학교 수업 시간은 대체로 오전 9시부터 오후 3시까지이며, 오전 8시 30분 전까지는 교실에 들어갈 수 없도록 되어 있으며, 오후에도 3시 30분 이후에는 학교밖으로 나가야만 된다. 고등학교의 경우에는 30분 정도 더 연장된다.초등학교 일과의 예9:00~10:40 수업10:40~11:00 휴식시간(간식 타임)11:00~12:30 수업12:30~13:30 점심시간13:30~15:00 수업대체로 뉴질랜드 교사들은 학급단위의 집단교수활동을 지양하며 개별지도에 대해 자부심을 갖는다. 대부분의 교수-학습활동은 소집단별로 이루어진다. 학생들은 과목별로, 예를 들어 읽기과목과 수학과목에서 다양한 수준의 능력별 집단을 형성하여 배운다. 이처럼 다양한 능력집단을 교사가 동시에 다루어 나간다. 뉴질랜드 교사들은 이런 방식으로 학생들을 가르치도록 훈련받았고 또한 이것이 정상적이라고 생각한다. 소집단별로 가르치면서 공동과제도 부과해서 자연스럽게 경쟁보다 협동을 강조한다.뉴질랜드 교실에서는 교사만 말하는 것이 아니라 교사와 학생이 자유롭게 이야기하며, 학생들과도 수시로 생각을 교환하게 해서 토의기능도 연습한다.뉴질랜드에서 학습이란 학생들이 외우는 것이 아니라 이해를 해나가는 과정이며, 교실수업은 학생들의 호기심을 자극함으로써 개성과 창조성에 중점을 둔다. 과학시간에는 책에 의존하는 것이 모양과 색상수학 : 연의 이동거리 측정소집단 협동학습도 널리 쓰이는 교수법인데 학생들의 동기 향상, 친구의 학습전략 모방학습 가능, 참여도 증가, 사회협동성 향상을 꾀하고 있다. 동료 튜터링(peer tutoring)은 동료학생이 다른 학생을 위한 조력자와 안내자가 되게 하는 것이다. 도움받는 학생은 익숙한 동료의 언어로 학습하기 때문에 이익이고, 도움을 주는 학생은 자기존중감과 사회적 기능을 고양할 수 있는 장점을 인식해서 사용한다.5) 교육과정과 평가뉴질랜드 교육과정의 본질적인 학습영역 다음과 같다.- 언어와 언어들- 수학- 과학- 기술- 사회과학- 예술- 건강과 신체적 복지또한 학생들이 학교에 있는 동안 개발시켜야 하는 다음과 같은 8가지 본질적인 기능들을 명시하고 있다.(의사소통기능 - 수기능 - 정보기능 - 문제해결기능 - 자기관리 및 경쟁기능 - 사회적 및 협동적 기능 - 신체적 기능 - 일과 공부 기능)뉴질랜드에는 교육과정은 있지만 교사들이 가르치는 교과서가 반드시 고정되어 있지 않다. 교육과정을 운영함에 있어 많은 학습자료를 이용하며, 놀이 및 게임에 기반을 둔 학습활동이 많으며, 지식중심보다는 창조적 교육을 선호한다.학생평가도 학생 스스로의 자기평가, 동료평가 등의 방법을 활용한다는 점에서 학생의 주체적인 활동을 중시한다는 점을 엿볼 수 있다. 성적은 교사의 기록장에는 기록되나 통지표에는 기록되지 않고, 아동의 성적은 교사 학부모 만남의 시간을 통해서 의논된다.6) 고등학교와 국가공인 시험고등학교 과정에서는 대학에 진학할 것인지 아니면 사회에 진출할 것인지에 따라 진로를 결정하게 되는데, 바로 사회로 진출하고 싶은 경우에는 11학년(고등학교에서 3년 공부)하고 바로 사회로 진출하게 되며, 대학에 진학할학생은 12학년, 13학년동안 2년을 더 공부하면서 대학입학을 위한 시험을 준비한다. 대략 15세에 해당하는 11학년이 끝날 시기에 학교수료증(School Certificate)이라고 하는 국가시험을 치르게 되며, 합격 점수를 얻어야 12학년으로업자격 및 대학입학 자격을 부여하도록 제도를 개선하여 시행하고 있다.5. 고등교육교육기관에는 정부의 지원으로 운영되는 국립대학인, 7개의 종합대학(Universities) 외에 교사를 양성하는 4개의 교육대학, 기술을 전문으로 하는 25개의 폴리테크닉(Polytechnics),마오리 고등교육기관인 2개의 와낭아, 다양한 고등교육과 훈련을 제공하는 800여개의 사립 고등교육기관이 있다. 수업연한은 6개월에서 3년까지의 다양한 과정이 있으며, 다양한 명칭의 학위(혹은 자격증)가 주어진다.대부분의 대학교에서는 학사학위를 위한 교육과정은 많은 소정의 학점(units)과 코스(papers or courses)로 구성되어 있다. 각 교과는 보통 1학년 과정, 2학년 과정, 3학년 과정으로 나누어 제공된다.전문대학은 25개의 전문대학(polytechnics 과 institute of technology)이 있다. 정부로부터 재정지원을 받으며 초보적인 교육에서부터 전문적인 학위과정에 이르기까지 다양한 프로그램을 제공한다. 1년미만의 과정이 있는가하면 4년에 걸친 학사과정도 있고 또한 석사학위를 수여하는 전문대학이 있다. 우리나라의 전문대학과는 성격이 다르며, 엄밀한 의미에서는 기술단과대학으로 볼 수 있다. 보통 대부분의 전문대학은 수업연한 1년의 수료과정(certificate), 2~3년의 졸업증과정(diploma), 수업연한 3~4년의 학사학위과정(bachelor)을 두고 있다.입학자격은 프로그램에 따라 다른데 학위프로그램에 입학하기 위해서는 13학년에 상응하는 학력수준과 기초과정의 이수 혹은 관련 분야의 실무경험 등의 자격이 요구되며, 졸업증 취득과정과 같은 다른 프로그램들은 최소 4년간의 중등학교교육을 요구하고 있다.6. 교원양성뉴질랜드에는 4개의 정부기금으로 세워진 독립적인 교육대학과 메시대학과 와이카토 대학내에 교육대학이 있다. 이 6개의 교육대학은 초중등학교 및 유치원과 특수교육기관의 교사를 양성할 뿐 아니라 교육과정이 바뀔 때마다 새로운 것을 배우기 위한 내부 됨.)
4학년인 내게도 어느 순간부터 인가 취업, 진로라는 단어가 삶의 키위드가 되어버렸다. 사실 남의 일이겠거니 생각하기도 했지만, 이만큼 열심히 살았으면 어느 정도 원하는 직장 혹은 원하는 진로로 갈 수 있을 것이라는 막연한 기대를 갖고 있었다. 하지만 현실은 그리 녹록치 않았다. 아니 정확히 말하면 현실이 녹록치 않은 것이 아니라 어디인가 잘못된 것이 분명하다는 확신을 하지 않을 수 없게 됐다. 그도 그럴 것이 명색이 전세계에서 10번째 즈음의 경제규모와 경제적 부를 가진 나라에서, 적어도 다섯 손가락 안에 든다는 대학을 졸업한 사람이 일을 하고 싶어도 자기가 원하는 일을 찾을 수 없다는 것은 어떻게 생각하든 선뜻 이해가 가지 않는다. 취업에 실패한 절친한 친구가 내게 이런 말을 했었다.“50명 정원인 반에서 1등 해야 올 수 있는 학교에 와서, 졸업을 하는데 취업이 안된다.” “도대체 취업은 누가 하는거냐?”대한민국에서 가장 좋은 학교, 가장 뛰어난 수재들이 들어간다는 학교를 졸업한 다른 친구는 이런 말을 했다.“요즘은 우리학교 나와도 취업 잘 안되는 것 같아서 걱정이다.”물론 좋은 학벌이 취업을 보장한다는 것을 주장하고 싶은 것은 아니다. 그러나 어떻게 생각하더라도 뛰어난 학생, 혹은 성실하게 살아온 학생이 헌법에도 보장된 권리이자 의무인 “노동”을 할 수 없다는 것은 심각한 문제라는 생각이 들었다.우리가 살고 있는 대한민국은 민주공화국이며 사유재산제도를 적극적으로 인정하고자 하는 자본주의 국가이다. 사실 민주주의라는 단어에 대해서 우리가 추구해야할 이상적인 가치 라 는데 이견을 달 사람은 없을 것이다. 민주주의의 대척점에 서있는 북한조차도 정식 국명에 민주주의라는 단어를 포함하고 있으니 전 세계적으로 민주주의는 합의된 가치라고 보는 것이 타당할 것이다. 그런데 문제는 자본주의(자유주의)가 마치 민주주의와 떼어놓고 생각할 수 없는 것인 것처럼 받아들여지고 있다는 사실이다. 곰곰이 생각해보면 자본주의는 민주주의를 실현하는데 도움이 되는 요소보다는 방해가 되는 요소를 많이 갖고 있는 것처럼 보인다.먼저 민주주의는 모든 사람이 참여해서 그 사회를 이끌어 나가는 규칙을 정하고, 자신들이 느끼는 불만을 스스로 해결해 나가는 것이 기본적인 원리이다. 그런데 이처럼 모든 사람이 동등한 권리를 가지려면 적어도 비슷한 사회적 배경과 경제적 능력을 갖추어야 한다.현재 우리나라의 민주주의는 계급제도의 철폐로 신분제도를 인정하지 않고, 또 모두에게 일정 수준이상의 교육을 의무적으로 제공하고 있기 때문에 사회적 배경은 대체로 비슷하다. 그러나 경제적 능력은 저마다 다르다. 최근에는 경제적 능력이 세습될 뿐만 아니라 경제적 능력의 차이가 교육이나 사회적 위치에 까지 영향을 미쳐서 결과적으로 새로운 신분제를 만들어 내는 것이 아닌가 하는 우려를 낳게 한다. 이러한 경과는 대체로 자본주의 제도에 그 원인을 두고 있다.자본주의는 철저하게 개인의 사유재산을 보호하고 경쟁을 통해서 이익을 추구하도록 도와준다. 그러나 여기에는 자유주의자, 자본주의 적극적으로 옹호하는 사람들이 간과하는 것이 있다. 민주주의제도 하에서 자본주의가 자리 잡게 된 배경에는 기본적으로 기회의 평등이 가능하도록 보장함으로써 누구의 권리도 침해하지 않고, 개인의 능력을 신장할 수 있도록 해준다는 전제가 바탕이 되었기 때문에 가능한 것이었다. 하지만 실제로 기회는 평등하지 않을뿐더러, 이미 발생된 불평등을 해소하려는 노력보다는 더욱더 격차를 벌이려는 노력이 ‘자유’라는 권리의 이름으로 이루어지고 있다. 이처럼 국민들간의 불평등이 심화된다면 사실상 민주주의는 실현하기 어려운 공염불에 그치고 만다. 그렇다면 우리는 이러한 사회적 불평등을 해소하기 위한 노력을 기울여야 하고 지금까지 자본주의는 곧 민주주의라고 믿어왔던 등식을 깨는 사고를 할 필요가 있다.사실 자본주의의 천국이라 불리는 미국에서 조차 이미 신자유주의로 대표되는 기존의 자본주의는 수많은 비판을 받고 있다. 특히 최근의 경제위기사태는 전세계의 사람들에게 무조건 자유만을 강조하는 자본주의는 이미 실패한 것이라는 확신을 심어주고 있다. 비단 이번 한번이 처음이 아니다. 이미 1930년대 대공황을 통해서 자본주의는 케인즈로 대표되는 수정자본주의로 그 방향을 선회한 경험이 있다. 사실상 수정자본주의는 자유만을 강조하는 것이 아니라 사회의 역할을 강조한 것이기 때문에 기존의 자본주의와는 현격하게 다른 것이라고 할 수 있다.전세계적인 경제위기, 그 속에서의 우리나라의 위기는 민주주의와 자유주의적 자본주의를 하나의 등식으로 놓고는 해결이 어렵다. 최소한 모든 국민이 평등하고, 그 국민들이 모여서 국가를 이끌어 가는 것이 민주주의의라면, 그리고 현재로써 우리가 지켜야할 가장 중요한 원칙이 민주주의라고 가정한다면 민주주의제도의 정상화를 위해서라도 명목상 평등이 아닌 실질적 평등이 가능하도록, 지원을 해주는 것이 필요하다.물론 자유 자체를 무시하거나 도외시해도 되는 가치라고 말하는 것은 아니다. 자유는 가장 우선시 되어야 하는 가치이고 보호되어야 한다. 다만 자유는 무한대의 자유를 보장할 수 없기 때문에 적절한 제한과 통제를 통해서 가능한 많은 사람이 각각의 최대한의 자유를 누릴 수 있어야 하는 것이기 때문에 사회 혹은 국가라는 큰 권한으로 각각의 자유를 다소간 제한할 필요가 있다. 그래야만 사회가 유지될 수 있고, 역설적이게도 사회가 유지되어야만 자유가 최대한으로 보장되고, 빛을 발을 발할 수 있다. 이는 역사적으로도 이미 검증이 된 사실이다. “독재보다 무서운 것이 바로 무질서” 라는 한 정치학자의 말은 사회가 무너져서 생기는 무질서가 얼마나 무서운 것인지 보여주는 것이라 할 수 있다.이제 부터는 과연 어떤 방식으로 민주주의를 실현할 수 있는지에 대해서 말하려고 한다. 교수님도 언급하셨듯이 “백성의 하늘은 밥이다.” 라는 말은 향후 민주주의가 힘을 발휘하기 위해서 우리 사회가 어디로 나가야 하는지 방향을 제시한다. 일단 기회의 평등을 강화하려는 노력이 필요하다. 이는 실질적 평등을 추구하는 결과를 가져오기 때문에 사실상 소외계층이나 어려운 사람들에 대한 전폭적인 지원이 필요함을 의미한다. 한 가지 예를 들면 우리나라의 경제가 대외여건에 취약하고 지표상 경제여건에 비해서 국민들이 느끼는 체감 경기가 좋지 않은 이유는 다름 아닌 취약한 내수시장에 있다. 수치상으로는 많은 수출과 해외 진출을 통해서 많은 돈을 벌고 있지만, 사회 내의 불평등 심화로 많은 계층이 저소득층 내지는 차 상위계층으로 떨어지고 점차 중산층이 엹어지고 있기 때문에 소비가 이루어지지 않는다. 이는 기업이 더욱 수출에 치중하게 하는 원인으로 작용하고 이 경우 대외경제여건이 좋지 않을 경우 가장 먼저 우리나라가 어려워지게 되는 원인이다. 이러한 문제의 해결을 위해서는 내수시장의 확대가 필요한데 이를 위해 가장 필요한 대책이 바로 중산층의 확대와 저소득층의 축소, 즉 국민 전체의 경제적 불평등 완화이다. 저소득층에 대한 총체적이고도 근본적인 지원을 통해서 소비를 유발하고, 내수를 진작함으로써 기업의 발전을 이끌어 낼 수 있다. 기업의 발전은 다시 국민들의 소득수준향상을 가져오고 고용확대를 가져와서 경제전체적으로 선순환적 발전을 이룰 수 있다.2008년 노벨경제학상 수상자인 폴크루그먼은 노동조합과 같은 이익집단의 발전이야 말로 민주주의의 발전을 위해 필수적이라고 주장했다. 실제로 그는 미국이 전성기를 구가한 1960년대야 말로 미국의 노동조합이 가장 왕성한 활동을 벌이는 시기였고, 더불어 정책적으로 수많은 저소득층 보조와 사회안전망이 작동하던 시기였다고 주장한다. 이는 결국 국가가 나서서 빈곤층을 줄이고, 국민들 간의 소득불균형을 해소하려는 노력을 할 때 경제역시 활성화됨을 의미한다.
행정지도와 국가배상 2006다 18228 판례 평석
