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[독후감]왜 세계의 절반은 굶주리는가

왜 세계의 절반은 굶주리는가? - 장 지글러세상에 굶는 사람이 절반이나 된단 말이야? 왜 그럴까? 이 책은 제목부터가 궁금증을 팍팍 유발했다. 한비야의 책을 통해서 읽게 되었는데 책을 읽으면서 기아문제에 대해 내가 이렇게 까지 모르고 있었단 사실에 놀라고, 해마다 기아로 고통 받는 사람들의 숫자가 늘고 있다는 사실에 또 한 번 놀랐다. 저자인 장 지글러의 말대로 학교에서 전쟁, 테러, 환경 등에 대해서는 가르쳐주지만, 기아에 대해서는 배운 기억이 없었다. 아니 배웠다 하더라도 덜 중요하다고 생각하고 잊어버렸을 수도 있다. 지금도 뉴스에서는 국제증시나, 전쟁 등에 대해서는 중요하게 보도를 하지만 기아에 대한 내용은 가끔 특별 방송으로 다루고 있으니, 세계의 절반이 굶주리고 있는지 어떤지는 신경 쓸 겨를이 없는 건지도 모르겠다. 나부터도 그랬으니까. 과제로 낼 독후감을 쓰기 위해 어떤 책을 읽어야 할까 생각하다가, 백 권 가약 도서목록에 이 책이 선정되어 있기에 다시 한 번 읽어보기로 했다. 이 책을 처음 읽은 건 작년 여름이었는데, 굉장히 큰 충격을 받은 후 아프리카의 한 어린이를 후원하게 되었다. 그 때부터 8개월 이라는 시간이 흘렀지만, 나는 여전히 책을 읽기 전처럼 지구 반대편에서 5초당 한명씩 굶어죽고 있다는 사실을 잊은 채로 살고 있었다. 마치 그런 충격을 언제 받았었냐는 듯이 말이다. 그냥 한 달에 한번 통장에서 후원금이 빠져나가고 있다는 사실쯤으로 여기고 있었다는 얘기다.유엔 식량특별조사관인 저자는 기아에 대해 아들에게 설명해주듯이 써내려가고 있어서 읽는 내내 선생님께 수업을 듣는 느낌을 받았다. 궁금한 것이 생기면 미리 알고 있었다는 듯이 곧바로 질문을 만들어 설명해주는 친절한 장 선생님. 장 선생님이 들려준 얘기 중에 인상적 이었던 것은 크게 세 가지 정도로 간추려 볼 수 있다.먼저 처음으로 놀라웠던 것은, 전 세계적으로 굶어죽을 위기에 처한 인구가 2005년 현재 8억 5000만 명이나 된다는 사실이었다. 책을 읽기 전까지만 해도 기아문제는 아프리카-대표적으로 소말리아-만의 문제라고 생각했다. 그러나 인구의 숫자로 따지면 아시아가 가장 많고 심지어 유럽도 안전지대가 아니다. 지도에 표시된 국가들을 보니 지구 아래쪽의 나라들이 대부분이었다. 북반구와 남반구가 양극화 되어 부익부 빈익빈 현상이 뚜렷하게 나타나고 있었다. 어느 한 쪽에서는 국민들의 비만이 심각해서 다이어트를 권장 한다고 하던데, 다른 한 쪽에서는 매일 굶어 죽어야 한다는 사실이 너무 불공평하다고 생각했다. 그리고 경제학 시간에 배웠던 맬서스의 이론(인구가 기하급수적으로 늘어나 25년마다 두 배로 되지만 식량은 산술서열을 따르므로 식량이 부족할 것이라는 이론)이, 기아문제는 지구의 인구증가를 막는 자연적인 수단이라고 설명하는 근거가 되었다는 사실에 뒤통수를 맞은 기분이었다. 이렇게 자연도태설이 나올 수 있는 배경이 무엇이었을까, 도대체 국제기구는 무얼 하고 있는 것인가 하는 의문이 들었다.두 번째로 놀랐던 사실이 바로 이 부분이었다. 국제기구가 전능하지만은 않다고, 게다가 자금부족에 시달리고 있다고 하는 얘기였다. 장 선생님은 유엔식량농업기구(FAO)나 세계식량계획(WFP) 같은 국제기구만 잘해서 되는 것이 아니고, 각 국가마다 처한 상황이 다르기 때문에 어쩔 수 없다고 설명하고 있다. NGO나 월드비전 같은 구호단체들의 도움도 한나라에만 지속할 수 없다는 한계를 가지고 있다고도 했다. 작년에 아프리카의 어린이를 후원한다고 했을 때 그 나라에 대한 후원기간이 정해져 있었는데, 바로 그 때문인 것 같았다. 인도적 도움보다는 국가 스스로의 개혁이 반드시 필요하다고 강조한 말을 그때서야 이해할 수 있었다. 구호만이 능사가 아니라는 뜻이다. 분유를 무상으로 제공하여 기아로부터 벗어나겠다는 공약을 걸었던 칠레의 대통령 아옌데와 부르키나파소의 인두세 폐지와 토지 국유화 등 개혁정치를 폈던 젊은 장교 상카라가 자국 정부에 의해 죽음을 당한 부분에서는 화가 치밀어 올랐는데, 극히 일부분에 불과할 것이라는 생각이 들었다. 국제기구에서 도움을 주어도 부패한 정부가 이를 국민들에게 나눠주지 않는 사례는 많다고 했으니, 안타까운 죽음은 비단 이 두 명 뿐만은 아닐 것이다. 그렇다면 어째서 부패한 정부가 유지될 수 있는 것일까. 이런 괴상한 구조적인 문제를 해결할 방법이 존재하지 않을까라는 생각이 들었다.마지막으로 선생님은 이 질문에 대한 답변을 다음과 같이 해주었다. 과거 식민지 정책의 영향으로 가나, 탄자니아, 세네갈 같은 나라들은 종주국을 위한 곡물만을 재배하는 구조를 갖게 되어 비옥한 땅을 가지고 있더라도 정작 자신의 주식을 수입해야 하는 기이한 현상이 나타나게 되었다. 곡물을 수입하는 과정에서 정부는 헐값으로 농민들에게 농산물을 사들이고 높은 가격으로 수출하여 그 차익으로 사치를 누리고 있는 것이다. 한편 미국 시카고에는 세계농산물 거래소가 있는데 그 곳에서는 오로지 이윤을 극대화하기 위해서 농산물의 수량을 조절해 덤핑효과를 내거나 인위적으로 품귀현상을 만들어 국제조직들을 난감하게 하고 있다고 했다. 식량의 가격이나 생산량의 결정, 그리고 식량의 공평한 분배가 세계 시장의 원리에 따를 수밖에 없다는 사실이 비합리적인 것처럼 느껴졌다. 이렇게 속수무책으로 당하고 있어야만 하는 건지 답답해졌다.이 책을 읽으면서 생긴 질문에 대한 장 선생님의 대답은 거의 낙관적 이어서 책을 읽는 내내 한숨이 자꾸 나왔다. 인간이 살아가는데 있어서 기본적으로 필요한 것은 의식주라고 배웠다. 그 중에서도 가장 필수적인 것이 바로 먹는 것이라는 데에는 이견이 없을 것이라고 생각한다. 사람이 물만 먹고 살 수 있는 기간은 길어봤자 2주 이내라고 하니 먹는 것은 생명과 직결되는 중요한 권리이다. 먹지 못해 굶어죽는 끔찍한 일이 지금도 5초당 한 번씩 일어나고 있고, 아무 죄 없는 어린이들은 죽어가고 있다. 불쌍한 어린이들의 무덤 앞에서 어떤 변명을 할 수 있을까. 아이를 잃은 어미 앞에서 어떤 위로의 말을 건넬 수 있을까. 전쟁이나 테러만이 범죄가 아니라 이들을 이대로 방치하는 것도 끔찍한 범죄라는 생각이 들었다.

독후감/창작| 2011.09.27| 3페이지| 1,000원| 조회(445)

독후감, 왜 세계의 절반은 굶, 장지글러

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병역법 제88조 제1항 제1호 위헌제청, 병역법 제88조 제1항 위헌소원

? 병역법 제88조 제1항 제1호 위헌제청 병역법 제88조 제1항 위헌소원☞합헌결정★ 사건개요당해사건의 피고인 겸 제청신청인 “주환희”는 현역입영대상자로서 현역병으로 입영하라는 병무청장의 현역입영통지서를 받고도 입영일로부터 5일이 지나도록 이에 응하지 아니하여 병역법 제88조 제1항 제1호 위반으로 서울지방법원 남부지원에 공소제기되어 재판계속 중이다.이에 제청신청인은 위 공소사실에 적용된 병역법 제88조 제1항 제1호가 종교적 양심에 따른 입영거부자들의 양심의 자유 등을 침해한다고 주장하면서 위 법원에 위헌제청신청(2002초기54)을 하였고, 이를 받아들인 법원은 2002. 1. 29. 위 규정에 대하여 헌법재판소에 위헌여부심판을 제청하였다.청구인 “총실어”는 병무청장으로부터 현역입영통지를 받고도 정당한 사유 없이 입영하지 않았다는 이유로 병역법 제88조 제1항 위반죄로 기소되어, 2004. 4. 28. 항소심인 서울동부지방법원으로부터 징역 1년 6월을 선고받았다(2004노79).위 청구인은 위 항소심판결에 대하여 대법원에 상고한 후(2004도2965) 위 공소사실에 적용된 병역법 제88조 제1항이 양심에 따른 입영거부자들의 양심의 자유 등을 침해하여 위헌이라고 주장하면서 대법원에 위헌법률심판제청신청(2004초기240)을 하였으나, 대법원이 2004. 7. 15. 상고를 기각함과 동시에 위헌제청신청도 기각하자 2004. 8. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. (그 외 2명도 같은 이유)★ 심판대상병역법(1999. 2. 5. 법률 제5757호로 개정된 것) 제88조(입영의 기피) ① 현역입영 또는 소집통지서(모집에 의한 입영통지서를 포함한다)를 받은 사람이 정당한 사유없이 입영 또는 소집기일부터 다음 각 호의 기간이 경과하여도 입영하지 아니하거나 소집에 불응한 때에는 3년 이하의 징역에 처한다. 다만, 제53조 제2항의 규정에 의하여 전시근로소집에 대비한 점검통지서를 받은 사람이 정당한 사유없이 지정된 일시의 점검에 불참한 때에는 6월 이하의 징역이나 개인이 이러한 결정을 자신을 구속하고 무조건적으로 따라야 하는 것으로 받아들이기 때문에 양심상의 심각한 갈등이 없이는 그에 반하여 행동할 수 없는 것을 말한다.2. 개인적 현상으로서의 주관적 양심‘양심의 자유’가 보장하고자 하는 ‘양심’은 민주적 다수의 사고나 가치관과 일치하는 것이 아니라, 개인적 현상으로서 지극히 주관적인 것이다. 양심은 그 대상이나 내용 또는 동기에 의하여 판단될 수 없으며, 특히 양심상의 결정이 이성적ㆍ합리적인가, 타당한가 또는 법질서나 사회규범, 도덕률과 일치하는가 하는 관점은 양심의 존재를 판단하는 기준이 될 수 없다.일반적으로 민주적 다수는 법질서와 사회질서를 그의 정치적 의사와 도덕적 기준에 따라 형성하기 때문에, 그들이 국가의 법질서나 사회의 도덕률과 양심상의 갈등을 일으키는 것은 예외에 속한다.3. 소수의 양심양심의 자유에서 현실적으로 문제가 되는 것은 사회적 다수의 양심이 아니라, 국가의 법질서나 사회의 도덕률에서 벗어나려는 소수의 양심이다. 따라서 양심상의 결정이 어떠한 종교관ㆍ세계관 또는 그 외의 가치체계에 기초하고 있는가와 관계없이, 모든 내용의 양심상의 결정이 양심의 자유에 의하여 보장된다.Ⅲ. 양심의 자유의 내용헌법 제19조의 양심의 자유는 크게 양심형성의 내부영역과 형성된 양심을 실현하는 외부영역으로 나누어 볼 수 있으므로, 그 구체적인 보장내용에 있어서도 내심의 자유인 ‘양심형성의 자유’와 양심적 결정을 외부로 표현하고 실현하는 ‘양심실현의 자유’로 구분된다. 양심형성의 자유란 외부로부터의 부당한 간섭이나 강제를 받지 않고 개인의 내심영역에서 양심을 형성하고 양심상의 결정을 내리는 자유를 말하고, 양심실현의 자유란 형성된 양심을 외부로 표명하고 양심에 따라 삶을 형성할 자유, 구체적으로는 양심을 표명하거나 또는 양심을 표명하도록 강요받지 아니할 자유(양심표명의 자유), 양심에 반하는 행동을 강요받지 아니할 자유(부작위에 의한 양심실현의 자유), 양심에 따른 행동을 할 자유(작위에 의한 양심실현의 자유)를 모두 의 자유를 중심으로 살펴보기로 한다.Ⅵ. 양심실현의 자유 침해여부1. 양심실현의 자유에 대한 보호의 한계(1) 양심의 자유가 보장된다는 것은, 곧 개인이 양심상의 이유로 법질서에 대한 복종을 거부할 수 있는 권리를 부여받는다는 것을 의미하지는 않는다. 모든 개인이 양심의 자유를 주장하여 합헌적인 법률에 대한 복종을 거부할 가능성이 있으며, 개인의 양심이란 지극히 주관적인 현상으로서 비이성적ㆍ비윤리적ㆍ반사회적인 양심을 포함하여 모든 내용의 양심이 양심의 자유에 의하여 보호된다는 점을 고려한다면, ‘국가의 법질서는 개인의 양심에 반하지 않는 한 유효하다.’는 사고는 법질서의 해체, 나아가 국가공동체의 해체를 의미한다. 그러나 어떠한 기본권적 자유도 국가와 법질서를 해체하는 근거가 될 수 없고, 그러한 의미로 해석될 수 없다.(2) 이 사건의 경우 헌법 제19조의 양심의 자유는 개인에게 병역의무의 이행을 거부할 권리를 부여하지 않는다. 양심의 자유는 단지 국가에 대하여 가능하면 개인의 양심을 고려하고 보호할 것을 요구하는 권리일 뿐, 양심상의 이유로 법적 의무의 이행을 거부하거나 법적 의무를 대신하는 대체의무의 제공을 요구할 수 있는 권리가 아니다. 따라서 양심의 자유로부터 대체복무를 요구할 권리도 도출되지 않는다. 우리 헌법은 병역의무와 관련하여 양심의 자유의 일방적인 우위를 인정하는 어떠한 규범적 표현도 하고 있지 않다. 양심상의 이유로 병역의무의 이행을 거부할 권리는 단지 헌법 스스로 이에 관하여 명문으로 규정하는 경우에 한하여 인정될 수 있다.2. 양심실현의 자유에 있어서 심사기준(1) 비례원칙의 일반적 심사과정의 부적용양심실현의 자유의 보장 문제는 ‘양심의 자유’와 양심의 자유에 대한 제한을 통하여 실현하고자 하는 ‘헌법적 법익’ 및 ‘국가의 법질서’ 사이의 조화의 문제이며, 양 법익간의 법익형량의 문제이다. 그러나 양심실현의 자유의 경우 법익교량과정은 특수한 형태를 띠게 된다. 수단의 적합성, 최소침해성의 여부 등의 심사를 통하여 어느 정도까지 기본권이 형성해야 할 의무를 부과하는 기본권이다. 법적 의무와 개인의 양심이 충돌하는 경우 법적 의무의 부과를 통하여 달성하고자 하는 공익의 실현과 법질서를 위태롭게 함이 없이 법적 의무를 대체하는 다른 가능성이나 법적 의무의 개별적 면제와 같은 대안을 제시함으로써 양심상의 갈등이 제거될 수 있다면, 입법자는 이와 같은 방법을 통하여 개인의 양심과 국가 법질서의 충돌가능성을 최소화해야 할 의무가 있다.(2) 양심의 자유 침해여부에 대한 판단시 고려요소① 이 사건 법률조항이 양심의 자유를 침해하는지의 문제는 ‘입법자가 양심의 자유를 고려하는 예외규정을 두더라도 병역의무의 부과를 통하여 실현하려는 공익을 달성할 수 있는지’의 여부를 판단하는 문제이다. 입법자가 공익이나 법질서를 저해함이 없이 대안을 제시할 수 있음에도 대안을 제시하지 않는다면, 이는 일방적으로 양심의 자유에 대한 희생을 강요하는 것이 되어 위헌이라 할 수 있다.② 병역의무와 관련하여 의무부과의 불평등적 요소를 가능하면 제거하면서도 개인의 양심을 고려하는 수단 즉, 양심과 병역의무라는 상충하는 법익을 이상적으로 조화시키는 방안으로서 대체적 민간복무제(이하 ‘대체복무제’라 한다)가 고려된다. 그렇다면 이 사건 법률조항의 위헌여부는 ‘입법자가 대체복무제도의 도입을 통하여 병역의무에 대한 예외를 허용하더라도 국가안보란 공익을 효율적으로 달성할 수 있는지’에 관한 판단의 문제로 귀결된다.(3) 대체복무제도의 도입시 국가안보에 미치는 영향의 예상1) 낙관적인 예상대체복무제를 도입한 많은 다른 나라들의 경험에서 확인할 수 있듯이, 병역거부가 양심상의 결정에 근거한 것인지에 대한 엄격한 사전심사절차와 사후관리를 통하여 진정한 양심적 병역거부자를 가려내는 것이 가능하므로, 대체복무제도라는 대안을 채택하더라도 국방력의 유지에는 아무런 손상이 없다.2) 비관적인 예상병역부담평등에 대한 사회적 요구가 강력하고 절대적인 우리 사회에서 병역의무에 대한 예외를 허용함으로써 의무이행의 형평성문제가 사회적으로 야기된다면, 대체복무제의 누구에게나 부과되는 병역의무에 대한 예외를 요구하는 경우이므로 병역의무의 공평한 부담의 관점에서 볼 때, 타인과 사회공동체 전반에 미치는 파급효과가 크다고 할 수 있고, 이로써 기본권행사의 강한 사회적 연관성이 인정된다. 따라서 이러한 관점에서 볼 때, ‘국가가 대체복무제를 채택하더라도 국가안보란 공익을 효율적으로 달성할 수 있기 때문에 이를 채택하지 않은 것은 양심의 자유에 반하는가.’에 대한 판단은 ‘입법자의 판단이 현저하게 잘못되었는가.’하는 명백성의 통제에 그칠 수밖에 없다.(5) 양심의 자유 침해여부한국의 안보상황, 징병의 형평성에 대한 사회적 요구, 대체복무제를 채택하는 데 수반될 수 있는 여러 가지 제약적 요소 등을 감안할 때, 대체복무제를 도입하더라도 국가안보라는 중대한 헌법적 법익에 손상이 없으리라고 단정할 수 없는 것이 현재의 상황이라 할 것인바, 대체복무제를 도입하기 위해서는 남북한 사이에 평화공존관계가 정착되어야 하고, 군복무여건의 개선 등을 통하여 병역기피의 요인이 제거되어야 하며, 나아가 우리 사회에 양심적 병역거부자에 대한 이해와 관용이 자리잡음으로써 그들에게 대체복무를 허용하더라도 병역의무의 이행에 있어서 부담의 평등이 실현되며 사회통합이 저해되지 않는다는 사회공동체 구성원의 공감대가 형성되어야 하는데, 이러한 선행조건들이 충족되지 않은 현 단계에서 대체복무제를 도입하기는 어렵다고 본 입법자의 판단이 현저히 불합리하다거나 명백히 잘못되었다고 볼 수 없다.병역의무와 양심의 자유가 충돌하는 경우 입법자는 법익형량과정에서 국가가 감당할 수 있는 범위 내에서 가능하면 양심의 자유를 고려해야 할 의무가 있으나, 법익형량의 결과가 국가안보란 공익을 위태롭게 하지 않고서는 양심의 자유를 실현할 수 없다는 판단에 이르렀기 때문에 병역의무를 대체하는 대체복무의 가능성을 제공하지 않았다면, 이러한 입법자의 결정은 국가안보라는 공익의 중대함에 비추어 정당화될 수 있는 것으로서 입법자의 ‘양심의 자유를 보호해야 할 의무’에 대한 위반이라고 할 수 없다.다.

법학| 2007.10.29| 10페이지| 1,500원| 조회(393)

병역법, 병역법 제88조 제1항, 제88조 제1항

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준법서약제 등 위헌확인

? 준법서약제 등 위헌확인 , 가석방심사등에관한규칙 제14조 제2항 위헌확인 ☞ 기각결정청구인 “나간첩”은 국가보안법위반으로 구속되어 무기징역형이 확정된 후 안동교도소에서 복역하던 중, 당국의 준법서약서 제출요구를 거절하여 1998.8.15 단행된 가석방에서 제외되었다. 이에 청구인은 국가보안법위반 등의 수형자에 대한 가석방심사시 준법서약서를 요구하는 ‘가석방심사등에관한규칙 제1조 제2항’은 청구인의 양심의 자유,행복추구권,평등권 등을 침해한다는 이유로 헌법소원심판을 청구하였다.☆ 사건개요☆ 심판대상심사규칙 제14조(심사상의 주의) ② 국가보안법위반, 집회및시위에관한법률위반 등의 수형자에 대하여는 가석방 결정 전에 출소 후 대한민국의 국법질서를 준수하겠다는 준법서약서를 제출하게 하여 준법의지가 있는지 여부를 확인하여야 한다.☆ 결정요지Ⅰ. 문제의 제기1. 헌법소원심판청구의 적법여부와 관련하여(1) 법령헌법소원에 있어서 직접성 요건의 예외에 해당되는지에 대한 검토가 필요하고,(2) 청구인들이 모두 석방되었다는 점에서 권리보호이익이 인정되는지 여부가 문제된다.2. 이 사건의 규칙이 준법서약서의 제출을 강제함으로써 양심의 자유를 침해하는지 여부가 문제된다. 이와 관련하여(1) 헌법이 보호하고자 하는 양심의 의미가 무엇인지(2) 준법서약서의 제출요구가 양심의 자유를 침해하는지 여부에 대한 검토가 필요하다.3. 준법서약서에 관한 이 사건 규칙조항이 적법절차원칙을 위반한 것인지 여부가 문제된다.4. 가석방을 받을 권리의 침해여부와 관련하여 가석방을 받을 주관적 권리가 인정되는지가 문제되며, 국가보안법과 집시법 위반자들에 한하여 준법서약서의 제출을 강제하는 것이 평등권에 대한 침해가 있는지가 문제된다.Ⅱ. 헌법소원심판청구의 적법여부1. 기본권침해의 직접성(1) 법령헌법소원에 있어서의 직접성 요건법령조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 조항에 의하여 구체적 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재, 자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하고, 여기서 말지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻한다(헌재 1999. 11. 25. 98헌마55)(2) 직접성 요건의 예외집행행위가 존재하는 경우라고 하더라도 그 집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없거나 구제절차가 있다고 하더라도 권리구제의 가능성이 없고 다만 기본권침해를 당한 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것밖에 되지 않는 경우로서 당해 법령에 대한 전제관련성이 확실하다고 인정되는 때에는 당해 법령을 직접 헌법소원의 대상으로 할 수 있다(헌재 1997. 8. 21. 96헌마48, 판례집 9-2, 295, 304; 헌재 1999. 11. 25. 98헌마55)(3) 이 사건의 경우① 당해 수형자는 준법서약서의 제출요구조치가 아니라 가석방여부에 대한 법무부장관의 종국적 판정처분에 의하여 비로소 그 이익에 영향을 받게 된다. 결국 가석방심사위원회의 준법서약서 제출요구는 당해 수형자에게 준법서약서의 제출을 권유 내지 유도하는 권고적 성격의 중간적 조치에 불과하여 행정소송의 대상이 되는 독립한 행정처분으로서의 외형을 갖춘 행위라고 보기 어렵다.② 그렇다면 청구인들이 이 사건 심판청구 전에 가석방심사위원회의 준법서약서 제출요구행위를 대상으로 한 행정소송 등 사전구제절차를 통하여 권리구제를 받을 것을 기대할 수는 없다 할 것이어서 동 구제절차를 이행하지 아니하였다는 이유로 기본권침해의 직접성이 없다고 할 수 없으며, 따라서 이 사건 심판청구들은 권리침해의 직접성의 측면에서는 모두 적법하다.2. 권리보호의 이익청구인들이 모두 석방된 이상, 앞으로 더 이상 준법서약서의 제출을 조건으로 한 가석방여부가 문제될 리가 없으며 따라서 이 사건 심판청구가 인용된다고 하더라도 청구인들의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 아니한다고 할 수 있다. 이 사건 헌법소원에 있어서 준법서약서 제출요구는 앞으로도 계속 반복될 것으로 보여지고, 그에 대한 헌법적 정당성 여부의 해명은 헌법질서의 수호를 위하여 매우 긴요한 사항으로서 중요한 의미를 지니고 있는 것이므로 이 사건 심판청구의 이익은 여전히 존재한다 할심의 자유를 보장하고 있다. 여기서 헌법이 보호하고자 하는 양심은 어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어서 그렇게 행동하지 않고는 자신의 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리로서의 절박하고 구체적인 양심을 말한다. 따라서 막연하고 추상적인 개념으로서의 양심이 아니다(헌재 1997. 3. 27. 96헌가 11)2. 양심의 자유 침해여부(!) 양심의 자유의 보호영역의 판단기준내심의 결정에 근거한 인간의 모든 행위가 헌법상 양심의 자유라는 보호영역에 당연히 포괄되는 것은 아니다. 따라서 양심의 자유가 침해되었는지의 여부를 판단하기 위하여는 먼저 양심의 자유의 헌법적 보호범위를 명확히 하여야 하는바, 헌법상 그 침해로부터 보호되는 양심은 첫째 문제된 당해 실정법의 내용이 양심의 영역과 관련되는 사항을 규율하는 것이어야 하고, 둘째 이에 위반하는 경우 이행강제, 처벌 또는 법적 불이익의 부과 등 법적 강제가 따라야 하며, 셋째 그 위반이 양심상의 명령에 따른 것이어야 한다. 이에 따라 이 사건 준법서약서의 제출이 양심의 자유를 침해하는지 여부를 살펴본다.(2) 이 사건의 경우1) 양심의 영역과의 관련여부준법서약은 국민이 부담하는 일반적 의무를 장래를 향하여 확인하는 것에 불과하며, 어떠한 가정적 혹은 실제적 상황하에서 특정의 사유(思惟)를 하거나 특별한 행동을 할 것을 새로이 요구하는 것이 아니다. 따라서 이 사건 준법서약은 어떤 구체적이거나 적극적인 내용을 담지 않은 채 단순한 헌법적 의무의 확인ㆍ서약에 불과하다 할 것이어서 양심의 영역을 건드리는 것이 아니다.2) 법적 강제여부이 사건 규칙조항은 내용상 당해 수형자에게 하등의 법적 의무를 부과하는 것이 아니며 이행강제나 처벌 또는 법적 불이익의 부과 등 방법에 의하여 준법서약을 강제하고 있는 것이 아니므로 당해 수형자의 양심의 자유를 침해하는 것이 아니다.Ⅳ. 적법절차원칙 위반여부1. 적법절차원칙의 의의헌법 제12조 제1항 후문은 “모든 국민은 …… 법률과 적법절차에 의하지 아니하고는 처실체적 내용도 합리성과 정당성을 갖춘 것이어야 한다는 것으로서, 공권력에 의한 국민의 생명, 자유, 재산의 침해는 합리적이고 정당한 법률에 의거하여 정당한 절차를 밟은 경우에만 유효하다는 원리이다(헌재 1997. 5. 29. 96헌가17)2. 적법절차원칙 위반여부이 사건의 경우 앞서 살펴본 바와 같이 준법서약제에 관한 이 사건 규칙조항은 당해 수형자의 양심의 자유 등 기본권을 침해하고 있지 아니하다. 그렇다면 이 사건 규칙조항이 국민의 생명, 자유, 재산의 침해 등 기본권 침해가 있음을 전제로 적용되는 적법절차 원칙에 위배되지 아니함은 더 나아가 살펴볼 필요가 없이 명백하다.(헌재 2002.04.25, 98헌마425)Ⅴ. 가석방을 받을 권리 침해여부1. 가석방을 받을 권리의 성격가석방은 수형자의 개별적인 요청이나 희망에 따라 행하여지는 것이 아니라 행형기관의 교정정책 혹은 형사정책적 판단에 따라 수형자에게 주어지는 은혜적 조치일 뿐이므로, 어떤 수형자가 형법 제72조 제1항에 규정된 요건을 갖추었다고 하더라도 그것만으로 행형당국에 대하여 가석방을 요구할 주관적 권리를 취득하거나 행형당국이 그에게 가석방을 하여야 할 법률상의 의무를 부담하게 되는 것이 아니다. 수형자는 동조에 근거한 행형당국의 가석방이라는 구체적인 행정처분이 있을 때 비로소 형기만료 전 석방이라는 사실상의 이익을 얻게 될 뿐이다(헌재 1995. 3. 23. 93헌마12)2. 가석방을 받을 권리의 침해여부수형자에게 가석방을 요구할 주관적 권리는 인정되지 아니하므로 이 사건 규칙조항에 의하여 동 권리가 침해된다고 볼 여지도 없다.Ⅵ. 평등원칙 위배여부1. 심사의 척도이 사건 규칙조항은 가석방심사에 있어서 심사방법에 관한 내용을 정한 것으로 이는 행형당국의 광범위한 재량이 인정되는 분야에 속하고, 이 문제에 관하여 헌법이 특별히 차별금지를 규정하고 있지도 아니하다. 또한 앞서 살펴본 바와 같이 준법서약제에 관한 이 사건 규칙조항은 당해 수형자의 양심의 자유 등 기본권을 침해하고 있지 아니하므로 차별적 있어서는 특별히 엄격한 심사척도가 적용되어야 하는 것이 아니며 완화된 합리성 심사에 의하는 것으로 족하다고 할 것이다.2. 평등원칙 위배여부준법서약제는 당해 수형자의 타 수형자에 대한 차별취급의 목적이 분명하고 비중이 큼에 비하여, 차별취급의 수단은 기본권침해의 문제가 없는 국민의 일반적 의무사항의 확인 내지 서약에 불과하다고 할 것이므로 그 차별취급의 비례성이 유지되고 있음이 명백하다고 할 것이고, 결국 이 사건 규칙조항은 헌법상 평등의 원칙에 위배되지 아니한다고 할 것이다.? 결정문의 재구성1. 준법서약서의 내용과 양심의 자유의 보호범위우리 헌법재판소가 사죄광고 사건에서 인정한 양심의 자유의 개념과 보호범위는 널리 사상의 자유를 포괄하고 있다. 헌법재판소는 헌법 제19조에서 말하는 양심이란 “세계관,인생관.주의.신조 등은 물론 이에 이르지 아니하여도 보다 널리 개인의 인격형성에 관계되는 내심에 있어서의 가치적.윤리적 판단도 포함된다”고 넓게 보면서 양심의 자유에는 ‘널리사물의 시시비비나 선악과 같은 윤리적 판단에 국가가 개입해서는 안 되는 내심적 자유는 물론 이와 같은 윤리적 판단을 국가권력에 의하여 외부에 표명하도록 강제받지 아니할 자유까지 모함한다;’고 보았다.(헌재 1991. 4. 1. 89헌마160) 헌법재판소는 “이와 같이 해석하는 것이 다른 나라의 헌법과 달리 양심의 자유를 신앙의 자유와도 구별하고 사상의 자유에 포함시키지 않은 채 별개의 조항으로 독립시킨 우리 헌법의 취지에 부합할 것이며, 이는 개인의 내심의 자유, 가치판단에는 간섭하지 않겠다는 원리의 명확한 확인인 동시에 민주주의의 기초가 되고 인간의 내심의 영역에 국가권력의 불가침으로 인류의 진보와 발전에 불가결한 것이 되어왔던 정신활동의 자유를 보다 완전히 보장하려는 취의라고 할 것”이라고 양심의 자유를 위와 같이 넓게 해석하는 이유를 설명하였다. 이러한 견해는 준법서약제 사건의 반대의견이 지적하다시피 “우리 헌법이 사상 혹은 이데올로기의 자유에 관한 보호규정을 두고 있지 앉은 점을 감다.

법학| 2007.10.29| 6페이지| 1,000원| 조회(363)

법학, 준법서약제, 위헌확인

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소유권이전등기말소 등 청구의 소 평가B괜찮아요

소 장원 고 이 영 숙 (******-*******)성남시 분당구 수내동 55 파크타운 127동 1704호피 고 1. 김 영 복 (******-*******)성남시 분당구 서현동 87 삼성아파트 110-202호2. 이 경 미 (******-*******)서울시 서초구 서초동 1514-3 동천빌라 B02호소유권이전등기말소 등 청구의 소청 구 취 지1. 피고 이경미는 수원지방법원 분당등기소 2002. 5. 31일자 제56338호로 접수된 부동산 소유권이전등기의 말소 등기절차를 이행하라.2. 피고 이경미는 원고에게 경기도 성남시 분당구 서현동 87 삼성아파트 110동 202호 소재의 아파트를 명도하라.3. 피고 이경미는 원고에게 임대차계약 해지통고후부터 판결선고일까지는 연5할, 그 다음날부터 완제일까지는 연2할의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.4. 피고 김영복은 2002. 5. 9일자 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.5. 소송비용은 피고들의 각 부담으로 한다.6. 위 제2항과 제3항은 가집행 할 수 있다.라는 판결을 구합니다.청 구 원 인1. 사건의 경위가. 원고는 피고 김영복과 별지목록 부동산에 대해 2002. 5. 9 매매계약을 체결하였고 이에 계약성립일 2002. 5. 9에 피고 김영복에게 계약금 3천만원, 등기비용 1천만원, 부동산 복비조로 200만원을 지급하고, 각 영수증과 등기권리증을 교부받았습니다. 계약을 체결하면서 원고는 부동산 등기를 피고 이경미에게 이전하여 줄 것을 피고 김영복과 구두로 약정하였고 이에 따라 피고 김영복은 2002. 5. 31 피고 이경미에게 이면계약으로 작성된 매매계약을 등기원인으로 한 부동산소유권이전등기를 경료하였고, 같은 부동산에 대해 관련 은행에서 피고 이경미의 이름으로 저당권을 설정하여 대출받은 4억 5850만원을 피고 김영복에게 잔금으로 지급하였습니다.나. 또한 원고는 피고 이경미와 평소 친분이 있었던 차에 피고 이경미가 본래 거주하던 집( 서울 서초구 서초동 1514-3 동천빌라 B02호 ) 보다 넓고 좋은 당해사건 별지목록 부동산에 입주하여 살면서 대출이자를 대신 지급하는 것이 피고 이경미에게도 훨씬 좋을 것 같다는 생각에 대신 입주하여 살면서 이자를 지급할 것을 제안하였고, 이에 2002. 6. 1부터 피고 이경미는 별지목록 부동산에 입주하여 살고 있는 것입니다. 그러나 피고 이경미는 임대차 계약이 만료하고 원고가 건물을 명도하여 줄 것을 통보한 후에도 이에 응하지 않고 임대료도 지급하고 있지않아 소로써 청구하게 된 것입니다.2. 당사자의 지위가. 원고의 지위원고는 중간생략형 명의신탁의 법리에 비추어 명의신탁자의 지위로서 원 계약 체결의 존재를 부정하는 피고 김영복을 대위하여 피고 이경미에게 2002. 5. 31일자 제 *****호로 접수된 부동산 소유권이전등기를 말소하는 절차를 이행할 것을 청구할 수 있고 명의신탁의 약정과 그로인한 물권변동은 무효이나 원 계약은 그대로 유효한 것을 근거로 매수인과 부동산 소유자의 지위에서 피고 김영복을 상대로 별지목록 부동산에 대하여 소유권이전등기를 경료해줄 것을 청구하는 바입니다.또한 피고 이경미와의 임대차계약은 기한의 약정이 없는 것으로써 주택임대차보호법 제6조에 따르면 그 기한을 2년으로 하고 있고 이 계약의 해지는 통고를 하고 6월이 지나면 해지의 효력이 생기는 것으로 정하고 있으나 현재까지 피고 이경미는 원고에게 건물을 명도하지 않고 있으므로 원고는 임대인의 지위에서 소로써 피고 이경미가 건물을 원고에게 명도해줄 것과 해지통고 후부터 지급되지 않은 임대료를 지급할 것을 청구하는 바입니다.나. 피고 김영복의 지위피고 김영복은 2002. 5. 9 체결된 부동산매매계약을 원인으로 하는 소유권이전등기를 원고에게 경료하여 줄 매도인의 의무를 부담하고 있으므로 소유권이전등기를 경료하여 주어야할 지위에 있습니다.다. 피고 이경미의 지위피고 이경미는 명의신탁계약의 수탁자의 지위에 있고 당해 명의신탁약정은 무효이므로 그로인한 물권변동 역시 무효임을 이유로 하여 피고 김영복으로부터 이전받은 부동산소유권이전등기는 원인없는 등기였으므로 이를 말소하고, 임차인의 지위로서 해당 부동산을 명도해야하고 해지통고이후부터 불법점유자의 지위로써 미납된 임대료는 부당이득이 되어 이를 지급해야할 지위에 있습니다.3. 매매계약체결 및 명의신탁특약가. 2002. 5. 9일 원고와 피고 김영복은 별지목록 부동산에 관하여 매매계약을 체결하였고 계약금과 등기비용, 부동산 복비를 지급하면서 각 영수증과 등기권리증을 교부 받았으며 계약을 하면서 원고는 피고 김영복에게 제3자 (피고 이경미) 앞으로 소유권이전등기를 해줄것을 부탁하였습니다. 계약 당시 명의신탁에 관하여는 구두로 합의하였을 뿐 따로 계약서상에 기재하지 않았지만 명의신탁 약정에 따라 실제로 김영복은 피고 이경미에게 소유권이전등기를 경료하여 준 것입니다.나. 피고 김영복은 현재 자신이 원고와 해당 부동산에 관한 매매계약을 체결한 적이 없고 명의신탁약정도 모르는 것으로 주장하고 있으나 이것은 거래가 명의신탁으로 밝혀질 경우 이면계약인 피고 김영복과 피고 이경미간의 매매가액이 원 계약인 원고와 피고 김영복간의 매매가액보다 현저히 낮아 적게 책정된 양도세가 실거래가액으로 다시 과세되는 것을 우려하는 김영복의 입장을 반영하는 것입니다.4. 명의신탁계약, 임대차계약등과 수탁자 명의의 소유권이전등기가. 원고는 피고 이경미와 구두로 명의신탁을 약정하였고 명의신탁 계약체결일은 피고 이경미가 관련은행에 별지목록 부동산을 담보로 한 대출서류에 서명날인을 한 날이라고 할 수 있습니다.나. 이에 원고는 피고 이경미와 평소 친분이 있고 넉넉하지 못한 사정을 안타깝게 여겨 명의신탁을 부탁하는 대신 대출이자를 지급할 것을 조건으로 별지목록 부동산에 입주하여 살것을 허락했습니다. 이로써 원고와 피고 이경미 사이에 임대차계약이 체결된 것입니다. 임대차계약대로 피고 이경미는 잔금지급시 부동산의 열쇠를 받았고 이것으로 피고 이경미의 부동산에 대한 사실상의 점유가 시작되었다고 할 수 있으며 2002. 6. 1부터 직접 입주하여 살며 대출이자를 지급하였습니다.다. 또한 피고 이경미가 후에 별지목록 부동산에 대해 부당하게 소유권을 주장할 것에 대비하여 별지목록 부동산에 대해 원고 앞으로 가등기를 해둘 것을 목적으로 피고 이경미는 가등기위임장에 인감도장날인, 인감증명, 주민등록초본 등 가등기에 필요한 서류를 원고에게 교부하였으나 원고는 인감증명에 기한제한이 없는 것을 기한제한이 있는 것으로 오인하여 발급 받은 지 6월이 지나고 등기비용이 너무 많이 든다는 이유로 가등기를 해두지 못하였습니다.라. 이에 따라 원고와 피고 이경미간에는 임대차계약이 있었고 이는 기한의 약정이 없는 비전형계약으로써 2002. 5. 31일로부터 2년의 기간이 경료한 2004. 5. 30일 종료되었으며 가사 그렇지 않더라도 본 건 소장으로서 임대차계약은 종료되었습니다.마. 또한 별지목록 부동산에 대한 소유권이 자신에게 있음을 억지 주장하고 있으므로 원고는 명의신탁의 약정이 무효이고 명의신탁의 약정을 원인으로 경료된 별지목록 부동산에 대한 소유권이전등기 역시 무효이므로 이를 말소할 것을 피고 김영복을 대위하여 주장하고 계약해지통고 이후의 지급되지 않은 임대료를 지급하여 줄 것을 청구하는 것입니다.5. 명의신탁의 증거피고 김영복과 피고 이경미는 명의신탁을 부정하며 피고들이 체결한 매매계약을 근거로 피고 김영복에게서 피고 이경미에게로 부동산 소유권이전등기가 경료되었고 피고 이경미는 정당하게 소유권을 취득하여 별지목록 해당 부동산에 입주하여 살고 있는 것으로 주장하고 있지만 원고가 주장하는 원 계약(원고와 피고 김영복간의 매매계약)과 명의신탁을 뒷받침할 근거는 얼마든지 있습니다.가. 2002. 5. 9 원고와 피고 김영복간의 매매계약서와 당시 원고가 피고 김영복에게 지급한 계약금, 등기비용, 부동산 복비에 대한 각 영수증, 당시 교부받은 등기권리증이 그것이고나. 피고 이경미가 원고에게 교부한 별지목록 해당 부동산에 대한 가등기위임장, 가등기에 필요한 각종 서류(인감도장날인, 인감증명, 주민등록초본)가 또한 그것입니다.다. 또한 원 매매계약 체결시 원고측 계약을 대리한 대리인 파크부동산의 이길우와 원고와 피고 김영복간의 부동산매매 중개인인 신세계공인중개사사무소의 대표 임선자의 매매계약체결에 대한 증언은 피고 김영복과 원고사이의 매매계약체결 사실을 입증하는데 충분한 증거가 될 것입니다.

법학| 2007.10.29| 3페이지| 1,000원| 조회(2,075)

매매계약, 임대차계약, 소유권이전등기말소 ?, 등기절차, 명도

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채권자대위권과 채권자취소권의 비교

채권자대위권과 채권자취소권의 비교1. 공통점1) 실체법상의 권리이며 소송법상의 권리가 아니다.2) 행사의 상대방에 채무자는 포함되지 않고 제3자(즉 채권자대위권의 경우 제3채무자, 채권자취소권의 경우 수익자나 전득자)만이 상대방이라는 것이 통설 . 판례이다.3) 채권자 자신의 이름으로 권리를 행사한다.2. 차이점1) 의의< 채권자대위권 >채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 그의 채무자에게 속하는 권리를 대위하여 행사할 수 있는 권리를 말한다.(제 404조 제1항 본문) 채권자대위권을 행사하는 데는 집행권원을 요하지 않고 청구권 이외의 취소권. 해제권. 환매권 등의 형성권도 그 대위행사의 대상으로 될 수 있으며 시효의 중단과 같은 채무자의 권리에 대한 보존행위를 하는 것도 가능하다는 점에서 강제집행을 보완하는 기능을 하며(단 채무자의 무자력을 요함) 채무자의 무자력과 무관하게 특정채권의 보전을 위해서도 활용된다는 점에서 그 기능의 의의가 있다. 재판상, 재판외 행사가 모두 가능하다.< 채권자취소권 >채무자가 채권자를 해함을 알면서 자기의 일반 재산을 감소시키는 법률행위(사해행위)를 한 경우에 채권자가 그 법률행위를 취소하고 재산을 원상으로 회복하는 것을 내용으로 하는 실체법상의 권리를 말한다.(제 406조 제1항) 채권자취소권은 책임재산을 보전하는 제도인데 강제집행이나 집행보전절차로서의 압류, 가압류, 처분금지가처분제도와는 달리 일탈된 책임재산을 회복하는 적극적 기능이 있다는 점에서 그 의의가 있다. 그런데 이는 제3자에게 미치는 영향이 크고 거래의 동적안전을 해칠 우려가 있으므로 그 운영에 신중을 기할 필요가 있어 반드시 재판상 행사하도록 규정하고 있다.2) 채무자의 무자력< 채권자대위권 >① 의의 : 채권자는 채권을 보전하기 위하여 채권자대위권을 행사한다. 채권보전의 필요성이란 채무자의 권리를 행사함으로써 채권자의 권리가 실현될 수 있는 적절한 관계에 있거나 채무자의 권리를 대신 행사하지 않으면 채무자의 재산이 감소하거나 하여 채권의 변제를 받을 수 없게하고 그 요건. 존재사실은 채권자가 주장. 입증하여야 한다고 판시하고 있다.ⅱ) 예외 : 금전채권을 보전하기 위한 경우라도 피보전채권과 피대위권리가 밀접한 관련성이 있는 경우에는 채무자의 무자력을 요구하지 않는다.판례를 통해서 이를 확인할 수 있다.- 피해자를 치료한 의료인이 그 피해자에 대한 치료비청구권을 보전하기 위하여 피해자의 국가에 대한 국가배상(치료비) 청구권을 대위행사하는 경우- 수임인의 대변제청구권이 금전채권인 경우 이를 보전하기 위하여 채무자인 위임인의 채권을 대위행사하는 경우 통상의 금전채권과는 다른 목적을 갖는 것이므로 수임인이 이 대변제청구권을 보전하기 위하여 채무자인 위임인의 채권을 대위행사하는 경우에는 채무자의 무자력을 요건으로 하지 아니한다.- 상속인의 한정승인 또는 상속포기가 없는 동안 상속인의 금전채권자가 국가에 대해 상속등기의 신청을 대위행사하는 경우 상속인 자신이 한정승인 또는 포기를 할 수 있는 기간내에 상속등기를 한 때에는 상속의 단순승인으로 인정된 경우가 있을 것이나 상속등기가 상속재산에 대한 처분행위라고 볼 수 없으니 만큼 채권자가 상속인을 대위하여 상속등기를 하였다 하여 단순승인의 효력을 발생시킬 수 없고 상속인의 한정승인 또는 포기할 수 있는 권한에는 아무런 영향도 미치는 것이 아니므로 채권자의 대위권행사에 의한 상속등기를 거부할 수 없다.< 채권자취소권 >① 사해행위에 의해 채무자에게 무자력상태가 발생하는 것을 의미하며 이미 무자력상태에 있던 자가 사해행위에 의해 무자력상태가 더욱 악화되는 것도 포함한다.판례- 채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되기 위해서는 그 행위로 말미암아 채무자의 총재산의 감소가 초래되어 채권의 공동담보에 부족이 생기게 되어야 하는 것, 즉 채무자의 소극재산이 적극재산보다 많아져야 하는 것인데 적극재산을 산정함에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 재산적 가치가 없어 채권의 공동담보로서의 역할을 할 수 없는 재산은 이를 제외하여야 할 것이다.- 사해행위취소의 요건으로서의 무자력이란충분히 담보가 되어 있으면 그 범위내에서는 채무자가 재산감소행위를 하더라도 이는 사해행위가 아니다.④ 연대보증인의 경우 주채무자의 자력과 무관하게 연대보증인 자신을 기준으로 무자력 여부를 판단한다.판례 - 주채무에 관하여 주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있는 등으로 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있는 경우가 아닌 이상, 주채무자의 일반적인 자력은 고려할 요소가 아니다.⑤ 채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되는지 여부는 처분행위 당시를 기준으로 판단하여야 하므로 그 재산처분행위의 사해성 여부를 판단하기 위한 부동산 가액의 평가는 부동산 가액의 하락이 예상되는 등 특별한 사정이 없는 한 사후에 환가된 가액을 기준으로 할 것이 아니라 사해성 여부가 문제되는 재산처분행위 당시의 시가를 기준으로 하여야 한다.3) 피보전채권의 이행기도래< 채권자대위권 >① 원칙 : 피보전채권의 이행기가 도래하여야 채권자대위권을 행사할 수 있다.(제404조 제2항) 피보전채권의 이행기가 도래하지 않은 경우에도 채권자대위권을 행사할 수 있게 하면 채무자의 기한의 이익을 박탈하게 되기 때문이다.② 예외- 법원의 허가 : 피보전채권의 이행기가 도래하기 전에도 법원의 허가를 얻어 재판상 대위를 하는 것이 가능하다 (제404조 제2항 본문)- 보전행위 : 채권자가 채무자의 재산의 감소를 방지하기 위한 보전행위를 하는 때에는 이행기 도래 전이라도 대위권을 행사할 수 있다.(제404조 제2항 단서) 예컨대 피대위채권의 소멸시효의 중단을 위한 것이거나 보존등기신청을 대위하는 등의 경우가 이에 해당한다.< 채권자취소권 >아직 이행기가 도래하지 않은 채권의 보전을 위하여서도 채권자취소권을 행사할 수 있다고 해석하는 것이 통설적 견해이다. 민법이 채권자대위권의 경우와는 달리 피보전채권의 이행기가 도래하였을 것을 채권자취소권의 행사요건으로 규정하지 않고 있다는 점, 조건부채권자나 기한부채권자의 기대권도 보호할 필요가 있다는 점(제148조, 제149조)등을 근거로이미 채권성립의 고도의 개연성이 있는 경우 일정한 요건하에 제한적으로 채권자취소권을 긍정한다.판례 사해행위 당시에 이미 채권성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.- 계약교섭이 상당히 진행되어 계약체결의 개연성이 고도로 높아진 단계도 포함한다.판례 채권성립의 기초가 되는 법률관계는 당사자 사이의 약정에 의한 법률관계에 한정되는 것이 아니고 채권성립의 개연성이 있는 준법률관계나 사실관계 등을 널리 포함하는 것으로 보아야 할 것이며 따라서 당사자 사이에 채권 발생을 목적으로 하는 계약의 교섭이 상당히 진행되어 그 계약체결의 개연성이 고도로 높아진 단계도 여기에 포함되는 것으로 보아야 한다.5) 특정채권보전< 채권자대위권 >특정채권을 보전하기위한 채권자대위권의 행사는 가능하고 이때에 채무자의 무자력을 요구하지 않는다판례- 임대차보증금반환채권을 양수한 채권자가 그 이행을 청구하기 위하여 임차인의 가옥명도가 선이행되어야 할 필요가 있어서 임대인의 임차인에 대한 임차가옥명도청구권을 대위행사하는 경우- 부동산이 전전매매된 경우 전전매수인이 매도인을 대위하여 전매도인에게 등기를 청구하는 경우- 부동산 이중매매에서 제2매매가 반사회적 행위로 무효가 된 경우 제1매수인이 제2매수인을 상대로 등기말소청구권을 대위행사하는 경우< 채권자취소권 >특정채권을 보전하기 위한 채권자취소권은 부정하는 것이 판례이다. 특정채권이라도 그 불이행으로 인한 손해배상청구권으로 되어 금전채권으로 바뀐 후에는 채권자취소권의 피보전채권으로 될 수 있으나 이 경우에도 사해행위가 있기 전에 먼저 손해배상청구권으로 변경되어 있을 것을 요한다.판례- 채권자취소권을 특정물에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 행사하는 것은 허용되지 않으므로 부동산의 제1양수인은 자신의 소유권이전등기청구권 보전을 위하여 양위가 가능하다. 권리를 행사할 수 있는 상태에 있으나 스스로 그 권리를 행사하고 있지 아니하는 것을 의미하고 여기서 권리를 행사할 수 있는 상태에 있다는 뜻은 권리 행사를 할 수 없게 하는 법률적 장애가 없어야 한다는 뜻이며 채무자 자신에 관한 현실적인 장애까지 없어야 한다는 뜻은 아니고 미등기 토지에 대한 시효취득자가 제3자 명의의 소유권보존 등기가 원인무효라 하여 그 등기의 말소를 구하는 경우에 있어 채무자인 진정한 소유자가 성명불상자라 하여도 그가 위 등기의 말소를 구하는데 어떤 법률적 장애가 있다고 할 수는 없어 그 채권자 대위권 행사에 어떤 법률적 장애가 될 수 없다.② 채무자가 그의 권리의 행사에 착수하면 그 행사가 불완전하더라도 채권자는 대위권을 행사할 수 없다. 채권자가 대위권을 행사할 당시 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였을 때에는 설사 패소의 확정판결을 받았더라도 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 당사자적격이 없다.③ 채무자가 그 권리행사에 대하여 반대의 의사를 표명한다 할지라도 그 대위권행사는 가능하다.< 채권자취소권 >① 채무자가 책임재산을 감소시킴으로써 채권자의 이익을 해하는 법률행위, 즉 사해행위가 있어야 한다. 사해행위란 재산권을 목적으로 하는 법률행위로서 책임재산을 감소시킴으로써 채권자를 해하는 행위를 말한다.② 취소의 객체가 될 수 있는 사해행위는 채무자의 법률행위에 한하며 법률행위가 아닌 채무자의 단순한 부작위, 사실행위, 순수한 소송행위 등은 취소의 대상이 아니다. 여기서의 법률행위는 넓게 해석하며 관념의 통지나 의사의 통지와 같은 준법률행위도 취소의 대상이 될 수 있다.③ 통정허위표시, 이혼시 재산분할, 이혼시 위자료 지급, 상속재산분할협의, 매매의 예약과 그에 기한 가등기를 하는 경우, 채무초과상태에서 행한 특정채권자를 위한 담보설정행위, 특정 채권자에게 유리한 결과를 초래하는 행위, 유일한 재산을 특정채권자에게 대물변제하는 행위, 새로운채무를 발생시키는 어음발행행위 등이 사해행위에 해당한다.7) 상.

법학| 2007.10.29| 7페이지| 2,000원| 조회(1,016)

비교, 채권자취소권, 채권자대위권

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