*석* 스토어

*석*

개인

팔로워0 팔로우

소개

등록된 소개글이 없습니다.

전문분야 등록된 전문분야가 없습니다.

판매자 정보

학교정보

입력된 정보가 없습니다.

직장정보

입력된 정보가 없습니다.

자격증

입력된 정보가 없습니다.

판매지수

판매중 자료수

12개
전체 판매량

230개
최근 3개월 판매량

1개
자료후기 점수

평균A+
자료문의 응답률

-

전체자료 12개

행정법 - 통치행위레포트(사례풀이)

행정법총론 발표통치행위정부는 2012년 3월 1일 금융실명제와 비밀보장에 관한 긴급명령을 발하였다. 그리고 2012년 3월 15일 국회의 승인을 받았다.긴급명령의 실시로 인해 갑은 자신의 소유 주식 10주의 시가가 하락함으로써 재산권이 침해되었고 이와 같은 긴급명령은 위법한 통치행위임을 주장하며 국가를 상대로 배상을 청구하였다.이에 대해 정부는 대통령의 긴급명령은 헌법상 통치행위로써 정당한 행위이며 더욱이 국회의 승인을 받았으므로 전혀 하자가 없다고 반박하며 배상을 거절하는 통지를 하였다.- 목 차 -Ⅰ. 논점의 정리 ?……………………………………………………………………………………… 1Ⅱ. 통치행위1. 통치행위의 의의(1) 통치행위의 개념2. 통치행위의 주체3. 통치행위의 법적 성질(1) 통치행위의 특질(2) 통치행위에 대한 학설………………………………………………………………………… 21) 내재적 한계설(권력분립설)2) 재량행위설3) 사법자제설(3) 통치행위에 대한 판례1) 대법원의 판례2) 헌법재판소의 판례…………………………………………………………………………… 34. 사례의 경우 ?……………………………………………………………………………………… 4Ⅲ. 대통령의 긴급재정경제명령에 대한 적법성 여부1. 긴급재정경제명령의 의의2. 긴급재정경제명령의 요건 - 헌법 제76조 …………………………………………………… 5(1) 실체적 요건(2) 절차적 요건3. 사례의 경우(1) 실체적 요건1) 중대한 재정·경제상 위기상황2) 긴급조치의 필요성……………………………………………………………………………?? 63) 필요최소성(2) 절차적 요건1)국회의 승인여부4. 소결론Ⅳ. 갑의 긴급명령으로 인한 불복청구 및 제소가능성을Ⅳ. 결론 ?……………………………………………………………………………………………… 7Ⅰ. 논점의 정리본 사례는 甲이 대통령의 긴급명령으로 인해 자신의 재산권이 침해되었으므로 긴급명령은 위법한 통치행위임을 주장하며 국가를 상대로 배상을 청구하였으나, 정부는 헌법 제76조가 정하는 긴급명위반할 정도로 법의 영역을 벗어날 수는 없다.(2) 통치행위에 대한 학설통치행위에 대하여는 학자들은 기본권이 침해된 경우를 제외하고는 대체적으로 통치행위의 필요성을 인정하고 있으나 인정 범위에 관하여 견해가 나뉜다.1) 내재적 한계설(권력분립설)내재적 한계설은 권력분립의 원칙을 근거로 법원의 권한에는 통치행위에 대하여 사법심사를 할 수 없는 내재적 한계가 있다는 견해이다. 즉, 정치적 의미를 가지는 통치행위의 위법여부는 국민주권원리에 의하여 국민의 의사에 바탕을 두고 해결하여야지 법원에 의하여 해결될 것이 아니라는 견해이다.2) 재량행위설재량행위설은 통치행위는 국가최고기관의 정치적 재량에 의해 결정되는 것으로서 정치적 재량에 관한 문제는 대체로 헌법적 결정에 의한 통치자의 재량행위이므로 타당성의 문제만 발생할 뿐 위법성의 문제는 발생하지 않으므로 사법심사의 대상에서 제외된다는 견해이다.3) 사법자제설사법자제설은 통치행위도 그것이 법률문제인 이상 원칙적으로 사법심사가 미치지만 실제 일정 국가행위에 대하여 사법심사가 배제되고 있는 것은 법원이 위법을 감수하여서라도 방지하여야 할 보다 큰 위해의 발생을 예방하기 위하여 그 재판권의 행사를 자제한 결과라는 견해이다.(3) 통치행위에 대한 판례1) 대법원의 판례대법원은 “사법기관인 법원이 계엄선포의 요건의 구비여부나 선포의 당·부당을 심사하는 것은, 사법권의 내재적인 본질적 한계를 넘어서는 것이 되어 적절한 바가 못된다”라고 하여 내재적 한계설에 입각하여 사법심사를 부정했다. 또 “긴급조치는 헌법적 효력을 갖고 있는 고도의 통치행위에 속하므로 사법심사의 대상이 되지 아니함이 명백하다”고 하여 통치행위를 사법심사의 대상에서 제외시켰다. 그러나 그 후 “비상계엄의 선포나 확대가 범죄행위에 해당하는지의 여부에 관하여 심사할 수 있다”고 하여 통치행위에 대한 사법심사가능성을 한정적으로 인정한 바 있다.최근 대법원은 “통치행위의 개념을 인정한다고 하더라도 과도한 사법심사의 자제가 기본권을 보장하고 법치주의 이념을 구현하여야 할 발포로 인한 청구인의 재산권침해라는 기본권 침해는 헌법상 수인의무의 한계 내에 있다고 할 것이다. 따라서 긴급명령으로 인해 자신의 재산권이 침해되었다는 甲의 주장에 대하여는 판단 할 실익이 없다.Ⅲ. 대통령의 긴급재정경제명령에 대한 적법성 여부1. 긴급재정경제명령의 의의긴급재정?경제명령권은 입법사항을 규정할 수 있는 국가긴급권이다. 우리 헌법 제76조 제1항은 “대통령은 내우?외환?천재?지변 또는 중대한 재정?경제상의 위기에 있어서 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고 국회의 집회를 기다릴 여유가 없을 때에 한하여 최소한으로 필요한 재정?경제상의 처분을 하거나 이에 관하여 법률의 효력을 가지는 명령을 발할 수 있다”라고 하여 대통령의 긴급재정?경제처분 및 그 명령권을 규정하고 있다.2. 긴급재정경제명령의 요건 - 헌법 제76조(1) 실체적 요건① 정상적인 재정운용·경제운용이 불가능한 중대한 재정·경제상의 위기가 현실적으로 발생한 상황이어야 한다(그러므로 위기가 발생할 우려가 있다는 이유로 사전적·예방적으로 발할 수는 없다).② 긴급조치는 그 목적이 타당해야 한다.③ 긴급한 조치가 필요한 상황이어야 하고, 긴급조치 필요성에 대한 판단은 대통령의 재량에 속한다.④ 국회의 폐회 등의 이유로 국회가 현실적으로 집회될 수 있고 국회의 집회를 기다려서는 그 목적을 달할 수 없는 경우 이를 사후적으로 수습함으로써 기존 질서를 유지·회복하기 위한 경우여야 한다.⑤ 위기의 직접적 원인의 제거에 필수불가결한 최소의 한도 내에서 헌법이 정한 절차에 따라 행사되어야 한다.(2) 절차적 요건① 헌법은 긴급재정경제명령의 발령절차에 관하여 국무회의의 심의를 거쳐야 한다② 그 발령은 문서의 형식으로 하여야 하며, 그 문서에는 국무총리와 관계국무위원의 부서가 있어야 한다.③ 대통령이 긴급조치를 발한 때에는 지체 없이 국회에 보고하여 그 승인을 얻어야 하며, 국회의 승인여부를 즉시 공포하여야 한다.3. 사례의 경우(1) 실체적 요건1) 중대한 재정· 소결론이 사건 긴급명령은 헌법이 정한 절차와 요건에 따라 헌법의 한계 내에서 발포된 것이고 따라서 이 사건 긴급명령은 적법하다고 볼 것이다.Ⅳ. 갑의 긴급명령으로 인한 불복청구 및 제소가능성 판단갑이 국가배상제도를 통해 배상을 신청하였고 지구심의회의 결정은 배상을 거절하였지만 국가배상제도는 지구심의회의 결정에 불복하고자 할 때에는 당해 법무부에 설치된 본부심의회에 재심 신청을 하거나 바로 법원에 민사상 손해배상 소송을 제기할 수 있다.갑이 주식가격 하락에 직접적인 인과관계가 있다고 생각하고 이를 증명할 수 있다면 법무부의 본부심의회에게 재심을 신청하거나 법원에 민사상 손해배상 소송을 제기 할수 있을 것이라고 본다. 이때에 손해배상의 주체는 국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률 제 2조에따라서 국가상대의민사소송및행정소송(동법 제 1조)에 있어 국가를 대표하는 주체는 법무부장관이다. 다만 동법 3조에 따라서 법무부장관은 검사로 하여금 그 소송을 수행하게 할 수 있으며, 또 한 변호사 자격이 없는 행정청의 직원에게 소송대리권을 수여할 수도 있다.갑이 소송을 이겨 국가가 배상을 해주어야 한다면 손해배상액의 산정기준에 따라 해야 될 것이다. 손해배상액의 산정기준은 국가배상법 제3조와 헌법 제23조 3항에 상세히 규정되어 있는데, 그 대략적인 내용은 국가배상법상 타인의 생명을 해한 때에는 유족배상과 장례비 및 위자료를, 다른 사람의 신체를 해한 때에는 치료비와 그 요양기간 중의 휴업배상 등을 각기 지급하도록 되어 있고, 헌법상 공공필요에 의한 재산권의 수용,사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상(완전보상)을 지급하여야 한다고 규정하고 있다. 사례의 갑의 재산권 침해가 이에 해당한다고 판단되며, 따라서 국가의 적법하지 아니한 통치행위(금융실명제)로 인해 갑의 주식 10주의 시가가 하락하는 결과를 야기했다면 국가는 갑에게 그에 상당한 금액으로 배상하는 것이 타당하다.Ⅴ. 결론통치행위와 개인의 재산권 침해에 관한 위 사례를 살펴보았을 때, 우선 해에 대하여도 보상을 받을 수 있는 보상범위에 포함된다는 것이다.따라서 위 사례의 경우에는 갑의 재산권 침해는 헌법이 정한 절차와 요건에 따라 헌법의 한계 내에서 발포 된 긴급명령, 이른바 적법한 공권력의 행사에 의한 것이라는 점에서 손실보상의 개념을 적용함이 옳다. 그러나 손실보상의 성립 요건 중 재산권의 침해에 있어 침해가 직접적으로 의도되어야 한다는 점에서, 이러한 긴급명령은 갑의 재산권 침해를 직접적으로 의도한 것이 아니라 간접적으로 야기 된 경우라는 점에서 보상의 직접적인 원인이 되지 않는다. 설사 손실보상의 성립요건이 해당된다 하더라도 주식가격 하락과 통치행위에 대한 인과관계 판단문제가 있기 때문에 손실보상이 어렵다고 판단되어 진다.참고문헌홍성방, 헌법학, 박영사, 2010장영수, 헌법학Ⅲ, 홍문사, 2006김철용, 행정법, 박영사, 2011홍정선, 행정법특강 제11판, 박영사, 2012박균성, 행정법강의 제7판, 박영사, 2010公法上의 損失補償制度에 關한 硏究(金漢基, 전남대학교 논문집 20, 1974)損失補償에 대한 문제점(金鐵容, 사법행정, 1971.1.)行政上의 損失補償(尹世昌, 法曹 19-7, 20-6)1) 통치행위라는 개념은 일찍이 행정재판제도가 확립되어있던 프랑스에서 판례를 통하여 발달한 것이다. 우리 헌법에도 통치행위에 관한 명확한 법 규정은 없으나 헌법재판소가 판례에서 ‘통치행위는 고도의 정치적 결단에 의하여 발동되는 행위이고 그 결단을 존중하여야 할 행위’라고 정의하고 있다.2) 홍성방, 헌법학, 박영사, 20103) 모든 국가행위는 무제한으로 사법심사의 대상이 되는 것은 아니며 사법재판소의 권한도 헌법에 규정된 권력분립의 원리, 법원의 사법기관으로서의 성격 및 재판에 필연적으로 따르는 절차상의 제약 등에 의하여 스스로 어느 한도의 제약을 받는 것이기 때문이다. 이와 같은 사법심사의 제약에 관하여는 특히 명문의 규정이 없다고 하더라도 사법권의 헌법상의 본질에서 당연한 제약이라고 해석되는 것이다. (서울고법 1964.7.16. 64다.

법학| 2016.07.05| 11페이지| 1,500원| 조회(262)

행정법, 통치행위, 긴급명령, 긴급재정경제명령

미리보기

닫기
형법각론 - 명예훼손죄 판례평석 평가A좋아요

형법각론 명예훼손죄 판례평석고소영 악성 댓글 고소 사건 대상판례 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008 도 2422 판결 목차 사실관계 명예훼손죄와 사이버 명예훼손죄의 차이점 대상판결의 의의 피고인의 상고이유 대상판결의 판단 한양대학교 법학전문대학원 오영근 교수의 판례평가 사견사실관계 인터넷 포탈 사이트 다음의 기사란에 피해자 고소영씨에 대한 기사가 실림 그 기사 댓글에 그녀가 재벌과 사이에 아이를 낳거나 아이를 낳아준 대가로 수십억 원을 받았다는 허위 내용의 댓글이 생성 피고인은 여기에 추가로 “ 지고지순이 뜻이 뭔지나 아니 ? 모 재벌님하고의 관계는 끝났나 ?” 라는 내용의 댓글을 게시하였다 . 피고인은 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제 6 조 제 2 항의 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄로 기소되었다 . 항소심인 서울중앙지방법원은 피고인에게 유죄를 선고하였다 . ( 서울중앙지법 2008. 3. 11. 선고 2008 노 190 판결 ). 피고인이 상고하였으나 , 대법원은 피고인의 상고를 기각하고 정보통신법상의 명예훼손죄에 해당된다고 판결 하였다 .명예훼손죄와 사이버 명예훼손죄의 차이점 형법 제 307 조 1 항 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2 년 이하 징역이나 금고 또는 500 만원 이하의 벌금 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제 70 조 1 항 사람을 비방할 목적 으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 사실을 드러내어 다른사람의 명예를 훼손한 자는 3 년 이하 징역 이나 금고 또는 2 천만원 이하 의 벌금명예훼손죄는 형법 제 307 조 2 항 공연히 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 5 년이하 징역 10 년 이하 자격정지 또는 1 천만원 이하 벌금 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제 70 조 2 항 사람을 비방할 목적 으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자는 7 년 이하의 징역 , 10 년 이하의 자격정지 또는 5 천만원 이하 의 벌금에 처한다 .사람을 비방할 목적 사이버 명예훼손이 성립하기 위해서는 “ 사람을 비방할 목적 ”이 필요합니다 . 이것은 가해 ( 加害 ) 의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 , 사람을 비방할 목적이 있는지 여부는 해당 적시 사실의 내용과 성질 , 해당 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위 , 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의해 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교 , 고려하여 결정됩니다 ( 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006 도 648 판결 참고 ). “ 사람을 비방할 목적”이 없이 정보통신망을 통하여 공연히 사실 또는 거짓의 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손하는 「형법」에 따른 명예훼손죄으로 처벌받을 수 있습니다 .정보통신망 “정보통신망”이란 전기통신설비를 이용하거나 전기통신설비와 컴퓨터 및 컴퓨터의 이용기술을 활용하여 정보를 수집 · 가공 · 저장 · 검색 · 송신 또는 수신하는 정보통신체제를 말합니다 ( 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 제 2 조제 1 항제 1 호 ). ※ “ 전기통신설비”란 유선 · 무선 · 광선 및 기타의 전자적 방식에 의해 부호 · 문언 · 음향 또는 영상을 송신하거나 수신하기 위한 기계 · 기구 · 선로 기타 전기통신에 필요한 설비를 말합니다 ( 「전기통신기본법」 제 2 조제 1 호 ).대상판결의 의의 대상판결은 공지의 사실을 적시한 경우에도 명예훼손죄가 성립한다는 종래의 입장 ( 대법원 1994. 4. 12. 선고 93 도 3535 판결 참조 ) 을 유지하면서 , 유명연예인에 대한 기사란에 허위사실을 적시한 댓글이 붙어있는 상황에서 추가로 댓글을 게재한 경우에도 명예훼손죄가 성립 한다는 것을 최초로 판시하였다는 데에 의의가 있다 .피고인의 상고이유 첫째 , 자신이 게시한 “지고지순이 뜻이 뭔지나 아니 ? 모 재벌님하고의 관계는 끝났나 ?” 라는 내용의 댓글은 떠도는 소문에 대한 의문제기 정도에 지나지 않아 구체적인 사실을 적시한 경우에 해당하지 아니한다 . 둘째 , 자신이 게시한 내용은 연예정보를 다루는 모든 방송 , 신문 , 잡지 등에서 이미 다루어진 공지의 내용이기에 공연성이 없다 . 셋째 , 자신에게 비방의 목적이나 명예훼손의 고의가 없었다 .대상판결의 판단 위와 같은 피고인의 상고이유를 대상판결은 다음과 같은 이유에서 받아들이지 않았다 . 첫째 , 피고인의 댓글이 이루어진 장소 , 시기와 상황 , 그 표현의 전 취지 등에 비추어 보면 , 피고인의 행위는 간접적이고 우회적인 표현을 통하여 허위 사실의 존재를 구체적으로 암시하는 방법으로 사실을 적시한 경우에 해당한다 . 둘째 , 피고인이 게시한 댓글은 해당 인터넷 포탈사이트를 이용하는 불특정 다수의 이용자들이 쉽게 그 내용을 확인할 수 있는 것이었으므로 피고인의 인터넷 포탈사이트의 기사란에 댓글을 게재한 행위는 당연히 공연성이 있고 , 그 사실이 설사 이미 사회의 일부에서 다루어진 소문이라고 하더라도 명예훼손죄의 사실적시에 해당된다 . 셋째 , 피고인이 떠도는 소문만 듣고 그 진위를 확인하지도 아니한 채 피해자의 명예를 심각하게 훼손하는 내용의 댓글을 단 이상 , 피고인에게 비방의 목적이나 명예훼손의 고의가 없었다고 할 수는 없다 .한양대학교 법학전문대학원 오영근 교수의 판례평가 공지의 사실을 적시한 경우에도 명예훼손죄가 되는가는 두가지 측면에서 살펴보아야 할 것이다 . 첫째 , 공지의 사실을 적시하였지만 청취자들이 모두 그 사실을 알고 있었던 경우에는 명예훼손의 추상적 위험조차 없으므로 명예훼손죄의 불능미수의 문제로 다루어야 하는데 , 명예훼손죄의 미수범처벌규정이 없으므로 무죄라고 해야 한다 . 둘째 , 공지의 사실을 적시하였지만 청취자의 일부가 그 사실을 알고 있지 못하였던 경우에는 명예훼손의 위험이 있으므로 명예훼손죄가 성립한다고 해야 한다 .대상판결의 사건에서 인터넷에 댓글을 올린 피고인의 행위는 후자에 해당되므로 명예훼손죄가 될 수 있고 , 이 점에서 대상판결의 입장은 타당하다고 할 수 있다 . 그러나 대상판결에 적시되어 있는 피고인의 행위가 과연 명예훼손죄의 정범에 해당되는가에 대해서는 의문이 있다 . 피고인이 기재한 내용 그 자체로는 새로이 구체적 사실을 적시하고 있다고 볼 수 없고 이미 기존에 게시되어 있는 댓글에 동조하는 정도라고 할 수 있기 때문이다 . 따라서 대상판결의 사건에서 피고인에게 방조범의 죄책만을 인정하는 것이 바람직하였을 것이다 .오영근 교수님은 기존의 댓글에 동조만 하였기 때문에 방조범의 죄책만을 인정하는 것이 바람직하였을 것이다 라고 하였지만 기존의 댓글의 내용이 피해자의 명예를 심각하게 훼손하는 내용이였고 그것에 동조하여 추가적으로 댓글을 달았고 댓글의 내용이 명예훼손의 구성요건에 해당하기 때문에 이를 명예훼손으로 판단하는 대법원이 판결이 적정하다고 생각된다 . 사견사견 사이버명예훼손법은 인터넷을 이용한 명예훼손으로 부터 개인의 인격권을 보호한다는 취지로 만들어 졌으나 한편으로는 표현의 자유를 침해 , 과잉입법의 소지가 있는 비판을 받고 있다 . 하지만 표현의 자유는 헌법이 보장하는 목적이나 이유와 무관하게 다른 사람의 기본권을 침해 할 수 있는 무제한의 자유 , 권리가 아니다 . 또한 인터넷 공간에서의 피해는 쉬운 접근성와 익명성 빠른 확산속도 , 매우 큰 영향력 등으로 인한 피해자의 정신적 충격은 매우 크고 회복이 불가능한 특징을 가지고 있음으로 형법이 규정하고 있는 명예훼손의 처벌보다 사이버 명예훼손법의 처벌이 큰 이유가 적정하다고 생각된다 .참고문헌 인터넷상의 추가댓글과 명예훼손죄 판례평석 ( 한양대학교 법과대학 교수 오영근 ) 찾기쉬운 생활법령정보 사이트 사이버폭력의 실태 및 법적 과제 ( 수원지방검찰청 경원대학교 법학연구소 공동학술발표 ){nameOfApplication=Show}

법학| 2016.07.05| 15페이지| 1,000원| 조회(557)

형법각론, 판례평석, 명예훼손, 악성댓글, 고소영 악성 댓글, 대법원 2008. ..

미리보기

닫기
지적재산권 레포트

1.지적재산권이란?지적재산권이라는 용어는 1883년 지적재산권보호에 관한 파리협약에서 처음 사용한 것으로 알려지며 그간 그 대상의 성질과 범위를 보는 시각에 따라 공업소유권 지적소유권 산업재산권 등 다양한 명칭으로 불리어져 왔다.국제연합의 전문기구인 세계지적재산권기구(wipo)는 지적재산권을 구체적으로 문학,예술 및 과학작품 ,연출 ,예술가의 공연 음악 및 방송 발명 과학적 발견 공업의장 등록상표 상호등에 대한 보호권리와 공업 과학 문학 또는 예술분야의 지적활동에서 발생하는 기타 모든 권리를 포함한다고 정의 하고 있다. 다시 말해 지적재산권이란 지적창작물에 부여되 재산권에 준하는 권리를 말한다. 이밖에도 반도체 배치설계나 온라인디지털콘텐츠 와 같이 전통 지적재산권의 범주에 속하는 않는 것들은 따로 분류하여 '신지적 재산권‘이라고 한다.2.지적재산권 양면의 칼날지적재산권은 지적인 발명이나 창작을 위하여 노력 및 비용을 들어 재산가치를 창출해 내는 자 곧 지적재산권자에게 다른 재산권과는 달리 강한 독점사용권 혹은 배타적인 권리를 부여 해줌으로써 타인의 모방이나 도용으로부터 지적재산권자를 보호하는 기능 수행한다. 하지만 지적재산권자에게 부여되는 독점권 혹은 배타권은 원칙적으로 자유경쟁을 지향하는 지본주의사회에서는 비판의 대상이 될 수 도 있는 것이다.만약 자유이용상태를 주장한다면 기술개발을 투자하고자 하는 자들을 주저하게 만들 수도 발명 혹은 창작의욕을 저하시킬 가능성도 있다. 하지만 지적재산권의 독점 혹은 배타권을 무제한 인정하다 보면 기술이나 저작물을 적절하게 이용하지 못함으로 인해 산업 문화의 발전을 기대할 수 없는 결론을 얻을 수 도 있는 것이다. 다시 말해 지적재산권의 보호는 양면의 칼날을 가지고 있는 주제라고 할 수 있다.3.우리 일상생활을 위협하고 있는 지적재산권먼저 지적재산권 중에서 우리 일상생활에서 가장 쉽게 접해보는 것이 저작권 특히 문학 학술 예술의 범위에 속하는 창작물로 구분되는 저작권이라고 말할 수 있을 것이다. 사람들에게 “저작권이 무엇인가된 게시판 중 제1항제2호(불법복제물등의 삭제 또는 전송 중단)에 따른 명령이 3회 이상 내려진 게시판으로서 해당 게시판의 형태, 게시되는 복제물의 양이나 성격 등에 비추어 해당 게시판이 저작권 등의 이용질서를 심각하게 훼손한다고 판단되는 경우에는 위원회의 심의를 거쳐 대통령령으로 정하는 바에 따라 온라인서비스제공자에게 6개월 이내의 기간을 정하여 해당 게시판 서비스의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있다.이 법안을 살펴보면 저작권보호를 위해 인터넷이용자의 사생활과 표현의 자유를 심각하게 침해하는 저작물의 필터링과 인터넷이용을 제한하는 제도를 도입하였다. 또한 사법부의 판단 없이 행정부가 죄를 판단하고 처벌한다는 점에서 문제점을 가지고 있다.이 법안은 헌법 제21조의 표현의 자유를 침해하는 것은 당연한 것이고 헌법 제27조 제1항을 살펴보면 모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가지고 있다. 헌법 27조만을 보더라도 이 법안은 행정부의 월권을 내포한 제도이고 형식적 민주주의의 기초가 되는 삼권분립이라는 원칙을 직접 파괴 하고 있는 것이다.이미 프랑스에서는 이러한 법안이 위헌판결을 받은 예가 있다. 프랑스 헌법위원회는 인터넷에 자유롭게 접근하는 것은 인권에 관한 문제로 법관만이 판결을 통해 개인의 인터넷 접근을 막을 권한을 가지므로 표현의 자유를 기본권으로 보장한 헌법에 따라 ‘위헌’이라고 밝혔다.저작물의 자유롭고 공정한 이용은 국내 기존판례에 나타난 의미만 잘 해석하고 집행해도 이미 충분하다고 생각한다. 법의 목적을 달성하기 위해서는 먼저 법률소비자인 국민의 이해를 구해야 하고 또 누구나 공감할 수 있는 수단을 선택해야 하는데 이번 개정안은 이와 많이 동떨어진 것 같다. 또한 저작권과 관련된 분쟁은 침해사실이 명확히 규명되기 어렵기 때문에 법원에서도 쉽게 판단하지 못하는경우가 많다. 이를 행정권력이 자의적으로 판단하고 규제하는 것은 많은 문제점을 가질 수밖에 없는 것이다. 정치적으로 민감한 사안을 권력자의 시선으로 규낼 수 있습니까? 라고 되물었다. 1950년대 미국에서는 해마다 5만여명의 소아마비 환자가 발생하였고 우리나라에서도 매년 2천여명의 환자가 생겨났다 그러나 소크박사가 개발한 백신 접종이후 소아마비 발병환자 수는 큰 폭으로 감소하였고 지난 2000년 10월 대한민국 정부는 소아마비의 종식을 공식으로 선언하였다. 소아마비 백신을 개발한 조나스 소크 박사는 백신발명 이후 여러 제약회사로부터 특허를 넘겨달라는 제안을 받았지만 백신에 대한 특허를 출원하지 않았고 백신을 전 세계에 빠르게 보급 되어 소아마비의 종식을 가져오는 결과를 냈다. 조나스 소크 박사처럼 신종플루백신이 특허를 가지고 있지 않다면 백신보급에 대한 걱정 같은 것 생각하지도 않았을 것이다.(조나스 소크 박사가 한 어린이에게 소아마비 예방 백신인 `소크 백신`을 접종하고 있다.소아마비는 어린들에게 무차별적으로 다 가가 4지를 마비시키는 가장 공포스런 병 가운데 하나인 유행성병이였고 이때까지 예방백신이 개발되지 않아 인류역사이래 늘 부모들을 불안에 떨게했다. )소크 박사에게 감사하는 시민들이 유리창에 '소크 박사님, 고맙습니다'라고 쓰고 있다. 오른쪽은 표지에 실린 소크 박사의 모습. 표지 오른쪽에 벗어놓은 보조의족과 목발이 보인다. '이윤의 동물'이길 거부함으로써 인류를 소아아비에서 해방시킨 소크 박사의 업적을 기리기 위한 것이다.신종플루에 대한 백신주문은 대부분 선진국들이다. 돈이 많은 선진국들은 신종플루에 대한 백신을 먼저 선주문 했지만 백신이 가장 필요한 선진국을 제외한 나머지 나라의 국민 대다수는 백신을 구경하기도 힘들다.전세계 인구의 50%는 하루 2.5달러 미만으로 살고 있는데 신종플루 백신 가격은 최소 10달러가 넘는 현실이기 때문이다. 선진국들이 주문한 백신은 자국민을 위해 사용하기도 부족한 상황일텐데 이 백신을 후진국에게 기부하기는 쉽지 않을 것이다.반면 신종플루 백신의 특허권을 가지고 있는 기업들은 어떨까 백신 독점생산 기업의 하나인 글락소스미스클라인(GSK)은 지금까지 3억4100만 국방부장관 시절에 조류독감 치료제로 전 세계 미군을 위한 타미플루 구입을 지시했으니 조류독감이나 지금 신종플루에 대해 인도네시아 보건부 장관이 제약회사가 질병을 만들어 퍼뜨렸다고 음모론을 펴는 것도 무리가 아닐정도 이다.(다국적제약회사를 비판하는 일러스트)신종플루로 몇 개 다국적 기업과 소수의 권력자들이 떼돈을 버는데 다른 한편에서는 비싼 약값으로 약을 구경도 못하게 생긴 상황을 우리는 어떻게 지켜봐야 하는 것일까?WTO TRIPS(무역관련지적재산권협정)에서는 공중보건을 위해 특허권자의 허락 없이 제3자나 정부가 복제약을 생산, 공급할 수 있도록 “의약품 특허에 대한 강제실시”가 가능하도록 하였다. 그것은 국내 특허법으로도 합법이다. 지금은 신종플루의 확산세가 주춤거리는 상황이라서 안심이지만 만약 신종플루가 엄청난 확산으로 인해 많은 감염자가 일어났을 때 우리나라정부는 의약품 특허에 대한 강제실시를 실행하였을까? 나의 생각은 ‘전혀 그렇지 않다’ 이다. 그것은 이미 우리나라 정부가 가져온 선례를 보면 알 수 있다. 백혈병과 에이즈 치료제에 대한 정부의 태도를 살펴보면 쉽게 결론을 내릴 수 있다. 먼저 에이즈치료제 푸제온에 대해 알아보면 푸제온은 기존의 레트로바이러스 치료제에 저항성이 생긴 AIDS환자의 생명유지를 위해 반드시 필요한 의약품이다. 에이즈치료 방법 중에는 각테일요법이라는 것이 있다 이는 단백질 분해 효소 억제제를 포함하는 3가지 이상의 약물을 병용하여 치료하는 요법인데 어떠한 약물이 내성을 가지는지 파악을 하지 못하기 때문에 이러한 요법을 실행하는 것이다. 그렇기 때문에 푸제온은 내성이 생긴 환자에게 가장 필요한 약이다.에이즈 환자는 칵테일 요법실시를 위해 하루 많은 비싼약을 복용해야 하고 만약 내성이 생긴다면 하루에 푸제온 주사 2방을 맞아야 하는데 푸제온의 특허를 가진 로슈 제약회사 (앞에서 말한 타미플루 독점판매권을 가진회사)는 우리나라정부가 지정한 푸제온 약값을 연간 1800만원으로 지정하자 자사에 기대치인 3600만원에 달하지 않기 때문에도였다는 것을 쉽게 유추해 낼 수 있다. 로슈는 푸제온을 무상공급하면서까지 환자에 대한 의약품 통제권을 가지려 했던 것이다. 요컨대 로슈는 환자의 생명권을 환자로부터 박탈하고, 타인의 생명을 통제할 권리를 자신들에게 귀속시킴으로써 권력을 유지하려고 하는 것이다. 생명에 대한 관리를 자신들의 권력의 기반으로 삼기 위해서는 특허제도를 매개로 의약품 개발과 관련된 지식을 독점적으로 확보할 필요가 있다. 사실 푸제온은 로슈 자체의 연구 개발을 토대로 만들어진 의약품이 아니다. 푸제온과 관련된 기술의 최초 개발은 미국 국립보건원(NIH)의 지원을 받은 듀크대의 연구팀에 의해 이루어졌다. 듀크대 연구팀은 레이건 정부 시절 미 상원을 통과한 베이-돌 법(Bayh-Dole Law, 이 법은 공적 자금이 투여된 성과물을 사유화할 수 있도록 하는 기능을 한다.)에 의거해 바이오 기업인 트리메리스를 설립하고 푸제온 관련 기술에 특허를 출원한다. 그리고 그들은 거대 제약회사인 로슈와의 계약을 통해 특허 기술을 판매함으로써 이익을 남겼다. 로슈가 연구개발에 기여한 것은 2002년 7월에 발표된 제3상 임상시험(임상시험은 전임상, 제1상, 제2상, 제3상으로 이뤄진다)을 지원한 것이 전부였다. 다시 말해 푸제온은 공적 자금을 투여해 개발된 지식을 사유화하고, 다른 사람들의 지식에 대한 접근을 차단함으로써 로슈에게 독점적 권리를 안겨준 의약품인 것이다. 특허제도는 기술의 공개를 통해 기술의 이용을 도모하고 기술의 발전을 촉진하는 것을 목적으로 한다. 그런데 제약회사는 특허로 보장된 독점권을 이용하여 오히려 기술발전과 그 이용을 막고, 천문학적인 이윤창출의 수단으로 사용하고 있다. 예를 들면 생산단가가 700원 남짓한 글리벡을 노바티스제약회사는 23,000원에 판매해서 세계 제약회사들 중 톱 5에 들 수 있게 된 대신 비싼 약값을 감당하지 못하는 백혈병 환자들을 죽음으로 내몰았다. 백혈병 치료제인 스프라이셀 역시 생산단가가 1,900원 남짓한데 그 약값은 55,000원이다. 로슈와 트라이온다.

사회과학| 2016.07.05| 10페이지| 1,000원| 조회(393)

저작권, 지적재산권, 특허, 의약품, 특허괴물, 의약품특허

미리보기

닫기
민사소송법 - 적시제출주의

적시제출주의1.개념2002년 7월 신민사소송법 시행전의 우리나라의 민사소송은 수시제출주의와 병행심리주의의 채용으로 각 재판부에 배당된 사건을 접수순서에 따라 순차적으로 변론기일을 지정하면서 또 동일한 시간대에 여러 사건의 기일을 동시에 지정하여 수 차례에 걸친 변론기일을 열어 쟁점을 정리하고 증인신문 등의 증거조사를 병행하는 방식을 취하고 있었다.그러나 이러한 절차는 당사자의 비협조로 소송이 지연되는 결과를 가져왔고 특히 법원이 실기한 공격방어방법의 각하규정을 거의 적용하지 않음으로 인하여 주장과 증거를 당사자의 판단에 따라 변론종결 시까지 언제든지 제출할 수 있게 되어 변론기일은 준비서면의 교환장 또는 다음기일을 고지받는 형식적인 절차진행의 장소로 변하게 되었고 이로 인해 불필요한 기일이 반복되어 소송절차가 지연되었다. 구술변론이 형해화되고 쟁점이 정리되지 않은 생태에서 증인신문이 이루어지는 문제점도 가지고 있었다.이에 따라서 실질적이면서도 신속한 권리구제가 이루어지기 위해 소송의 초기단계에서부터 사건의 쟁점과 증거를 정리하고 입증의 대상이 되는 사실을 명확히 하여 이것에 초점을 맞추어 효율적이고 집중적인 증거조사를 실시하는 방식으로 심리방식을 바꾸어야 할 필요성이 생기게 되었다.2002년 7월 신민사소송법 시행부터는 기존의 구 민사소송법에서 채택하고 있는 당사자가 변론종결에 이르기까지 어느 때라도 공격방어방법을 제출 할 수 있고 그 제출에 시기적, 태양적 제한을 두지 않는다는 것으로 동시제출주의. 법정순서주의에 대응하는 제도인 수시제출주의를 폐지하고 민사소송법 146조에 적시제출주의를 명문화 하고 149조의 실기한 공격방어방법의 각하에 관한 규정을 적시제출주의에 위반한 경우의 실권효에 관한 규정으로 그 성격을 바꾸었다. 적시제출의 구현을 위해 준비절차에서 주장과 증거를 정리하도록 하였고(제258조), 준비절차 중에 변론준비기일을 거친 경우에는 변론준비기일의 종결로 실권적 효력의 제재를 받게하고(제285조) 이 효력이 항소심까지 유지되도록 하고 있다(제410제출주의 실효성 확보를 위한 제도제147조(제출기간의 제한)① 재판장은 당사자의 의견을 들어 한 쪽 또는 양 쪽 당사자에 대하여 특정한 사항에 관하여 주장을 제출하거나 증거를 신청할 기간을 정할 수 있다.②당사자가 제1항의 기간을 넘긴 때에는 주장을 제출하거나 증거를 신청할 수 없다. 다만, 당사자가 정당한 사유로 그 기간 이내에 제출 또는 신청하지 못하였다는 것을 소명한 경우에는 그러하지 아니하다.(1)제도적의의재정기간제도는 변론의 집중을 통한 실체적 진실의 발견을 위한 제도로서 국민의 재판청구권을 실효적으로 보장하기 위한 제도이다(제147조). 그러므로 당사자의 증거제출권을 부당하게 제한하기 위한 제도는 아니라 할 것이다.(2)내용구 민사소송법은 공격·방어방법의 제출시기에 관하여 수시제출주의의 원칙을 채택하고, 그예외로는 실기하거나 석명에 불응하는 공격·방어방법의 각하, 준비절차를 거친 경우의 새로운 주장의 제한 등을 규정하였다. 그러나, 실기한 공격·방어방법의 각하 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있는 관계로 실무상 실기한 경우에도 적절하게 각하되지 아니하였고, 구 민사소송법상으로는 재판장이나 수명법관이 준비서면의 제출기간을 정할 수 있다는 것 외에는 달리 절차의 신속한 진행을 위한 일반적인 재정기간제도를 두고 있지는 아니하였었다.그러므로 현행 민사소송법에서는 재판장이 당사자의 의견을 들어서 한 쪽 또는 양 쪽 당사자에 대하여 특정한 사항에 관하여 주장을 제출하거나 증거를 신청할 기간을 정할 수 있도록 하고, 당사자가 그 기간을 넘긴 때에는 원칙적으로 주장의 제출 및 증거의 신청을 할 수 없도록 하고 있다. 다만, 예외적으로 당사자가 정당한 사유로 그 기간 이내에 제출 또는 신청하지 못하였다는 사실을 적극적으로 소명한 경우에 한하여 주장의 제출 및 증거의 신청을 받아줄 수 있도록 하였다.현행 민사소송법에서는 한편으로 소송의 진행에 협력해야 할 의무가 있는 당사자는 공격방어방법을 소송의 진행정도에 따라 적절한 시기에 제출하여야 한다는 적시제출주의로 개정하고 다는 때를 제외하고는 원칙적으로 변론준비절차를 종결하여야 한다고 규정하고 있다(제284조). 이와 같이 현행 민사소송법에 있어서는 적시제출주의로의 전환과 공격방법제출기간 위반에 대한 실권효를 인정하는 재정기간제도에 의하여 소송절차, 특히 변론준비절차의 신속하고 탄력적인 진행을 가능케 하고 집중심리제도의 효율을 높이게 될 것으로 기대된다. 법원이 재정기간을 정하기에 앞서 당사자의 의견을 듣도록 한 것은 절차진행에 있어서의 당사자의 권리를 보장하는 의미와 함께 재정기간이 부당하게 단기간으로 지정되는 것을 막기 위한 것이다. 이 재정기간의 위반에 대한 실권효는 항소심까지 미치게 되므로 소송심리의 제1심 집중의 효과도 예상된다.제149조(실기한 공격·방어방법의 각하)① 당사자가 제146조의 규정을 어기어 고의 또는 중대한 과실로 공격 또는 방어방법을 뒤늦게 제출함으로써 소송의 완결을 지연시키게 하는 것으로 인정할 때에는 법원은 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 이를 각하할 수 있다.②당사자가 제출한 공격 또는 방어방법의 취지가 분명하지 아니한 경우에, 당사자가 필요한 설명을 하지 아니하거나 설명할 기일에 출석하지 아니한 때에는 법원은 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 이를 각하할 수 있다.실기한 공격방어방법이란 당사자가 적시제출주의의 규정을 어기고 고의 또는 중대한 과실로 뒤늦게 제출한 공격방어방법을 말한다. 이 경우 법원이 소송의 완결을 지연시키게 하는 것으로 인정할 때에는 법원은 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 이를 각하할 수 있는데 이는 적시제출주의의 실효성을 확보하기 위한 제도 이다.(1)각하요건① 시기에 늦은 공격 방어방법일것공격·방어방법을 뒤늦게 제출한 경우이어야 한다. 각하할 수 있는 것은 뒤늦게 제출된 공격·방어방법이다. 뒤늦게 제출되었다는 기준은 종래의 변론의 경과에 비추어 보면 보다 빠른 시기에 제출이 기대되었는데도 불구하고 제출되지 아니한 경우를 말한다.그런데 항소심에서 새로운 공격·방어방법이 제출된 경우에 실기 여제4회 변론기일에 비로소 그 주장을 한 것은 실기한 방어방법을 제출한 것이라 하였으며 또 피고 등이 제1심에서 증거를 제출하지 않고 항소심 제3회 변론기일에 이르러 비로소 증인의 신문신청을 한 것은 실기한 방어방법이라 하여 이를 각하하였다.그런데 문제는 유일한 증거방법이 뒤늦게 제출되었을 경우의 취급에 관하여서이다. 이에 대해서는 민사소송법이 진실발견을 위해 보충적 직권증거조사를 인정하고 있음에 비추어 볼 때 유일한 증거방법을 뒤늦게 제출하였다고 하여 각하할 수는 없다는 견해가 있으나 유일한증거방법이라 하여 예외로 취급할 것은 아니라고 할 수 있다. 왜냐하면 제1심에서 패소하더라도 제2심에서 승소하면 된다고 생각하는 당사자에게 항소심의 변론을 종결할 때에 이르러 비로소 승패를 결정짓는 중요한 유일한 증거방법의 제출을 허용하게 되면 제1심의 존재를 무의미하게 만들기 때문이다.② 당사자에게 고의 또는 중과실이 있을 것뒤늦게 제출한 것이 당사자의 고의 또는 중대한과실로 인한 것이어야 한다. 고의 중과실 유무의 판정에 있어서는 본인의 법률지식의 정도, 공격방어방법의 종류 등을 고려하여야 할 것이다. 대리인이나 당사자 본인 중 어느 한편에 있으면 되며, 법률지식의 정도를 고려하여 판단하여야 한다. 하지만 본인소송인 경우나 상계항변이나 가정항변은 처음부터 제출을 기대하기 곤란할 것이다.③ 소송의 완결을 지연할 것소송의 완결을 지연시킨다는 것은 그 공격방어방법이 없으면 변론종결이 가능한데 이 때문에 새로 기일을 열어야 하는 경우를 말하는 것으로 보는 것이 다수의 입장이다. 이에 따르면 그 기일에 즉시 조사할 수 있거나(재정증인), 다음 기일에 심리할 사항이 남아있어서 속행될 경우는 지연이 아니다. 이에 대하여 해외여행 중인 자에 대하여 증인신청을 하는 것과 같이 적시에 제출되었어도 진행될 수 없는 사정이 있는 경우에는 뒤늦게 신청했다 해도 지연으로 볼 수 없다는 입장도 있으나, 그런 경우는 적시제출에 위반된 것이 아닌 것으로 판단될 것이므로 결론에 있어 다를 것이 없다.(소와 함께 불복할 수 있다. 각하신청을 배제한 경우에는 불복을 신청할 수 없다. 소송을 지연시킨 당사자는 승소에도 불구하고 증가된 소송비용부담의 불이익을 부담한다. 현행 민사소송법에서는 주관적 요소를 배제하고 강행규정화 하였다.(4)각하의 효과실기한 공격·방어방법의 각하는 법원의 직권에 속하지만 당사자에게도 신청권이 인정된다. 이 신청의 각하는 결정의 형식으로 하지만 판결이유 중에 그 판단을 표시하면 된다. 각하결정에 대해 서는 독립해서 불복할 수 없고 종국판결과 함께 상급심의 판단을 받는다. 또한 실기한 공격·방어방법에 대하여는 민사소송법 제149조가 신속한 소송완결을 위한 공익적 규정이므로 반드시 각하하여야 한다는 설이 있으나, 공격·방어방법의 각하는 소송지휘권의 한 내용으로서 법원의 재량에속한다고 해석해야 할 것이다.공격·방어방법의 제출이 실기하지는 않았으나 뒤늦게 제출되어 소송을 지연시킨 때에는 승소에 불구하고 증가된 소송비용을 부담하는 불이익을 입을 수 있다.① 석명에 응하지 않는 공격·방어방법의 각하(제149조 제2항)제149조(실기한 공격ㆍ방어방법의 각하)당사자가 제출한 공격 또는 방어방법의 취지가 분명하지 아니한 경우에, 당사자가 필요한 설명을 하지 아니하거나 설명할 기일에 출석하지 아니한 때에는 법원은 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 이를 각하할 수 있다.당사자가 제출한 공격방어방법의 취지가 분명하지 아니한 경우에 당사자가 법원의 석명요구를 받고도 필요한 설명을 하지 아니하거나 설명할 기일에 출석하지 아니한 때에는 법원은 직권 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 이를 각하할 수 있다② 변론준비기일을 종결한 경우의 새로운 공격·방어방법의 제출 제한제285조(변론준비기일을 종결한 효과)①변론준비기일에 제출하지 아니한 공격방어방법은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하여야만 변론에서 제출할 수 있다.1. 그 제출로 인하여 소송을 현저히 지연시키지 아니하는 때2. 중대한 과실 없이 변론준비절차에서 제출하지 못하였다는 것을 소명한 때3. 법.

법학| 2016.07.05| 8페이지| 1,000원| 조회(255)

민사소송법, 신민사소송법, 적시제출주의, 수시제출주의, 병행심리주의

미리보기

닫기
권리금 레포트

1.권리금의의권리금의 사전적 의미는 일반적으로 용익권(用益權)·임차권(賃借權) 등의 권리를 양도하는 대가로 주고받는 금전으로 말할 수 있다.민법강의의 저자 지원림 교수님은 권리금에 대해 채권각론편에서 권리금은 임대차계약시 주로 도시에서 건물, 특히 점포의 장소적 이익의 대가로 임차인으로부터 임대인에게 또는 임차권의 양수인으로부터 양도인에게 지급되는 금전이고 임차권 양도 내지 설정의 대가, 즉 영업시설 비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우 혹은 점포위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치의 양도 또는 일정기간 동안의 이용대가라고 하였다.이는 대법원 2000.9.22, 선고, 2000다26326, 판결의 임대차보증금의 내용과 일치한다.흔히 권리금이라고 하면 영업 시설비 일부와 순수 권리금을 더한 것으로 통용된다. 정확하게는 '토지나 건물 임대금과 자릿세를 임차인이 임대인에게 지급하는 금전'을 말한다. 유·무형의 재산적 가치를 넘겨주고 받는 물질적 대가다.시설비는 인테리어 비용과 집기 구매 비용처럼 기존 점포가 사용하던 것을 인수하고 내는 대가다. 동일 업종이라 해도 감가상각 하는 것이 바람직하다. 음식점을 의류점으로 문을 여는 경우처럼 기존 시설이 쓸모없게 되면 시설비라는 개념은 성립하지 않는다.반면 순수권리금에는 종류에 따라 '바닥권리금, 영업권리금, 특별권리금'으로 나뉜다.바닥권리금은 점포의 입지적 요인에 따른 순수한 권리금이다. 역세권, 대로변, 횡단보도, 정류장, 코너, 고객이동 동선, 배후조건, 주변시설 등 종류도 다양하다.결국 어떤 장사를 해도 영업이 잘되는 좋은 입지의 점포를 넘겨받는 대가로 기존 점포주에게 주는 금액이다. 권리금 구성 요소 중 가장 중요하고 금액도 가장 큰 부분을 차지한다.영업권리금은 기존 점포의 경영기법, 즉 '단골고객확보, 영업노하우, 신용' 등을 고스란히 물려받는 조건으로 지불하는 금액이다. 새로 문을 여는데 따른 광고비 절감과 기존 고객을 그대로 이어받아 고객확보의 어려움을 해소할 수 있기 때문에 위험부경우에는 기존 점포의 매출상황은 아무런 상관이 없기 때문에 영업권리금이라는 것은 근거가 희박하다.특별권리금은 다른 점포에는 없는 그 점포만이 가진 특징적 요소, 즉 희소성이다. 예를 들면 일정 거리에서 신규 권리가 주어지지 않는 담배판매권이나 자격이 있는 사람만 허가하는 로또판매권이 이런 경우에 해당한다. 때문에 이러한 판매권을 승계하는 것은 매출을 늘리는데 큰 도움이 된다.2.권리금의 문제점지금까지 전공으로 법학을 배우면서 민법총칙, 물권법, 채권총론, 채권각론, 상법 등 민법과 상법을 배우면서 권리금이라는 단어가 나온 적은 한번도 없었던것 같다. 하지만 현실에서 상가 거래 시 통상적으로 주고받는 권리금은 금액이 적지 않음에도 불구하고 법적으로 명문화 된 규정이 없다. 실생활에서 분쟁이 자주 일어나는 것도 이 때문이다. 거액의 권리금을 회수하지 못해 재산을 날리는 경우도 많이 발생한다.권리금 관련 분쟁은 증가하고 있지만 권리금에 관한 입법은 국회에서 잠자고 있고 재판을 통해 판례에서 그때그때 마다 해결되는 실정이다. 또한 권리금은 그 종류가 너무나도 다양하고 그에 따른 효과와 요건 그리고 반환범위가 달라질 수 밖에 없음에도 불구하고 판례는 이를 일괄규정하여 모든 권리금에 있어서 반환받을 수 없음을 하고 있기 때문이다.3.권리금의 관한 판례영업용 건물의 임대차에 수반되어 행하여지는 권리금(權利金)의 지급은 임대차계약의 내용을 이루는 것은 아니고 권리금 자체는 거기의 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노우하우(know-how) 또는 점포 위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치의 양도 또는 일정 기간 동안의 이용대가라고 볼 것이어서, 그 유형·무형의 재산적 가치의 양수 또는 약정기간 동안의 이용이 유효하게 이루어진 이상 임대인은 그 권리금의 반환의무를 지지 아니하며, 다만 임차인은 당초의 임대차에서 반대되는 약정이 없는 한 임차권의 양도 또는 전대차의 기회에 부수하여 자신도 그 재산적 가치를 다른 사람에게 양도 또는 이용케 함으로써 종료에 즈음하여 그 재산적 가치를 도로 양수한다든지 권리금 수수 후 일정한 기간 이상으로 그 임대차를 존속시켜 그 가치를 이용케 하기로 약정하였음에도 임대인의 사정으로 중도 해지됨으로써 약정기간 동안의 그 재산적 가치를 이용케 해주지 못하였다는 등의 특별한 사정이 있을 때에만 임대인은 그 권리금 전부 또는 일부의 반환의무를 진다(대법원 2000. 9. 22. 선고 2000다26326).[判例] 상가건물의 소유주가 상가개설업자에게 점포의 임대분양권을 수여한 경우 상가개설업자가 임차인으로부터 받은 권리금에 대하여 소유주에게 반환의무가 없다(대법원 1989. 2. 28. 선고 87다카823).[判例] 건물 임대인이 임차보증금과 임료를 저렴하게 해 주는 대신 임차인이 부속물에 대한 시설비, 필요비, 권리금 등을 일체 청구하지 않기로 약정하였고, 임차권양수인들도 시설비 등을 청구하지 않기로 약정하였다면 임차인이나 양수인 등은 매수청구권을 포기한 것이고, 위 약정이 임차인에게 일방적으로 불리한 것이라고 볼 수 없다(대법원 1992. 9. 8. 선고 92다24998).[判例] 임대차계약서상 "권리금은 임대인이 인정하되, 임대인이 점포를 요구시는 권리금을 임차인에게 변제한다"라고 기재한 경우, 임대차기간 만료시 임대인이 당연히 임차인에게 권리금을 지급하겠다고 약정한 것으로 볼 수 없다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94다28598).[判例] 임대차계약서에 권리금액의 기재 없이 단지 '모든 권리금을 인정함'이라고 기재되어 있는 경우, 임대인이 임대차 종료시 임차인에게 권리금을 반환하겠다고 약정한 것으로 볼 수 없다(대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다4517).[判例] 임대인과 임차인 사이에 건물명도시 권리금을 반환하기로 하는 약정이 있었다 하더라도 그와 같은 권리금반환청구권은 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 없으므로 그와 같은 채권을 가지고 건물에 대한 유치권을 행사할 수 없다(대법원 1994. 10. 14. 선고 93다62119).4.권리금의 해결방안현재법으로 상가권리금을 직접 보호하는 방안이다.입법으로 상가권리금을 직접 보호하는 것은 상가권리금을 지급한 임차인을 보호하는 가장 강력한 수단이 된다. 임차인을 보호하여야 한다는 취지에는 누구나 공감하겠지만, 법률에 의한 직접 보호는 법리적으로 논란이 있으며 나아가 정당성이 없는 현행 상가권리금을 그대로 존속시키는 문제가 있다.상가권리금의 법적보호에서 가장 중요한 사항은 상가권리금의 회수이다. 상가권리금의 회수를 법률로 보장하고자 할 때 그 주된 방법은 임대인을 상가권리금의 관계에 끌어들이는 것이다. 현재 국회에 제출된 법률안을 보더라도 임대인에게 상가권리금 지급보장의무를 지우고 임대인이 상가권리금 회수를 방해하는 행위를 하는 경우에는 손해배상책임을 지우고 있다. 법률안의 내용을 보면 다음과 같다, 임대차계약이 종료된 경우 임대인은 임차인이 다른 제3자에게 점포를 이전하면서 권리금을 지급받을 수 있는 기회를 보장하여야 한다(안 제4조). 종전 임차인과 신규임차인이 권리금을 수수한 경우에는 권리금 금액이 포함된 권리금계약서를 작성하고 권리금지급 사실을 임대인에게 통지하고, 아울러 세무서에게도 신고하여야 한다(안 제5조). 임대인이 임차인의 계약갱신요구를 정당한 사유 없이 거절하거나, 임대차가 종료한 후 임대인 스스로 임차인과 동일한 영업을하거나, 제3자와 임대차계약을 체결하여 임차인과 동일한 영업을 하는 등의 방법으로 임차인의 권리금회수를 방해하는 행위를 하는 경우 임차인은 임대인에게 손해배상을 청구할 수 있다(안 제6조 제1항).법률에서 임대인을 끌어들여 상가권리금을 직접 보호하는 방안은 법리상 문제를 갖고 있다. 임대인이 상가권리금을 수령하였다면 임대인에게 책임을 지우는 것이 가능할 수 있다. 그런데 상가권리금은 대부분 종전 임차인과 신규 임차인 사이에 수수되고 이들 사이에서는 상환불가라고 약정된다. 많은 학자들이 임차인을 약자로 보고 보호하려고 하지만 실제로 임차인 중에는 애초부터 정상적인 영업활동보다는 상가권리금을 통하여 거액을 회수하려는 임차인도 많다. 임한 책임은 있지만 그렇다고 하여 이것이 임대인에게 고액의 상가권리금에 대한 책임을 지울 정도로 중대한 것인가에 대해서는 의문이 있다. 더구나 현재 대다수의 임대차계약에서는 ‘권리금은 인정하지 않는다’라는 취지의 문구를 임대차계약에 포함시키고 있어 임대인은 상가권리금의 관계에서 벗어나 있다. 임대차계약서에서 임대인이 상가권리금을 부인하고 있고, 실제로 임대인이 상가권리금을 받지 않았고, 임대인이 임대차계약기간을 준수 하였음에도 불구하고 임대인이 만기가 도래한 임차인에게 회수를 보장하거나 손해배상을 하여야 하는 것은 법리상 무리가 있다. 상가권리금의 본질에서 보더라도 장소적 이익은 임대인에게 임대료로 귀속되지만 임대인은 계약기간만 보장해 주면 별도로 책임을 질 이유가 없다. 시설이나 비품, 영업프리미엄은 종전 임차인과 신규 임차인이 합의에 의하여 주고 받는 것이어서 이것 역시 임대인이 책임을 질 이유가 없다. 따라서 법률에서 임대인에게 책임을 지워 상가권리금의 회수를 보장하는 것은 상가권리금의 본질에서 볼 때 정당성이 없다.상가권리금을 해결하기 위해서는 먼저 그 발생 근거를 검토하고 정당성을 분석하여야 한다. 상가권리금은 크게 장소적 이익, 무형의 자산에 대한 영업프레미엄, 설비나 비품의대가로 발생한다. 장소적 이익의 대가로서의 상가권리금은 가장 중요한 원천이라고 인식되고 있으나, 장소적 이익은 임대료에 반영되고 임대인에게 귀속된다. 임대인과 임차인 간의신규 임대차계약시에는 성립될 수 없다. 설사 상가권리금이라는 명칭으로 주고 받았더라도 실질은 임대료이다. 다만 임대료 시세가 상승하였고 그 임대차계약기간 중에 임차인이 양도하거나 전대한다면 성립이 가능하지만 이 경우 금액은 비교적 소액이다. 시설이나 비품의 대가로서의 상가권리금은 정당하며 그 가치의 산정이 비교적 수월하여 분쟁이 발생할 여지가 낮다. 영업프리미엄으로서의 상가권리금은 초과이익을 창출하는 무형의 자산을 신규 임차인이 전수받는다면 그 존재는 정당하다. 그렇지만 여기에 해당하는 사례는 비교적적고 초과이익에실무에

법학| 2016.05.24| 4페이지| 1,000원| 조회(234)

임대차보호법, 권리금, 상가권리금

미리보기

닫기