재량행위와 기속행위 ( 효과면에서 행정의 자유와 구속).1 기속행위와 재량행위의 개념(1) 기속행위 : 기속행위란 법규상 구성요건에서 정한 요건이 충족되면 행정청이 반드시 어떠한 행위를 발하거나 발하지 말하야 하는 행위, 즉 법의 기계적인 집행으로서의 행정행위를 말한다.판례 : 음주측정거부를 이유로 운전면허취소를 함에 있어서 행정청이 그 취소여부를 선택할 수 있는 재량의 여지가 있는지 여부(대판 2004.11.12 2003 두 12042)- (서울특별시 지방 경찰청장의 자동차 운전 면허취소처분의 취소를 구한 사건에서 ) 도로교통법 제 78조 제 1항 단서 8호의 규정에 의하면, 술에 취함 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있음에도 불구하고 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 때에는 필요적으로 운전면허를 취소하도록 되어 있어 처분청이 그 취소여부를 선택할 수 있는 재량의 여지가 없음이 그 법문상 명백하므로, 위법조의 요건에 해당하였음을 이유로 한 운전면허취소처분에 잇어서 재량권의 일탈 또는 남용의 문제는 생길 수 없다.(2) 재량행위1) 의의 - 행정법규는 법규상 구성요건에서 정한 전제요건이 충족될 때 행정청이 선택할 수 있는 법 효과를 다수 설정하고 있는 경우도 적지 않다. 이때 특정효과의 선택, 결정권은 행정청에 부여된 것이 된다. 여기서 행정청에 수권된, 그리고 합목적성의 고려 하에 이루어지는 선택과 결정의 자유가 재량(행위재량, 행정재량)이고, 재량에 따른 행위가 재량행위이다.2) 재량의 종류 - 재량은 법상 수권의 내용에 따라 행정청이 어떠한 처분을 할 것인가 아니할 것인가의 재량, 즉 결정재량과 법상 허용된 많은 가능한 처분 중에서 어떠한 처분을 할 것인가의 재량, 즉 선택재량의 두 가지가 있으며, 양자가 결합하기도 한다.3) 의무에 합당한 재량 - 재량행사는 행정의 고유영역에 속한다. 그렇다고 재량행사가 행정청의 임의나 자의를 의미하는 것은 아니다. 그것은 입법의 취지, 목적, 성질과 헌법질서의 구속 하에, 그리고 당해 처분에 관련된 본질적인 관심사에 대한 고려 하에 행사가 되어야 한다, 따라서 재량은 언제나 의무에 합당한 재량을 뜻한다, 의무에 합당한 재량은 법에 구속된 재량이라고도 한다, 순수한 의미의 자유재량은 법치국가에서 있을 수 없다.(판례) 재량행사가 만약 의무에 합당한 것이 아니라면 재량하자가 잇는 것이 된다.판례 : 재량권 행사의 한계( 대판 1990.8.28 89누8255)- ( 서울대학교 총장의 1989학년도 외교관자녀 등의 편,입학을 위한 특별전형에서의 합격처분을 다툰 1989년 서울대 외교관자녀 특별전형 사건에서) 자유재량에 있어서도 그 범위의 넓고 좁은 차이는 있더라도 법령의 규정뿐만 아니라 관습법 또는 일반적 조리에 의한 일정한 한계가 있는 것으로서 위 한계를 벗어난 재량권의 행사는 위법하다고 하지 않을 수 없으므로, 서울대학교 총장인 피고가 해외근무자들의 자녀를 대상으로 한 교육법시행령 제 71조의2 제 4항 소정의 특별전형에서 외교관, 공무원의 자녀에 대하여만 획일적으로 과목별실제 취득점수에 20%의 가산점을 부여하여 합격 사정을 함으로써 실제 취득점수에 의하면 충분히 합격할 수 있는 원고들에 대하여 불합격처분을 하였다면 위법하다.4) 기속재량과 자유재량 : 판례와 전통적인 견해는 재량행위를 다시 기속재량행위(법규재량행위)와 자유재량행위(공익재량행위)로 나눈다. 기속재량이란 무엇이 법인가의 재량이고, 자유재량은 무엇이 공익에 적합한가의 재량이라고 한다. 이러한 구분에 약간의 변화가 있어 보이는 판례도 나타난다.(판례1) 그러나 기속재량과 자유재량의 구분이 반드시 명백한 것이 아니라는 점, 판례가 지적하는 바와 같이 재량권의 남용이나 재량권의 일탈의 경우에는 기속재량이거나 재유재량이거나를 불문하고,사법심사의 대상이 된다는 점(판례2) 기속재량이거나 자유재량 모두 법에 기속된다는점을 고려할 때, 양자의 구분은 필요한 것이 아니다.판례1 : 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량행위의 구분기준 (대판 2001.2.9 98 두 17593)(광주광역시 남구청장의 원고에 대한 건축물용도변경허가거부처분을 다룬 사건에서) 행정행위가 그 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 이른바 기속행위 내지 기속재량 행위와 자유재량 내지 자유재량행위로 구분된다고 할 때, 그 구분은 당해 행위의 근거가 된 법규의 체재, 형식과 그 문언, 당해 행위자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 한다.판례 2 : 기속재량이든 자유재량이든 모두 사법심사의 대상이 된다고 본 사례 ( 대판 1984 1. 31 83누451)(충청북도지사의 원고에 대한 운전면허취소처분을 다룬 사건에서) 행정청의 재량권은 복지행정의 확대 등 행정행위의 복잡다기화에 따라 그 영역이 날로 넓어지는 추세에 있고 한편 국민의 권익을 아울러 보장하여야 하는 행정목적과 행정행위의 특성에 따라 재량권을 부여한 내제적 목적에 반하여 명백히 다른 목적을 위하여 행정처분을 하는 것경우와 같은 재량권의 일탈은 그 재량권이 기속재량이거나 자유재량기속이나를 막론하고 사법심사의 대상이 된다고 풀이하여야 할 것이다.2. 기속행위와 재량행위의 구별필요성(1) 행정처분상 이유? 행정청의 자유재량에 속하는 사항은 행정재판소의 관할에 속하지 아니한다는 재량을 둔 오스트리아 행정재판소설치법(1875)이래 여러 입법례가 이를 따랐는데, 여기서 사법심사의 대상에서 제외되는 재량행위의 의의와 한계를 명백히 하기 위해 재량행위와 기속행위의 구분이 필요하다.② 우리의 실정법상 재량조항이 사법심사에서 제외됨을 선언하는 규정은 보이지 않는다. 그러나 행정심판법은 행정심판청구사항을 위법 또는 부당한 처분으로 규정하지만 (행심법1조), 행정소송법은 생정소송대상을 위법한 처분만으로 규정하고 있는바 이는 행정소송법이 일정 한계 내의 재량위반은 부당하지만 위법행위가 아님을 전제로 한 것이다. 또한 행정소송법이 재량권일탕, 재량권남용의 처분 등을 취소소송의 대상으로 규정하고 있는 것도 행정소송법이 기속행위와 재량행위의 구별을 전제로 한 것이다.(행소법 27조). 판례도 같은 입장이다.판례 : 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량 행위의 구분 기준 및 그 각각에 대한 사법심사 방식 ( 대판 2001.2.9 98두 17593)(광주광역시 남구청장의 원고에 대한 건축물도용허가거부처분을 다룬 사건에서) 이렇게 구분되는 양자( 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량행위)에 대한 사법심사는, 전자의 경우 그 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석, 적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론을 비추어 행정청이 한 판단의 적법여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의하게 되나, 후자의 경우 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈, 남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈, 남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례,평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 동기의 부정 유무 등을 그 판단 대상으로 한다.(2) 부관의 가능성전통적 견해와 판례는 기속행위에는 부관을 붙일 수 없으나 재량행위에는 부관을 붙일 수 있기 때문에 양자는 구분할 필요가 있다고 한다. 그러나 부관이 법상의 전제요건을 충족시키게 될 때에는 기속행위에도 부관을 붙일 수 있고 (요구충족적 부관), 반대로 재량행이에도 성질상 부관의 붙일 수 없는 경우도 있다. 부관의 가능성은 입법의 목적, 취지, 내용 등을 고려하여 정할 문제이지, 행위의 재량성 유무와 반드시 직결된 것이라 보기는 어렵다.3.기속행위와 재량행위의 구별기준(1) 학설 : 양자의 구별기준으로 요건재량설, 효과재량설이 논급된다. 일설은 양자의 구별기준으로 판단여지설을 논급하기도 한다. 전통적인 견해는 효과재량설을 축으로 하면서 개별법령의 취지, 목적 등을 고려하여 기속재량과 자유재량으로 구분하여야 한다는 입장이다.1) 요건재량설 : 재량이 행정행위의 요건에 대한 사실인정과 인정사실의 요건해당 여부에 관한 판단이지, 행정행위의 효과설정에 있는 것이 아니라는 것을 전제로하여 ① 요건이 공백규정이거나 종국목적(예 공익상 필요)만을 두고 있는 경우는 자유재량에 속하고 ② 중각목적 ( 예 위생상 필요)를 두고 있는 경우에는 기속재량행위라고 한다.2) 효과재량설 :재량이 행정행위의 요건인정이 아니라 법률효과의 선택에 있다는 것을 전제로 하여 ①침익적 행위는 기속재량행위 이고, ② 수익적 행위는 법규상 또는 해석상 특별한 기속이 없는 한 재유재량 행위이며, ③ 국민의 권리, 의무와 관련 없는 행위도 자유재량행위라고 한다.
벌써 3학년이다. 신입생으로 들어온 지가 엊그제 같다. 나름대로 열심히 학교생활을 했다고 생각했지만, 지금 뒤돌아보면 후회되는 일들이 너무나 많다. 처음 들어올 때 대학생활은 끝나지 않을 것처럼, 하다못해 오래 지속될 것처럼 보였지만, 어느새 3학년이고, 벌써부터 앞으로의 나의 길이 어떻게 될 지 걱정된다. 하지만, 언제까지 걱정만 할 순 없는 일. 무언가 행동을 해야 한다. 생각해 보면 일학년 때 누군가 옆에서 조언을 해 주었다면, 학교생활을 알차고 후회 없이 보냈을 텐데. 그런 의미에서 앞으로 들어온 우리 후배들에게 선배로서 도움이 되길 원하며 몇가지 조언을 해 주고 싶다.1. 일학년 때부터 공부해라솔직히 말해서 맘에 들어 할만한 내용은 아닐 수도 있다. “여태까지 공부해서 수능보고, 이제 대학 들어와서 쫌 편하게 지내볼까 했는데, 공부를 하라니!” 이런 사람 분명히 이 글을 읽는 사람들 중 대부분일 것이다. 나 역시 그랬기 때문에 그 심정은 잘 안다. 공부하라는 것이 고3때처럼 매일 4~5시간 씩 자며 온 시간을 공부에 투자하라는 소리는 아니다. 다만, 수업시간엔 정말 열심히 들었으면 좋겠다. 또 수업시간에 열심히 참여하고, 그러면 학점은 쉽게 나온다. 내가 말하는 공부는 최소한 나쁜 학점을 받지 않을 정도로 공부하라는 것이다. 일학년 때, 학점을 쉽게 생각하고 특별히 공부를 많이 하지 않았다. 물론 그때야 학점이 낮은 과목은 재수강해도 상관없어, 일학년 때부터 누가 공부해서 좋은 성적을 받겠어. 라고 생각했었다. 하지만, 아직 졸업도 하지 않은 3학년임에도 불구하고, 학점이 결코 무시할 수 없다는 걸 알았다. 학점 나쁘면 각종 불이익 생긴다. 장학금은 뒤로 하고, 자신이 원하는 것을 할 자격으로 충분하지 못할 가능성도 있다.또 재수강 생각하는 사람들. 절대 권하지 않는다. 똑같은 수업을 2번 들으면 더 잘할 것 같은가? 점수가 많이 올라가 봤자 C+에서 B0로다. 그 정도 받을 거면 처음부터 조금 더 노력해서 한번만 듣는 것이 낫다. 두 번 들어봤자, 한번 들었던 것이라고 만만히 보고, 더 공부 안하게 된다. 아예 처음부터 재수강은 생각하지 말아라.자신의 과가 무엇이 되었든, 앞으로 취업의 모든 바탕은 영어다. 절대로 일학년 때부터 영어를 놓지 않길 바란다. 고등학교 때 질렸던 영어공부에, 과마저 법학과다 보니 영어와 멀리 살았다. 다시 영어공부를 시작하는데, 어찌나 후회가 되던지. 그때 바로 조금씩만 꾸준히 했다면 이렇게 까지 힘들진 않았을 텐데. 일주일에 조금씩 챕터 하나와 팝송 하나만이라도 꾸준히 꾸준히 영어와 멀리 하지 않길 바란다.2. 학교활동에 참여하라 & 학교를 이용하라동아리도 좋고, 과의 학회도 좋다. 동아리는 특히 더 좋을 수도 있다. 고등학교와 달리 대학에서는 친분관계를 쉽게 쌓기도, 깊게 쌓기도 쉽지 않다. 사람은 사회생활을 하는 동물. 혼자서는 살아갈 수 없다는 것을 더 잘 알 것이다. 동아리나 학회활동은 많은 사람들을 만나볼 수 있고, 또 친해질 수 있는 기회다. 거기에다 자신이 좋아하는 것을 택해서 학교다니는 동안 그것에 열중한다면 더 좋을 것이다. 나는 흑백사진동아리 쌩글에서 동아리 활동을 했다. 많은 좋은 친구들에, 내가 좋아하는 사진. 그 동아리를 하지 않았다면, 직접 현상도, 인화도 해 보지 못했을 거고, 좋은 친구들도 만나지 못했을 거다. 또 사진전도 해보면서, 내 이름으로 올린 사진에 뿌듯함도 느꼈고, 누군가 취미가 뭐냐고 물어보면, 당당히 사진이라고 말 할 수 있게 됐다.우리학교에는 정말 좋은 프로그램이 많이 있다. 하지만 단점은 많은 좋은 프로그램이 숨겨져 있다. 숨겨져 있다는 것은 본인이 찾지 않는 다면 발견할 수 없다는 것이다. CAP프로그램이나, 취업정보센터등 같이 자신이 조금만 눈을 두고 여러 곳을 둘러보면, 의외로 이런 것도 있네 라고 느낄 수 있는 것들이 많이 있을 것이다. 학교에 이런 좋은 프로그램들. 시설들을 모두 이용하길 바란다. 기껏 많은 학비내고 들어온 학교, 이용할 수 있는 모든 것을 이용하라.3. 사람들과 친하게 지내라 & 자신이 좋아하는 수업을 들어라.고등학교 때처럼 누군가가 일률적으로 자신의 시간표를 정해주지 않는다. 매 학기 새로운 시간표를 자신이 직접 짜야 한다. 즐겁고 재밌는 수업도 있고, 다소 지루한 수업도 있다.어느 수업을 듣던지, 새로운 사람들을 많이 만날 것이다. 부디 부끄러움을 많이 타는 사람이라도, 먼저 나서서 같이 수업을 듣는 사람과 통성명을 하고, 정보를 나누기 바란다. 나 역시 창피함 때문에 먼저 나서지 못했다. 한 학기나 수업을 같이 들었음에도 불구하고 이름도 모르고 지나간 사람이 얼마나 많은지 모른다. 내가 적극적이었다면, 그 사람들과 함께 즐거운 시간도 보낼 수 있었을 텐데. 특히 교양과목은 각기 다른 과 학생들이 모이기 때문에, 만일 자신의 과가 정말 원하는 것이 아니라 생각이 든다면, 다른 과 학생들을 통해 정보도 얻을 수 있기 때문에, 새로운 사람을 만나는 것과, 정보를 얻는 것등 많은 것을 얻을 수 있을 것이다.학기 전 시간표를 정할 때, 누군가가 학점을 잘 준다고 단지 학점만을 위해서 수업을 선택하지 않길 바란다. 어느 수업이든 자신의 관심사와 다르고, 지루하게 느껴지는 아무리 학점을 잘 주는 수업이라도 좋은 점수 받기 힘들다. 뿐만 아니라, 본인에게도 시간낭비로 느껴질 것이다. 반면에 자신이 정말 좋아하고, 듣고 싶던 수업이라면, 아무리 선배들이 좋은 점수를 주지 않는 교수님이라고 해도, 본인이 열심히 하기 때문에 좋은 점수를 받을 수 있다. 자신의 흥미분야를 채우는 것은 당연한 것이다.
REPORT과 목 : 친족상속법이 름 : 장 지 민학 과 : 법 학 과학 번 : 200521065제 출 일 : 2007 . 11 . 08담 당 교 수 : 권 정 희 교 수 님부부의 부양 및 협조의무에 관하여91드19044*원문: 인천지법 1992.5.14. 선고, 91드19044 제2가사부심판: 확정 위자료 등 청구사건1. 사실내용청구인 갑(이하 갑녀)와 피 청구인 을(이하 을남)은 1983년 12월 22일에 혼인하여 두 아이를 두었다. 이후 갑녀는 여호와의 증인이라는 교회에 나가게 되면서부터 을남과 자주 의견충돌이 있게 되었다. 이에 을남은 1988.3월 경 춘천지방법원 강릉지원 88드1255호로 청구인을 상대로 이혼심판청구를 제기하였으나 위 법원은 1988.7.25일 갑녀와 을남 사이에 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있다 볼 증거가 없다는 이유로 심판청구를 기각하였다. 이에 을남은 춘천지방법원에 불복 항송하였으나 항소 중 을남은 갑녀에게 위자료로서 금 7,000,000원을 지급하는 것을 조건으로 이혼하기로 합의하여 을남은 갑녀에 대한 위 이혼청구를 취하하고 춘천지방법원 강릉지원에서 협의이혼의사확인을 받았다.그러나 이후 갑녀와 을남은 1988.12.경 서로 재결합하기로 합의하고 협의 이혼신고는 하지 아니한 채 함께 생활하여 왔으나 그 무렵부터 다시 자주 의견충돌을 일으켜 부부싸움을 하게 되었고 그 과정에서 서로 상해까지 입게되는 등 그 사이가 악화되었다. 이에 을남은 1990.4.28일 갑녀로부터두아이를 떼어 강릉시에 거주하는 을남의 어머니에게 맡겨놓았고, 같은해 5월 경부터는 집에도 들어오지 아니하였다. 이에 갑녀는 같은해 6월 경 을남을 상대로 인천지방법원에 이혼, 양육자지정 및 위자료 심판청구를 제기하였다가 그후 이를 취하하였고, 같은해 8월경 가재도구를 챙겨 을남과 함께 생활하던 집에서 나와 따로 생활하였으며 을남 역시 그 무렵 자신의 가재도구를 챙겨 서울로 이사하여 갑녀와 을남은 현재까지 별거하고 있다.한편,을남은 1990.11월경 청구인을 있다 할 것이다.4. 사견갑녀와 을남의 사건에서 갑녀는 을남에 대하여 부양료를 청구하는 소를 제기하였다. 이에 법원은 그 청구에 대하여 라고 하여 갑녀의 손을 들어주었다. 민법 제 826조 ①항은 라고 한다. 이 사건에서 갑녀와 을남은 서로 별거하고 있는 상태로 갑녀는 을남에게 부양료를 요구하는 청구를 하였다. 혼인 초 갑녀는 간호사로 근무한 적이 있지만 곧 그만두었고, 현재는 하고 있는 일이 없는 상태이다. 부부는 동거하든 별거하든 간에 상호 동등한 생활을 영위할 수 있을 정도가 되어야 한다. 이는 미성년자인 자에 대한 부모의 부양의무와 같은 수준으로 상당한 수준이라 하겠다. 갑녀에게 일정한 직업이 없고, 을남의 월급으로 생활하고 있었다고 추정하는 바에 을남과 별거상태라 하여 부양하지 않는 다는 것은 갑녀에게는 생활의 기반이 없어지는 것이다. 판결이 을남에게 월 30만원의 부양료를 지급하라는 판단은 옳은 판단같다. 현재까지 보아서 을남의 월급이 없다면 갑녀에게 일상의 생활을 보장할 수 있다고 보기 힘들기 때문이며, 현재까진 이혼이 성립하지 않은 부부로서 서로에 대한 부양의무를 가지고 있고, 이는 경제력 있는 상대방이 경제력 없는 상대방에 대한 경제적 책임을 지는 것을 포함하기 때문이다.94드50629* 원문 : 서울가법 1995.8.29. 선고, 94드50629 판결: 항소 [이혼]1. 사실내용원고(이하 갑남)과 피고(이하 을녀)는 1962.10.4. 혼인신고를 경료한 부부이다. 을녀는 갑남과의 사이에 1957.6.28. 아들 정섭을, 1963.3.3. 아들 용섭을 각 출산하였다.(호적상 소외 곽○섭의 어머니는 소외 한○숙으로 기재되어 있다) 갑남은 소외 김○자와의 사이에서 1964.10.3. 딸 ○숙을 낳고, 소외 한○숙과 사이에서 1970.11.8. 아들 ○섭을, 1971.11.11. 딸 ○진을 낳고, 소외 최○경과 사이에서 1979.9.15. 딸 ○주를 낳았다.갑남은 1958년부터 첩을 두고 생활하면서 가정을 돌보지 않다가 1963년경부터는 을녀를 피인간의 존엄성에도 어긋나고 양성의 평등에도 어긋난다. 특히 이 사건에서처럼 남성의 부정과 더불어 악의적인 유기는 지탄받아 마땅한 행위라 생각되며 개인적인 생각을 떠나서도 본 사건의 판결은 양성평등적인 면만을 생각해도 여성의 부정이 잘못된 행위라고 인정되어도 그 이전에 먼저 남성의 부정과 악의적 유기를 따져야 한다는 점에서 합당한 판결이라 생각한다.97므612* 원문 : 대법원1999.2.12. 선고, 97므612 판결 [이혼 및 위자료]원심판결 : 서울고법 1997.2.21. 선고, 96르2613 판결1. 사실 내용원고(1934.3.26.생 이하 갑녀)는 40세 넘어서까지 피아노 개인교습을 하며 독신으로 지내고 있던 중 사별(死別)한 전처와 사이에 2남 4녀를 두고 홀몸으로 지내면서 회사를 경영하고 있던중 피고(1925.4.27.생 이하 을남)를 만나 1977.11.12. 혼인신고를 마친 후 을남 전처소생 자녀들 중 장녀를 제외한 나머지 2남3녀를 출가시키는 등 원만한 혼인생활을 하였으나 을남와의 사이에 자식을 출산하지는 못하였다.그런데 을남는 혼인생활중 수시로 친구들과 만나 마작을 하거나 술을 마시는 등으로 늦게 귀가하면서도 갑녀에게 연락조차 하지 않고 자신은 골프를 치는 등 여러 가지 취미생활을 하면서도 갑녀가 동창회나 합창모임에 나가는 등 혼자 외출하는 것을 싫어하였으며, 갑녀와 사소한 의견대립이라도 있게 되면 대화를 나누려 하지 않고 고함을 지르고 함께 차를 타고 가다가도 당장 내리라고 호통을 치기도 하였다.또한 을남은, 1981.9.경 술에 취하여 처가에 대한 험담을 하였는데 갑녀가 그 해명을 요구하자 갑녀를 밀어버리고, 1984.11.경에는 을남 전처소생 자녀들이 평소 갑녀에게 잘못하였기 때문에 갑녀가 그들을 못마땅하게 생각한다면서 갑녀와 자녀들 모두 집 밖으로 내쫓았으며, 1987.4. 및 5월 경에는 결혼한 장남 부부가 갑녀,을남와 함께 살지 않으려는 것은 계모인 갑녀 때문이라면서 갑녀를 폭행하는 등 분풀이를 하고, 1988.7.30.경에는 을남 않는다.④혼인은 남녀의 애정을 바탕으로 하여 일생의 공동생활을 목적으로 하는 도덕적, 풍속적으 로 정당시되는 결합으로서 부부사이에는 동거하며 서로 부양하고 협조하여야 할 의무가 있는 것이므로(민법 제826조 제1항), 혼인생활을 함에 있어서 부부는 애정과 신의 및 인내로써 서로 상대방을 이해하며 보호하여 혼인생활의 유지를 위한 최선의 노력을 기울여야 하는 것이고, 혼인생활중에 그 장애가 되는 여러 사태에 직면하는 경우가 있다하더라도 부부는 그러한 장애를 극복하기 위한 노력을 다하여야 할 것이며, 일시 부부간의 화합을 저해하는 사정이 있다는 이유로 혼인생활의 파탄을 초래하는 행위를 하여서는 안되는 것이고, 따라서 이러한 부부간의 동거, 부양, 협조의무는 애정과 신뢰를 바탕으로 일생에 걸친 공동생활을 목적으로 하는 혼인의 본질이 요청하는 바로서, 부부사이에 출생한 자식이 없거나 재혼한 부부간이라 하여 달라질 수 없는 것이고, 재판상 이혼사유에 관한 평가 및 판단의 지도원리로 작용한다고 할 것이며, 배우자가 정당한 이유없이 서로 동거, 부양, 협조하여야 할 부부로서의 의무를 포기하고 다른 일방을 버린 경우에는 재판상 이혼사유인 악의의 유기에 해당한다.3. 판결이유① 채증법칙위반의 점 등에 관한 상고이유에 대하여원심판결 이유에 의하면, 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정하면서 특별한 이유설시 없이 피고측 증인들의 증언을 모두 배척하고 있으나, 법원이 증거가치를 판단함에 있어서 반드시 그 이유까지 설시하여야 하는 것은 아니므로 이 사유만으로 원심판결에 채증법칙위반이나 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.② 이혼원인에 관한 법리오해의 점에 관한 상고이유에 대하여가. 민법 제840조 제3호 소정의 이혼사유인 "배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때"라고 함은 혼인 당사자의 일방이 배우자로부터 혼인관계의 지속을 강요하는 것이 가혹하다고 여겨질 정도의 폭행이나 학대 또는 중대한 모가를 종용하였고 대전에 거주하는 갑녀의 절친한 친구를 찾아가 갑녀를 잘 설득시켜 다시 가 정으로 돌아오도록 해달라고 부탁하기도 한 사실을 알 수 있으며, 한편 갑녀는 1995.6.경 부부동반으로 해외여행을 다녀오자는 을남의 제의를 거절하고 을남 혼자 해외여행을 나가있던 중인 같은달 25일 짐을 챙겨 가출한 이래 내심 을남으로부터 재산상의 보장을 바라면서 을남과의 동거를 거부하는 사실을 알아 볼 수 있다.다. 위와 같은 사실관계 아래서 위에서 본 법리와 갑녀와 을남의 연령, 혼인계속의 의사 유무, 혼인생활의 기간, 혼인생활의 전체적 상황 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 볼 때, 원심이 인정한 을남의 갑녀에 대한 일련의 독선적 행동이 혼인관계의 지속을 요구함이 가혹한 정도의 폭행, 학대, 또는 중대한 모욕으로서 민법 제840조 제3호 소정의 이혼사유인 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때에 해당한다고 보기 어렵고, 그로 인하여 갑녀와 을남사이의 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄됨으로써 민법 제840조 제6호 소정의 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있다고 보기도 어려우며, 설사 갑녀와 을남 사이의 혼인관계가 더 이상 회복하기 어려울 정도로 파탄에 이르렀다고 하더라도 그에 대한 주된 책임은 부부사이 및 전처 자식들과의 갈등과 감정상의 대립을 해소하여 혼인생활의 유지를 위한 노력을 하지 아니한 채, 인생의 말년에 이르러 을남이 전혀 예기치 못한 상황에서 가출하여 내심 을남에 대하여 재산상의 보장을 바라면서 을남과의 동거를 거부하는 등 부부간의 기본적 신의와 혼인의 도덕성에 배치되는 행태를 보인 갑녀에게 있다고 하지 않을 수 없다.따라서 원심판결에는 재판상 이혼에 관한 법리를 오해하고, 심리를 다하지 아니하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유있다.4. 사견상고의 판결은 을남의 혼인생활 중 폭력이나 부당한 대우보다 갑녀의 혼인의 유기를 더욱 중하게 보았다. 부부는 서로 없다.
REPORT과 목 : 친족상속법이 름 : 장 지 민학 과 : 법 학 과학 번 : 200521065제 출 일 : 2007 . 10 . 18담 당 교 수 : 권 정 희 교 수 님PART 1. 연구정신의 능력우리는 살아가는 평생 동안 문제와 과제들에 휩싸여 살아간다. 고로 성공한 삶이란 문제를 잘 해결하며 보낸 삶이라 해도 과언이 아닐 것이다. 우리는 오늘은 뭘 먹을까, 뭘 입을까 하는 문제부터 진로를 걱정하는 문제라던가, 돈을 더 잘 벌기위해서, 더 좋은 관계를 형성하기 위해서 어떻게 해야할까 같은 문제들까지 수많은 문제들과 함께 한다. 이렇게 직접, 간접적으로 매일 부딪히는 문제에 대하여 어떻게 문제를 해결하는지에 따라 우리의 일생이 달라지게 된다. 우리의 문제를 잘 해결하면 능력있는 사람이라 하고, 좋은 대우를 받는 반면에, 문제를 잘 해결하지 못하면 능력없는 사람으로 취급되어 좋은 대우를 받기 힘든게 현실이다. 그렇다면 문제를 잘 해결하기 위해서는 어떻게 해야하는 것일까를 이 책에서는 말해주고 있다.문제해결이란 우선 문제의 실상을 정확히 파악하여 원인을 밝히고, 문제를 해결할 수 있는 최선의 방안을 찾아내 그것을 충실히 실행하는 것이다. 이러한 과정을 연구라고 한다면, 문제해결은 연구와 실행으로 이루어지며, 이에는 여러 지식이 요구된다. 이때 인터넷, 정보사회인 지금은 예전에 비하여 지식을 얻기가 훨씬 쉬어졌다. 따라서 잠시 지식,정보는 별개로 보면 문제해결에서 중요한 것은 연구정신인 것이다. 연구정신이란 문제의 해결에 연구가 매우 중요한 요소라는 것을 인식하고 올바른 방법에 따라 연구와 실행을 하는 것이다. 고로 연구정신이 투철하여야 문제해결 능력을 얻게 되고, 연구에 따라 실행한다면 문제는 해결될 것이다.흔히 연구정신은 연구원들에게 필요하다고 생각하고, 나 역시 마찬가지였지만, 삶에 혼재되어 있는 문제들을 해결하기 위해선 누구라도 연구정신이 필요하다. 특히 우리나라에서는 학생들이 대학교를 졸업할 때까지 항상 누군가가 옆에서 지도해주는 대로만 따라왔다. 그 가장 중요한 요소이다. 문제해결에서 연구란 문제에 대해 깊이 생각하고 조사하여 어떤 해결책을 찾는 것이라면, 문제가 있다는 것을 인식하였을때, 다음과 같은 5가지의 과정을 통하여 문제를 해결할 수 있다.첫째, 문제해결이 왜 필요한지, 어떠한 목적을 위해 문제를 해결해야 하는지 먼저 알아야 한다. 그래야 문제해결에 대한 의지와 당위성을 가질 수 있기 때문이다. 달리기에서 골인점이라는 목적을 가지고 앞으로 나아갈 때에는 전속력으로 나아갈 수 있으나, 골인점 없이 무작정 뛰라고만 하면 어디로 가야할지 모르고 헤매게 되고 달리는 데 온 힘을 다할 수 없다. 문제해결도 마찬가지로 뚜렷한 목적이 있어야 그 목적한 바를 향해 나아갈 수 있다.둘째, 문제의 분석을 통해 문제의 정확한 실체를 알아야 한다. 우리가 싸워서 해결해야 할 것이 정확히 어떤것인지 알아야 그에 대한 대책도 명확히 할 수 있는 것이다. 밖에서 볼땐 맛잇기만 해 보이는 사과도 실상 안에는 썩어있는 경우가 있다. 문제도 밖에서 볼땐 아니지만, 실상 안에 문제가 있는 경우도 있기 때문에 정확한 실체를 파악하는 것이 중요하다.셋째, 문제의 실체를 파악했으면, 실제 문제가 무엇인지 정의해야 한다. 잘못된 문제의 정의는 다른 해결방법을 내 놓으므로서, 문제해결에 실패할 수 있을 뿐만 아니라, 문제를 더욱 키울수도 있다. 또한 정의된 문제를 해결하기 위한 구체적 목표, 즉 문제해결의 목적을 이루기 위해 구체적 도달점을 정해야 한다. 2차 세계대전의 승리라는 목적을 위해 노르망디 상륙, 파리입성, 독일점령등 세새하고 구체적인 사항들을 하나하나 도달 함으로써 문제해결의 목적달성이 더 가까워 지는 것이다. 특히 이 목표들은 구체적이고 현실적으로 실행가능하며 기한을 정해놓아야 한다.넷째, 구체적인 목표를 포함하여 정의된 문제에 대한 해결책이나 추진방안을 찾아내고, 그것을 점검한다. 각종 정보나 지식속에서 지금 정의된 문제에 대한 해결책을 찾고, 다수의 해결방안이 있을 경우에는 장단점을 따져보아 최상의 것을 선택하여 그것이선 다음과 같은 10가지를 기억해야 한다.① 지혜를 사랑하라.② 관련지식을 공부하라.③ 비판적 사고를 적용하라.④ 직접 확인하라.⑤ 창의성을 발휘하라.⑥ 상대방의 입장에서 생각하라.⑦ 세세한 부분까지 철저히 점검하라.⑧ 커뮤니케이션을 확인하라⑨ 긍정적으로 생각하고 의지를 세워 끈기있게 추진하라.⑩ 성공과 실패 모두에서 배우라.주입식 교육에 익숙해진 우리들이 곧바로 이러한 연구정신을 통한 문제해결을 수월하게 하기는 쉽지 않을 것이다. 그러나 책에서 본 것처럼 5가지 과정을 통해서나 10가지 계명을 기억하고 항상 문제해결에 임할 때에 적용하려 한다면, 곧 나에게 잘 맞는 옷처럼 익숙해질 것이며, 개인의 문제에서부터 가정, 사회의 문제까지 수월히 풀어갈 수 있을 것이다.PART 2. 한 번 생각해 봅시다.- 문제해결의 10계명.1-1. 지혜가 궁극적으로 유익을 가져다 준다고 스스로 믿는가?지혜란 사람이 마땅히 행하여야 할 바른 길을 지향하며 일의 취지를 잘 살펴 그 일을 잘 처리해 가는 능력이다. 고로 지혜를 가진 사람은 문제를 해결함에 있어서 스스로에게나 타인에게나 유익하게 해결할 수 있다. 머리가 나쁘면 몸이 고생한다는 소리가 있다. 지혜롭지 못한 사람은 문제해결에 현명한 처사를 하지 못하기 때문에 몸이 두배로 고생한다는 것이다. 지혜는 사람을 편하게 만들어 줄 수 있으므로 유익을 가져다 준다1-2. 약은 꾀와 지혜를 혼동하고 있지는 않은가?약은 꾀는 지금 당장은 나에게 편할 것 같지만 길게 놓고 보면 결국은 내게 손해가 되는 것이다. 시험때 컨닝을 한다면 당장은 점수가 잘 나올 것 같지만, 나중에는 아는 것이 없어서 나에게 손해가 된다. 반면에 지혜는 지금 당장은 어려워 보이더라도 결국 내게 유익한 것이다. 사소한 지식이라도 얻기위해 책을 보는 것은 지금 당장은 귀찮지만, 나중엔 풍부한 상식을 얻을 수 있는 것이다.1-3. 보다 더 지혜로워지기 위해서 무엇이 필요한가?게으른 사람은 부지런 해질수 없다고 한다. 지혜로운 사람은 부지런하다. 보다 지혜로워지기 위해이다. 인터넷에서의 정보다 다 정확하지 않은 것은 아니지만, 너무나도 많은 정보의 바다속에서 정확한것도 있고, 정확하지 않은 것도 있기 때문에 잘 구분하여 정보를 얻어야 한다. 책에서 얻는 지식과 정보는 인터넷에서의 그것보다 조금 더 정확하지 않을까 생각한다.3-1. 비판적 사고력을 키우기 위해서는 어떻게 하여야 하는가.비판적 사고란 정보를 다양한 관점에서 논리적으로 판단하는 사고이다. 당연히 비판적 사고력을 키우기 위해선 어떠한 사건이나 정보에 관해서 항상 두가지 이상의 관점에서 생각해 보는 것이 좋은 방법이지 않나 싶다. 어떠한 일에 대해서 주관적으로만 생각하면 선입견이나 편견에 의해 올바르지 않은 방향으로 나아갈 수도 있으므로, 객관적으로 생각해 보거나 타인의 의견을 들어보아 내 의견과 비교해 보는 것 역시 비판적 사고력을 키우는데 좋을 것 같다.3-2. 내 주위에 비판적 사고력을 가진 사람은 누구인가?예전 겨울방학 때에 너무나도 여행이 가고 싶어서 준비된 것도 없이 대책없이 여행플랜을 알아봤던 적이 있다. 그때에 친구가 너무나도 논리적으로 설득하는 바람에 여행계획을 취소했었는데, 그 친구가 바로 비판적 사고력을 가진 사람같다. 일본여행을 준비했었는데, 친구는 당시 여행에 반대하는 이유로, 첫째, 일본어에 대한 나의 지식을 물어봤다. 일본에서는 물론 영어를 가지고 여행하는 것이 가능하기는 하지만, 일본어를 하는 것에 비하여 훨씬 곤란하다고 했다. 지금도 그렇지만, 당시 나는 일본어는 커녕 영어도 능숙한 정도는 아니였다. 둘째, 일본여행을 위한 기초지식을 물어봤다. 아무생각없이 여행가고 싶다는 막연함만 가지고 추진한 거여서 일본에 대하여 아는 상식이 별로 많지 않았다. 친구는 기껏 많은 요금을 들여서 가는 여행에 아는 것이 없다면 반도 얻고오지 못한다고 했었다. 그렇게 여러 가지 이유를 들면서 여행에 대해 찬성하지 않았었는데, 지금 생각해 보니 그것이 비판적 사고력을 가지고 나를 설득했던 것 같다.4-1. 지금까지 현장확인을 하지 않아 문제의 해결에 실패한한 사람들 머릿속의 오랫동안 가져온 생각들이 창의적인 생각을 하는 것을 가로막는다. 어린아이들에겐 고정관념이 어른들에 비하여 훨씬 없고, 그만큼 어른들은 생각할 수 없는 독특한 행동이나 생각을 한다. 스스로 고정관념을 뒤로하고 생각할 수 있다면 그만큼 더 창의적인 아이디어를 낼 수 있을 것이다.5-2. 내 주위의 창의적인 사람은 누구인가?지금 생각해 보면 내 주변에서 창의적이다 라고 생각할만한 사람은 잘 모르겠다. 그나마 앞서 말했듯이 어린아이들이 고정관념을 조금 덜 갖고 있고, 더 창의적인 것 같다. 내 동생만 하더라도 나보다 9살 어린 막내동생이 가끔은 정말 독특한 생각을 하는 것 같다.5-3. 그 사람은 어떻게 창의적으로 되었는가?나에 비하여 고정관념을 덜 가지고 있다. 생각함에 있어서 막혀있는 장애물이 보다 적은 것 같다. 생각할 때에 무의식적으로 무언가에 가로막혀서 생각해 보지 못한 것들이나, 가로막히지 않아도 이미 굳은 머리로 생각할 수 없는 것들을 애기하기도 한다.6-1. 상대방의 입장에서 생각한다는 것은 어떻게 하는 것인가?상대방의 입장에서 생각한다는 것은 상대방과 같은 상황이라 가정하고 상대방의 마음을 헤아려 생각하는 것이다. 무슨일이던지 나만 생각하는 이기적인 생각을 버리는 것만으로도 상대방을 생각하는 마음의 기초가 될 것이라고 생각한다.6-2. 만일 내가 상대방 입장에서 생각한다면 현재 하는 일이 어떻게 바뀔 수 있는가?지금 당장 내가 하는 일 가운데 얼마나 상대방을 생각하는 일이 있을지 모르겠다. 사소하게나마 수업할 때 잠깐 내 생각만 하고 친구들과 잠깐이라도 애기하는 것보다, 조금 더 참고 쉬는시간에 이야기 한다면 수업시간에 방해되는 일들이 없어 서로에게 더 유익한 수업이 될 것 같다.6-3. 그렇게 된다면 궁극적으로 어떤 유익이 있을 것인가?만일 내가 나만을 생각하는 것이 아니라 상대방을 헤아려 고려한다면, 제로섬게임이 아니라 win-win게임의 사회가 될 것이다. 앞서 말했듯 수업시간에 내가 다른 친구들을 생각하는 것만으로도 서로에게다.
行政法 總論 課題갑은 서울시 종로구 소재 자기 소유의 유료주차장 700m2에 건물을 신축하고자 관할청에 토지형질변경신청을 하였다. 관할청은 위 토지에 건물이 신축되면 그 후면에 있는 을의 토지 1필지(300m2)가 맹지가 되므로, 갑에 대해 토지형질변경허가와 더불어 후면 토지로 진입하는 4m도로를 내어 시에 기부채납 할 것을 조건으로 부가하였다. 이에 갑은 위 진입로는 공공의 이용에 제공되는 것이 아니고 오로지 을을 위한 것이므로 을과 협의하여 결정할 문제이지 공용도로로 기부채납 할 문제가 아니며, 을을 위해 私道(사도)를 내는 경우에도 소방도로의 폭인 4m를 요구하는 것은 지나치다고 하면서 기부채납조건의 위법을 주장한다.이 경우 다음을 검토하라.(1) 위 기부채납조건의 법적 성질(2) 위 부관의 부가가능성여부 및 위 부관의 적법여부(3) 갑이 다툴 수 있는 소송방법[참조조문]국토의 계획 및 이용에 관한 법률제56조 (개발행위의 허가) ①다음 각호의 1에 해당하는 행위로서 대통령령이 정하는 행위(이하 "개발행위"라 한다)를 하고자 하는 자는 특별시장·광역시장·시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가"라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시계획사업에 의하는 경우에는 그러하지 아니하다. [개정 2005.12.7]1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치2. 토지의 형질변경(경작을 위한 토지의 형질변경을 제외한다)3. 토석의 채취4. 토지분할(건축법 제49조의 규정에 의한 건축물이 있는 대지를 제외한다) [[시행일 2006.3.8]]5. 녹지지역·관리지역 또는 자연환경보전지역안에 물건을 1월 이상 쌓아놓는 행위제57조 (개발행위허가의 절차) ④특별시장·광역시장·시장 또는 군수는 개발행위허가를 하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 당해 개발행위에 따른 기반시설의 설치 또는 그에 필요한 용지의 확보·위해방지·환경오염방지·경관·조경 등에 관한 조치를 할 것을 조건으로 개발행위허가를 할 수 있다.서울시토지형질변경사후처리취급요령 12조 행정청이 아닌 자가 국토의 계획 및 된 공공시설의 규모가 도시기능의 유지 및 증진에 기여할 수 있는 도시계획시설기준에관한규칙(1979. 5. 21. 건설부령 제225호) 소정의 적정규모를 초과하였거나 또는 형질변경공사착수 전의 전체 토지가격에 그 공사비를 합산한 가격이 공사완료 후의 기부채납 부분을 제외한 나머지 토지의 가격을 초과하는 경우 등에는 위법을 면치 못한다.[4] 형질변경 허가신청을 한 토지 위에 폭 4m의 도로를 개설하여 기부채납하도록 사전 제시한 부관이 위법하다고 본 원심판결을 기부채납 도로 규모의 적정 여부에 대한 심리미진을 이유로 파기한 사례.목 차1. 사실관계의 분석2. 문제의 소재 (쟁점)3. 문제의 법적 검토ⅰ. 행정행위의 종류ⅱ. 행정의 재량행위와 기속행위ⅲ. 허가ⅳ. 행정행위의 부관[1] 위 기부채납 조건의 법적 성질[2] 위 부관의 부가가능성여부 및 위 부관의 적법여부[3] 갑이 다툴 수 있는 소송방법4. 결론Ⅰ. 사실관계의 분석.갑은 행정청에 자기소유의 유로 주차장에 건물을 신청하고자 토지형질 변경 신청을 하였다.을은 갑이 토지 옆 토지의 소유자로 갑의 토지에 건물이 신축될 경우 맹지가 될 위험이 있다. 이에 행정청은 토지형질변경허가와 더불어 후면 토지 진입 4m토지를 조건으로 부과하였다. 갑은 행정청의 이러한 조치에 후면 토지 진입로가 공공의 이익이 아니라 을 사인을 위한 것이므로 을과 상의할 일이지 행정청이 간섭할 문제가 아니며, 私道를 내는 경우에도 소방도로 폭인 4m는 무리한 요구라 주장한다.Ⅱ. 문제의 소재 ( 쟁점 )행정청은 갑에게 4m의 도로의 기부채납을 조건으로 토지형질변경허가를 하였다. 이에 기부채납의 법적성질을 알아보고, 그 위법을 따지는 것이 쟁점이다. 또한 갑의 의견대로 기부채납이 위법하다면, 그 위법을 해결하기 위한 소송의 방법을 알아볼 것이다.Ⅲ. 문제의 법적 검토ⅰ. 행정행위의 종류1. 법률행위적 행정행위와 준법률행위적 행정행위양자는 행정행위의 구성요서인 정신작용의 내용과 법률효과의 발생원인에 따라 구별된다. 즉, 법률행위적 행정행위는 호사의 등록 등) 그러한 형식을 요건으로 하지 아니하는 행정행위를 불요식행위라 한다. 요식행위에서 법령의 요건에 따른 형식을 결여하게 되면 형식하자로 인한 위법의 문제가 생긴다.7. 적극적 행정행위와 소극적 행정행위현재의 법률상태에 변동을 가져오는 것인지의 여부에 따른 분류인바. 전자는 하명 · 허가 · 특허 등과 같이 적극적으로 현존하는 법률상태에 변동을 가져오는 내용의 행정행의를 말하며, 후자는 신청의 각하나 부작위 등과 같이 현존의 법률상태를 그대로 존속시키는 내용의 행정행의를 말한다.소극적 행정행위 중 거부처분은 의무이행심판 및 취소소송의 대상이 되며 [행정심판법 4. 행정소송법 4 (1)], 부작위는 의무이행심판 및 부작위위법확인소송의 대상이 된다[행정소송법 4 (3)].8. 가행정행위 · 예비 결정 · 부분승인1)가행정행위가행정행위(假行政行爲)란 행정행위의 법적 효과 또는 구속력이 최종적으로 결정될 때까지 잠정적으로만 행정행위로서의 구속력을 가지는 행정의 행위형식을 말한다. 이것은 일정사항의 불확실성으로 인해 우선 종국적인 결정이 있을 때까지 잠정적으로 규율하는 것을 내용으로 한다는 데 그 특징이 있다. 납세 신고에 의하여 일단 과세처분의 효과를 발생케 한 다음 과세행정정청의 경정결정 등에 의해 세액을 확정짓는 것이 그 예이다. 가행정행위도 행정행위의 일종이므로 행정송법상의 처분성을 인정할수 있다.2).예비 결정(사전결정)예비 결정이란 최종적인 행정행위의 전개요건이 되는 형식적 또는 실전적요건의 심사에 대한 판단으로서 내려지는 결정을 말한다. 예비결정은 다단계 행정과정의 부분을 이루는 것으로서 후속적인 최종결정의 토대로서 작용하게 되므로 후속 행정결정에 대한 구속력을 가지며, 그 자체 행정행위의 성질을 가진다.3).부분승인(부분허가)부분승인이란 다단계적으로 행위에 있어서 그 일부에 대해서만 결정하는 행위를 말한다. 이는 비교적 장기간의 시간을 요하는 중요한 시설의 건설 등에서 이루어 진다. 부분승인은 승인된 범위 내에서 일정한 행위를 할수 잇으며 행 특성에 따라 재량권을 부여한 내제적 목적에 반하여 명백히 다른 목적을 위하여 행정처분을 하는 것경우와 같은 재량권의 일탈은 그 재량권이 기속재량이거나 자유재량기속이나를 막론하고 사법심사의 대상이 된다고 풀이하여야 할 것이다.2. 기속행위와 재량행위의 구별필요성(1) 행정처분상 이유? 행정청의 자유재량에 속하는 사항은 행정재판소의 관할에 속하지 아니한다는 재량을 둔 오스트리아 행정재판소설치법(1875)이래 여러 입법례가 이를 따랐는데, 여기서 사법심사의 대상에서 제외되는 재량행위의 의의와 한계를 명백히 하기 위해 재량행위와 기속행위의 구분이 필요하다.② 우리의 실정법상 재량조항이 사법심사에서 제외됨을 선언하는 규정은 보이지 않는다. 그러나 행정심판법은 행정심판청구사항을 위법 또는 부당한 처분으로 규정하지만 (행심법1조), 행정소송법은 행정소송대상을 위법한 처분만으로 규정하고 있는바 이는 행정소송법이 일정 한계 내의 재량위반은 부당하지만 위법행위가 아님을 전제로 한 것이다. 또한 행정소송법이 재량권일탕, 재량권남용의 처분 등을 취소소송의 대상으로 규정하고 있는 것도 행정소송법이 기속행위와 재량행위의 구별을 전제로 한 것이다.(행소법 27조). 판례도 같은 입장이다.판례 : 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량 행위의 구분 기준 및 그 각각에 대한 사법심사 방식 ( 대판 2001.2.9 98두 17593)(광주광역시 남구청장의 원고에 대한 건축물도용허가거부처분을 다룬 사건에서) 이렇게 구분되는 양자( 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량행위)에 대한 사법심사는, 전자의 경우 그 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석, 적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론을 비추어 행정청이 한 판단의 적법여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의하게 되나, 후자의 경우 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈, 남용이 있는지 여부만을 심사 재량에 속하는 것이라고 보아야 할 것이다.ⅲ. 허가1. 허가의 개념허가라 함은 법령에 의한 일반적인 상대적 금지를 일정한 요건을 갖춘경우에 해제하여 일정한 행위를 적법하게 할 수 있게 하는 행정행위를 말한다. 영업허가, 건축허가가 대표적인 예이다. 허가는 학문상의 개념이다.허가라는 개념은 실정법상으로도 사용되나 허가 이외에 면허, 인허, 승인 등의 용어가 실무상 사용되고 있다. 또한 실정법상 사용되는 허가라는 용어중에는 학문상의 특허 EH는 인가에 해당하는 것도 있다.2. 허가의 법적 성질1) 허가는 명령적 행위인가 형성적 행위인가.종래 학설은 허가를 인간이 본래 가지고 있는 자연적 자유를 공익상 (질서유지의 목적상) 금지하고 일정한 요건을 갖춘 경우에 그 금지를 해제하여 자연적 자유를 회복시켜주는 행위로이해하면서 허가를 명령적 행위라고 보며 형성적 행위인 특허와 구별하였다. 달리 말하면 허가는 권리를 설정하여 주는 행위가 아니라 인간이 본래 가지고 있는 자연적 자유를 회복시켜 주는 것에 불과한 것으로 하명과 같이 자연적 자유를 대상으로 하는 행위이므로 형성적 행위가 아니라 하명과 함RP 명령적 행위에 해당한다고 보고 있다. 그러나 이 견해는 오늘날 비판을 받고 있고 허가도 형성적 행위라고 보는 견해가 유력해지고 있다. 즉, 허가ㅑ는 단순히 자연적 자유를 회복시켜 주는 데 그치는 것이 아니라 적법하게 일정한 행위를 할 수 있는 법적 지위를 창설하여 주는 형성적 행위라고 본다. 다만, 허가를 형성적 행위라고 보더라도 허가는 특허와 달리 새로운 권리를 창설하여 주는 것이 아니라 상대방이 본래 가지고 있었던 일정할 행위를 할 수 있는 자유를 회복시켜 주는 것을 내용으로 한다. 정당한 사유없이 허가를 거부하는 행위는 헌법상 인정된 자유권을 침해하는 결과를 가져온다.2) 재량행위인가 기속행위인가.허가는 법령에 특별한 규정이 없는 한 기속행위라고 보아야 한다. 그 이유는 허가는 인간의 자유권을 공익목적상 제한하고 일정한 요건을 충족시키는 경우에 회복시켜 주는 행위이므로.
학습법-대학 3학년이 1학년에게 주는 조언
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