무하자재량행사청구권

소개

무하자재량행사청구권

목차

Ⅰ. 序
Ⅱ. 무하자재량행사청구권
1. 개념
2. 연혁
3. 의의
4. 관계
Ⅲ. 성립요건
1. 처분의무
2. 강행규정
3. 사익규정
4. 쟁송에 의한 이익실현의 의사력
Ⅳ. 내용
1. 행사방법
2. 의무에 합당한 재량행사
Ⅴ. 법적 성질
1. 형식적 권리
2. 절차적 권리
3. 적극적 공권
4. 선언적 공권
Ⅵ. 학설의 대립
1. 부정설
2. 긍정설
Ⅶ. 판례의 태도
1. 대법원 1991.2.12. 90누5825, 검사임용거부처분취소
2. 대법원 1991.10.8. 91누2168, 교사임용거부처분취소
3. 필기제도방식에 의한 지적도등본 교부신청과 관련
Ⅷ. 結

본문내용

Ⅰ. 序

무하자재량행사청구권이라함은 재량행위의 상대방 기타 이해관계인에게 행정청에 대하여 재량권을 흠 없이 행사 해 줄 것을 청구하는 권리이다. 이는 재량권을 유월, 남용의 법리를 전제로 하여 제2차 대전 이후의 독일의 행정법에서 학설과 판례를 통하여 인정된 개인적 공권이요.실체적 공권에 대응하는 의미에서 절차적 공권이다.무하자재량행사청구권은 이론 또는 법리는 서독의 학설, 판례에 의하여 정립, 발전된것으로서 우리나라에서도 수년전에 소개된 이래 상당히 활발한 논란의 대상이 되었으며 현재도 그 성격이나 기본적 내용에 관하여 여전히 합의를 보지 못하고 있는 실정이다.
무하자재량행사청구권에 기하여 행정소송을 제기하는 경우에 독일에서는 당사자의 개별적인 이해관계에 상응하는 소송유형을 선택할 수 있는 가능성이 존재한다. 신청된 수익적 행정행위의 거부처분이나 부작위에 대응하는 방법은, 이러한 거부처분이나 부작위에 대해 절차적 하자 없는 처분을 다시 행하도록 행정기관에 대해 강제할 수 있는 소송유형이 직접적인 방법이다. 이를 위한 유형으로서 독일에서 인정되고 있는 것이 이른바 의무이행소송이다. 그러나 독일의 경우에 이러한 소송을 제기한 때에 의무이행소송에 의한 청구가 인용되기 위해서는 의무이행소송의 소송물에 비추어, 원고가 당해 소송에 의해 의도하는 특정 행정행위의 발령에 대한 실체적 청구권을 갖는 경우에 한정되므로, 현실적으로 재량행위가 구체적인 경우에 비추어 영으로 수축되는 예외적인 경우 이외에는 인용되기 어렵게 된다. 이에 따라 독일에서 의무이행소송을 제기하더라도 원고는 통상적으로 무하자재량행사청구권의 침해가 인용되는 한도내에서만 승소하는 일부승소의 결과를 얻게 되며, 이로 인해 소송비용을 일부 부담하게 되는 불이익을 받게 된다. 따라서 이러한 원고의 소송비용상의 불이익을 방지하기 위한 방법으로서 독일에서 인정되는 소송유형이 이른바 지령소송이다

참고자료

· 김남진, 행정법Ⅰ, 법문사, 2001.
· 행정법의 기본문제, 법문사, 1994.
· 하자없는 재량행사청구권의 법리, 고시계, 1976, 5.
· 김도염, 무하자재량청구권의 법리, 고시연구, 1982, 11.
· 김도창, 무하자재량행사청구권의 법리(상), 고시연구, 1982.
· 김동희, 행정법Ⅰ, 박영사, 2002.
· 김성수, 행정법Ⅰ, 법문사, 2001.
· 김철용 행정법, 박영사.
· 김하중 행정법, 사례연구.
· 박규하, 행정법학(상), 한국외국어대출판부, 2001.
· 박윤흔, 최신행정법강의(상), 박영사, 2002.
· 행정법상의 상, 박영사, 2002.
· 박종국, 일반행정법론(총론), 법지사, 2002.
· 변재옥, 행정법강의(Ⅰ), 박영사.
· 서정욱, 행정법요론, 도서출판 홍, 179면.
· 여원자, 재량행위에 대한 절차적 권리, 고시연구, 1976, 12.
· 재량행위에 대한 통제, 고시연구, 1982, 6.
· 유지태, 행정법신론, 신영사, 2002.
· 이종진, 무하자재량청구권의 법리에 관한 연구, 청주대학교 대학원, 1992.
· 정준현, 1993년 07월 통권 제416호.
· 하재옥, 무하자재량청구권, 월간고시, 1984, 4.
· 한견우, 행정법Ⅰ, 홍문사, 1997.
· 홍성철, 신월행정법총론 154면 2005. 3. 새롬.
· 홍정선, 행정법원론(상), 박영사, 2002.
· 홍정선, <판례평석>, 『법률신문』, 2001. 4. 9.