[행정법] 기속행위와 재량행위

목차

Ⅰ. 의의
Ⅱ. 기속재량, 자유재량 이분론
(1) 내용
(2) 기속재량,자유재량 이분론의 불합리성
Ⅲ. 기속행위와 재량행위의 구별실익
(1) 사법통제의 범위
(2) 부관의 가부
Ⅳ. 기속행위, 재량행위의 구별기준
(1) 요건재량설
(2) 효과재량설
(3) 판단여지설
Ⅴ. 재량행위의 통제
(1) 통제의 필요성
(2) 입법적 통제
① 법률의 명확한 규율
② 정치적 통제
(3) 행정적 통제
① 직무감독
② 행정절차
③ 행정심판
(4) 사법적 통제
① 재량권의 한계
② 재량처분의 위법사유
㉮ 재량권의 일탈
㉯ 공익목적 위반 또는 재량권의 불행사
㉰ 비례원칙에 의한 통제
㉱ 평등원칙에 의한 통제
㉲ 부당결부금지의 원칙에 의한 통제

본문내용

Ⅰ. 의의

행정행위는 원칙적으로는 법률에 근거가 있어야 하고, 또한 그에 적합해야 한다. 그러나 행정행위는 근거법의 규정에 따라 법에 기속되는 정도가 다르다.
근거법이 행위의 요건 및 내용을 엄격하게 규정하고 있는 경우에 행정청은 이를 적용할 뿐이며 독자적 판단의 여지는 생기지 않는데 이러한 행위를 기속행위라 하며, 근거법이 행위요건 및 내용에 대하여 행정청에 일정하 한도에서 독자적 판단권을 주는 경우를 재량행위라 한다.

Ⅱ. 기속재량 ․ 자유재량 이분론

(1) 내용

이 학설은 재량행위를 기속재량 행위와 자유재량 행위로 나누어, 실제적 의미의 재량행위는 자유재량만으로 한정하여 파악하였다.
여기서 기속재량 행위란 무엇이 법인가의 재량으로서 그 재량에 위반하는 행위는 기속행위의 위반과 같이 위법행위가 되고, 사법심사의 대상이 된다.
이에 반하여 자유재량 행위란 무엇이 행정상 편의성이 있는가 또는 합목적성이 있는가의 재량을 의미하는 것으로 그 재량에 위반하는 행위는 부당행위에 불과한 것이 된다.

(2) 기속재량․자유재량 이분론의 불합리성

위와 같은 이분론은 재량행위 중에서, 재판통제가 전적으로 배제되는 것은 자유재량에 한정시키고, 기속재량 행위는 기속행위와 마찬가지로 재판통제의 범위에 포함시키려는 의도에서 주장되었던 것이다. 즉, 엄격한 의미의 재량행위를 축소함으로써 재판통제의 범위를 확대하기 위한 것이 그 본질적 의도이다.
그러나 현재 상황하에서 이 이론은 그 타당성이 많이 퇴색하였다. 우선 오늘날에는 재량행위도 그 일탈․남용의 경우에는 모든 재량행위가 사법통제의 대상이 되고 있기 때문에, 과거에 제한적이나마 사법통제에 포함시키기 위하여 기속재량이라는 개념을 둔 취지는 그 의의를 상실했고, 또한 기속재량 행위를 위에 상술한 바와 같은 개념으로 파악한다면, 이는 본질적으로 기속행위와 다를 바가 없기 때문이다.
따라서 이러한 이분론은 학설상은 의미가 있을지 모르지만 실제 행정에서는 그 의미가 없다.

Ⅲ. 기속행위와 재량행위의 구별실익

(1) 사법통제의 범위

전술한 바와 같이 재량행위는 행정청에 재량권이 부여되어 있는 행위이다. 따라서 재량권의 한계 내에서는 행정청이 오판을 해도 단지 부당행위이기 때문에 행정감독에 의한 통제는 가능하나, 위법한 행정작용에 한하여 행하는 재판통제의 대상은 되지 않는다.
그러나 재량권의 한계가 아닌 그 재량권을 한계 짖는 실정법 또는 불문법 원리에 저촉되는 것을 재량권의 일탈․남용이라고 하며, 이 경우에는 재판통제의 대상이 된다.
반면에 기속행위는 그에 위반할 경우 모든 경우에 사법통제의 대상이 된다.

참고자료

· 없음