불능중지와 오상방위의 관계

소개

불능중지와 오상방위의 관계

목차

一. 意 義

본문내용

1. 槪 念
_ 제27조는 그 제목을 `불능범`으로 하고 있지만 可罰的인 未遂犯 一般에 대비되는 개념으로서의 不可罰的인 不能犯을 규정하고 있는 것이라기보다는 미수범 일반 중에서 구성요건실현의 가능성이 인정되는 可能未遂에 대하여 그러한 가능성은 없지만 일정한 위험성이 있기 때문에 처벌되는 不能未遂를 규정하고 있는 것으로 봄이 옳다. 왜냐하면 그 조문이 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있으면 처벌한다고 규정하고 있으며 또 그 처벌의 내용도 제25조, 제26조와는 다르게 되어 있기 때문이다.주1)
주1) 李炯國, 刑法總論硏究 II, 1986, 514면.
_ 일본형법과 우리 구형법은 이에 관한 규정을 두고 있지 않았으나, 독일형법에서는 형의 임의적 감면사유로 불능미수를 규정하고 있다(同法 제23조제3항 참조).

2. 構 造
_ 개념상 불능범과 불능미수를 위험성의 유무에 의하여 구별하여, 불능범[53] 은 사실상 결과의 발생이 불가능할 뿐 아니라 위험성도 없기 때문에 벌할 수 없는 행위임에 대하여, 불능미수(untauglicher Versuch)는 결과의 발생은 사실상 불가능하지만 그 위험성으로 인하여 미수범으로 처벌되는 경우를 의미하는 것으로 구분하여 개념을 사용할 수도 있는데,주2) 그러한 입장에 따르면 `不能犯`이라는 명칭은 `不能未遂`의 개념을 미수범의 한 형태로 설정하다보니 그것과는 구별되어 반사적으로 형성된 범위인 `결과발생도 불가능하고 또 아무런 위험성도 없는 행위들`을 지칭하기 위하여 등장하는 것에 불과하다고 할 수 있다.
주2) 李在祥, 刑法總論, 1997, 352면.

참고자료

· 없음