오상방위와 우연방위의 구별

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목차

I. 서론

II. 제1장 위법성 조각 사유
1. 의의 및 종류
2. 위법성 조각의 요건
(1) 객관적 요소: 정당화 상황의 존재
(2) 주관적 정당화 요소의 문제
a) 불요설
b) 필요설
(3) 주관적 정당화 요소를 결여한 경우의 취급
a) 기수범설
b) 불능미수범설
(4) 우연방위의 위법성 조각 여부

III. 제 2장 정당방위
(1) 개념
(2) 위법성 조각 사유
(3) 성립요건
1) 자기 또는 타인이 법익에 대한 침해가 있을 것
2) 법익 침해에는 현재성이 있고 부당할 것
a) 침해의 현재성
b) 예방적 방어
c) 계속적 위험의 경우
3). 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위일 것
a) 보호법익
b) 국가적 법익
c) 제 3자를 위한 긴급구조의 포함
4) 완전한 위법성조각의 사유: ‘상당한 이유’가 있을 것
a) 필요성
b) 요구성
(4) 오상방위
1) 문제점 및 학설대립
2) 오상방위의 위법성 조각 여부

IV. 결론

V. 참고 문헌

본문내용

1. 의의 및 종류

불법구성요건개념 혹은 폐쇄적 구성요건 개념에 따라, 구성요건의 해당성은 불법, 위법성의 적극적 요소 모두를 포섭하고 있기 때문에 구성요건에 해당되는 행위는 원칙적으로 위법이라 판단한다. 그래서 위법성 단계에서 생각해야 하는 것은 언제 그 위법성을 예외적으로 인정하지 않을 것인가이다. 일반적인 금지규범 혹은 명령규범에 대해 예외적인 허용규범이 존재하다면 위법성의 배제는 가능하다. 후자의 허용규범에 해당되는 사유를 위법성 조각사유라 한다. 그래서 구성요건에 해당되는 행위의 위법성은 위법성 조각사유의 사항이 없을 때 확정된다. 한국의 형법상 인정되는 일반적 위법성 조각 사유는 정당방위, 긴급피난, 자구행위 그리고 피해자의 승낙 및 정당행위가 있다. 명예훼손죄의 사실 증명에 대한 규정(제310조)은 특별 위법성 조각사유에 해당한다.

2. 위법성 조각의 요건

(1) 객관적 요소; 정당화 상황의 존재

구성요건을 충족하는 행위의 위법성이 조각되기 위해서 객관적인 정당화 상황이 존재해야 한다. 존재하지 않는 정당화 상황을 존재한 것으로 잘못 생각했다면 이는 위법성 조각의 사항에 해당될 수 없고 고의범이냐의 착오문제로 전락된다. 이 경우의 착오를 위법성 조각사유의 전제사실에 관한 착오라 한다.

(2) 주관적 정당화 요소의 문제

a) 불요설

이 설은 객관적 정당화 요소의 충족을 조건으로 하는, 그에 상응하는 주관적 정당화 요소 없이도 위법성 조각 사유에 해당될수 있다고 보는 견해이다. 불요설은 불법의 본질을 결과반가치에서 바라보는 입장이다.

b) 필요설

이 설은 위법성조각에 해당되기 위해 객관적, 주관적 정당화 요소가 필요하다는 견해이다. 다시 말해서, 결과반가치가 없다고 위법성이 조각되는 것이 아니라 행위반가치도 없어야 위법성이 조각된다고 본다. 이 견해는 불법의 실체를 결과반가치와 행위반가치에서 보는 인적불법론의 입장이다. 이 필요설은 통설로 널리 쓰인다.

참고 자료

( Seok Won Lim ). "연구논문(硏究論文) : 위법성조각사유의 경합과 정당방위의 한계 -자구행위와의 관계를 중심으로-" 法曹 VOL.62 NO.2 (2013):149-185
강철하. "위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오 - 독자적 착오 유형 규율을 위한 한국 형법의 개선방향 -" 東亞法學 VOL.- NO.52 (2011):317-348
조기영 ( Cho, Gi Yeong ). "기본권과 위법성조각" 비교형사법연구 VOL.21 NO.4 (2020):131-153