관습법과 사실인 관습

목차

-법률행위의 해석
-차례-
Ⅰ. 논점의 파악
Ⅱ. 개념의 정리
Ⅲ. 민법 제1조의 관습법과 민법 제 106조의 사실인 관습의 관계
Ⅳ. 법률 행위 해석의 기준으로서 사실인 慣習과 慣習法

본문내용

Ⅰ. 논점의 파악
성문법주의를 취하고 있는 우리 법제하에서 성문법이 사회에서 실제로 행하여지고 있는 관습과 일치하지 않은 경우에 그러한 관습을 재판의 규준으로 할 수 있는가, 재판의 규준으로 할 수 있다면 그러한 관습을 어디까지 받아들일 수 있으며 분법과의 관계를 어떻게 다룰 것인가라는 문제가 제기될 수 있다. 이와 같은 것은 관습법의 법원성에 관한 문제로서 법을 적용하는 재판과정에 있어서 대단히 중요한 위치를 차지한다. 따라서 성문법주의를 취하고 있는 나라에서는 직접 또는 간접적으로 이와 같은 관습법의 법원성에 관한 문제를 법률에 규정하고 있는데, 우리나라에서는 민법 제1조, 제106조, 제185조 및 상법 제1조가 그러한 것이다.
이상과 같은 관습에 관한 규정 중 민법 제1조, 제106조의 의미 및 양자와의 관계에 관한 문제는 민법학상 난문제 중의 하나이기 때문에 학설상으로도 견해가 크게 대립되고 있는 분야이다. 이하에서는 세가지의 논점을 잡아 상이한 견해들을 살펴볼 것이다.
우리 민법의 법원은 민법 제1조에서 규정했다시피 법률과 관습에 있다. 이 때 법률은 강행법규와 임의법규로 나눌 수 있고 또한 관습은 관습법이라 할 수 있다. 그러므로 민법 제1조에 의하면 우리 민법에 있어 그 적용의 순서는 법률인 강행법규, 임의법규



Ⅱ. 개념의 정리
1) 事實인 慣習
① 慣習 : 社會에서 현실적반복적으로 행하여지는 行爲를 慣行이라고 한다. 그리고, 이러한 관행이 존재하면 이에 관한 일정한 가치판단도 나타난다(예컨대, 일정한 행위가 사회에서 반복적으로 행하여지게 되면, 사람들은 그러한 행위는 옳은 것이라고 느끼게 된다). 즉, 規範(옳고 그름에 관한 기준)으로서의 慣習이 나타난다. 따라서. 慣習은 관행에 의하여 발생하는 사회생활규범이다. 요컨대, 관행은 현실적으로 행하여지는 행위로서 존재(Sein)의 영역에 속하나, 慣習은 규범으로서 當爲(Sollen)의 영역에 속한다.
이처럼 慣習은 규범이므로, 법관은 직권으로 그 存否를 판단하여야 한다. 즉, 慣習은 職權調査事項이다. 따라서 당사자에게 주장책임입증책임이 있는 것은 아니다. 다만, 현실적으로는 慣習을 적용한 판결을 얻기 위하여 당사자가 주장입증하여야 할 필요가 있다.
② 慣習의 존재 : 관행의 유무에 의하여, 慣習의 존재 여부가 결정된다. 관행의 존부와 내용은 증인의 증언에 의해서도 인정될 수 있다.
③ 慣習의 내용 : 선량한 풍속 그 밖의 사회질서(강행규정 등)에 反하는 慣習은 인정될 수 없다. 그리고, 慣習이 임의규정과 다른 경우에




3) 법률행위의 해석
① 법률행위의 해석 : 법률행위를 해석함에는, 당사자가 그 법률행위를 통하여 달성하려는 목적을 비롯한 표시행위 당시의 여러 사정을 고려하여야 한다. 특히, 이러한 목적이 큰 비중을 차지한다. 왜냐하면, 법률행위는 당사자의 어떤 목적을 달성하기 위한 수단이기 때문이다. 그러므로, 표시행위의 표현이나 사용된 문자의 문언적 의미에만 구애받지 말고 당사자가 그 법률행위를 통하여 달성하려고 하는 목적을 잘 파악하여 해석하여야 한다.
법률행위의 해석은 그 법률행위를 통하여 당사자가 꾀하는 목적이 가능한 한 이루어지도록 하여야 한다. 즉, 법률행위 중에서 모순되는 사항은 가능한 한 통일적으로 해석하여야 한다. 그리고, 될 수 있는대로, 그 법률행위의 내용도 실현가능하도록 해석하고 그 법률행위가 유효하게 되도록 해석하여야 한다.
4) 우리나라의 대표적 학설
이 문제를 비교적 깊이있게 다루고 있는 대표적인 학자로서는 관습법에 대하여, 민법 제1조의 문언을 존중하여 보충적 효력만을 인정하는 곽윤직 교수와 성문법과 대등한 효력(즉, 성문법 개폐적 효력)까지도 인정하는 김회한 교수를 들 수 있다. 이 두 입장의 차이를 통해 두 조항에서의 관습과 사실인 관습에 대하여 더 깊이 있게 살펴보겠다.
① 곽윤직 이론
곽윤직은 「법의 존재하는 형식」혹은, 「법으로서 형성되는 형식」이라는 면에서 본다면, 사실인 관습과 관습법은 다르다고 하겠지만, 「법률행위를 해석하는 기준으로서 법원이 어떠한 형식의 규범을 수용하느냐

참고자료

· 없음