행정법 쟁점 정리노트 서브노트

목차

1. 위헌인 법률에 근거한 행정행위의 집행력
2. 소의 변경
3. 사전결정
4. 위헌법률에 근거한 행정행위의 위법성과 그 정도
5. 거부처분취소심판의 인정가능성
6. 거부처분취소심판의 인용재결에 대한 재처분의무의 인정 여부
7. 판결의 기속력
8. 행정소송법상 소송참가
9. 도로법 정리
10. 부작위위법확인소송
11. 간접강제제도
12. 제3자효를 수반하는 행정처분에 대한 행정심판청구에서 그 청구를 인용하는 재결로 인하여 비로소 권리이익을 침해받게 되는 자가 그 인용재결에 대하여 취소를 구하는 경우
13. 취소소송의 제3자의 행정소송법상의 보호수단

본문내용

1. 문제점
의무를 과하는 행정행위가 있은 후 의무불이행을 이유로 집행하는 단계 전·후에 의무를 과하는 행정행위의 근거법률이 위헌으로 결정된 경우 해당 행정행위의 집행이나 집행력을 유지하는 행위가 가능한지 그리고 집행행위 등이 위법하다면 위법성의 정도는 무엇인지가 문제된다.

2. 위헌인 법률에 근거한 행정행위의 집행력의 인정 여부
(1) 학설
1) 긍정설
처분의 근거법령에 대한 위헌결정의 기속력은 처분의 근거규정에만 미치고 집행의 근거규정에는 미치지 않으며, 의무를 과하는 행위와 이를 집행하는 행위 사이에는 하자가 승계되지 않는다는 점을 근거로 한다.
2) 부정설(다수설)
부정설은 헌법재판소법 제47조 제1항(법률의 위헌결정은 법원과 그 밖의 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다)과 제2항(위헌으로 결정된 법률 또는 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다. 다만, 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다)을 근거로 한다. 즉, 제1항의 위헌결정의 기속력(위헌결정취지의 준수의무)에 따라 모든 국가기관과 지방자치단체는 위헌법률에 근거하여 새로운 법률관계를 형성해서는 안되는 의무를 부담하고 또한 집행행위도 금지된다고 보며, 제2항의 장래효 규정에 따라 위헌결정된 법률은 장래를 향해 일반적으로 적용이 배제된다고 본다. 따라서 위헌인 법률에 근거한 행정행위는 집행력이 인정되지 않는다고 본다.

(2) 판례
대법원은 행정행위가 있은 후에 집행단계에서 그 행정행위의 근거된 법률이 위헌으로 결정된 경우 그 행정행위의 집행이나 집행력을 유지하기 위한 행위는 위헌결정의 기속력에 위반되어 허용되지 않는다고 한다.

(3) 검토
하자의 승계론과는 무관하게 위헌인 법률에 근거한 행정행위에 집행력을 인정하는 것은 헌법재판소법 제47조 제1항의 기속력에 위반되는 것이므로 이를 부정하는 판례의 입장이 타당하다.

참고자료

· 1. 문제점
· 의무를 과하는 행정행위가 있은 후 의무불이행을 이유로 집행하는 단계 전·후에 의무를 과하는 행정행위의 근거법률이 위헌으로 결정된 경우 해당 행정행위의 집행이나 집행력을 유지하는 행위가 가능한지 그리고 집행행위 등이 위법하다면 위법성의 정도는 무엇인지가 문제된다.
· 2. 위헌인 법률에 근거한 행정행위의 집행력의 인정 여부
· (1) 학설
· 1) 긍정설
· 처분의 근거법령에 대한 위헌결정의 기속력은 처분의 근거규정에만 미치고 집행의 근거규정에는 미치지 않으며, 의무를 과하는 행위와 이를 집행하는 행위 사이에는 하자가 승계되지 않는다는 점을 근거로 한다.
· 2) 부정설(다수설)
· 부정설은 헌법재판소법 제47조 제1항(법률의 위헌결정은 법원과 그 밖의 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다)과 제2항(위헌으로 결정된 법률 또는 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다. 다만, 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다)을 근거로 한다. 즉, 제1항의 위헌결정의 기속력(위헌결정취지의 준수의무)에 따라 모든 국가기관과 지방자치단체는 위헌법률에 근거하여 새로운 법률관계를 형성해서는 안되는 의무를 부담하고 또한 집행행위도 금지된다고 보며, 제2항의 장래효 규정에 따라 위헌결정된 법률은 장래를 향해 일반적으로 적용이 배제된다고 본다. 따라서 위헌인 법률에 근거한 행정행위는 집행력이 인정되지 않는다고 본다.
· (2) 판례
· 대법원은 행정행위가 있은 후에 집행단계에서 그 행정행위의 근거된 법률이 위헌으로 결정된 경우 그 행정행위의 집행이나 집행력을 유지하기 위한 행위는 위헌결정의 기속력에 위반되어 허용되지 않는다고 한다.
· (3) 검토
· 하자의 승계론과는 무관하게 위헌인 법률에 근거한 행정행위에 집행력을 인정하는 것은 헌법재판소법 제47조 제1항의 기속력에 위반되는 것이므로 이를 부정하는 판례의 입장이 타당하다.