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무효와 취소의 법리에 관하여(판례를 중심으로) 평가A+최고예요

제 1 장 序論??Ⅹ?Ⅸ. 法學徒로서의 感懷어느덧 내가 법학과에 입학한 지도 8년이 되었다. 하지만 여전히 민법은 나에게 있어 기본 법과목 중에서 어렵고도 험난한 길처럼 여겨진다. 아직 배움이 부족한 것을 내 스스로가 잘 알고 있기에 막상 졸업을 앞두게 되어, 학교에서 사회로 나아가면서 내 할 일을 다 하지 못한데 대한 아쉬움도 들고, 그와 함께 앞으로의 진로를 분명하게 정하지 못한 것에 대한 조바심도 든다. 그러나 이런 아쉬움과 조바심을 뒤로하고 이번 졸업을 계기로 하여 조금이나마 심적 여유를 찾고 나의 얕은 실력을 보다 넓고 깊게 확장시킬 수 있게 더욱 정진해야겠다는 생각이 간절하다.아마도 이번 졸업논문이 이러한 나의 다짐의 계기로서 작용하지 않을까 기대해 본다.Ⅰ. 論議의 方向일견 외형적으로는 법률행위가 존재하면서도 그 법률행위가 완전한 효과를 발생하지 못하게 되는 불완전한 법률행위의 문제를 민법상 무효와 취소의 문제라 한다면 그들의 범위는 민법전체로 확장시켜야 한다고 해도 과언이 아닐 것이다. 법률행위가 있는 곳이라면 필연적으로 법률행위상 하자(무효, 취소)가 항상 문제가 될 수 있을 것이기 때문이다.그러나 여기서는 우리민법규정 순서상 법인부분이후 대리이전까지의 무효?취소문제 즉, 민법 제103조,104조,107～110조상의 무효?취소문제를 강의 시간에 중유하게 논의된 판례들을 중심으로 정리하려 한다. 물론 상기의 각 해당조문에는 그와 관련한 무수한 논점이 담겨져 있을 것이다. 그러나 여기서 그러한 내용들을 모두 언급한다는 것은 다소 무리가 있을 듯 보이므로 각 조문(정확하게는 각각의 무효 취소 종류)별로 ‘무효?취소’ 논점과 관련해 가장 핵심이 될 것으로 보이는 판례들을 다소 ‘주관적인’ 시각으로서 깊이 있게 다루어 보고자 한다. 따라서 많은 판례를 소개하고 그 판례에 대한 이론적인 내용을 설명하는 것을 배격하고 몇 가지의 주요한 판례를 가급적 원문 그대로 소개하며 그것을 이론적인 내용을 토대로 해석해 보는 것이 이 논문의 주축을 이룰 것이다. 그리는 매수인이 매도인의 배임행위에 구성하므로 정의 관념에 반하여 무효인 법률행위로 평가되고 있는 대표적인 사례이다. 여기에서는 반사회적 법률행위의 요건, 효과 등은 편의상 판례법리를 전개하며 같이 설명하기로 하고 여기에서는 일단 생략한다.甲은 乙 소유의 X토지를 乙에게 매도하고 丙에게 그 토지를 매도하여 丙명의의 소유권 이전등기를 경료하였다. 이때 甲乙丙간의 법률관계는?0. 問題提起甲乙, 甲丙간의 이중매매가 성립된 경우 우리 판례는 93다 55289, 81다카797등에서 보여지 듯 원칙적으로 제2매수인 丙이 배임에 ‘적극가담’한 경우에만 그 이중매매가 103조 위반으로 무효라 보고 있으므로 丙이 선의, 단순악의로 이중매매가 유효인 경우와 丙이 적극 가담하여 이중매매가 무효한 경우를 나누어 생각해야 할 것이다.먼저 이중매매가 유효인 경우는 甲乙 간에 이행불능과 그에 따른 일련의 채무불이행 효과 불법행위효과가 검토되고, 乙?丙간에는 제 3자 채권침해여부, 채권자 취소권 등이 논해질 수 있을 것이다. 반면, 이중매매가 무효인 경우는 甲의 丙에 대한 X토지반환청구를 乙이 대위행사 할 수 있는가와 더불어 乙의 丙에 대한 채권자 취소권행사가능성과 제3자 채권침해인정여부, 甲에 대한 그 밖의 추궁방법 등이 검토되어야 한다.1. 二重賣買가 有效한 경우우리판례는 단지 이중매매라는 이유만으로는 그것이 정의에 반한다고 단정하기 어렵고 자유경쟁원리 역시 존중되어야 할 것이므로 원칙적으로 제2매수인이 단순악의인 경우는 103조가 적용되는 사안이 아니라고 한다. 다만 친족 등의 신분관계 거주관계 나이 등에 비추어 불법한 부동산 이중양도의 가능성이 큰 경우는 단순악의만으로도 103조가 적용되는 불법성이 추정된다고 한다.. 甲?乙간 법률관계甲은 乙에게 부동산을 이전시켜주어야 할 채무가 있음에도 丙에게 소유권이전등기를 경료(불법의 종국성)하여, 이행불능을 만들었으므로 우선 乙은 甲에게 민법 제390조상의 계약 해제권을 추궁할 수 있다. 對象請求權도 인정할 것인가에 대해서는 다른 법제도로 채권갖추어 완전한 소유권을 획득한 자에 한정되는 바 X는 이에 의해 보호될 수 없고 다만 甲에게 채무불이행책임을 물을 수 있을 뿐이다.3. 檢討이에 따를 때. 甲이 무권리자인 경우먼저 甲이 무권리자인 경우에는 甲의 X에 대한 채무는 A부동산 전체에 대한 이행불능으로 부동산 전체에 대한 390조 570조 책임을 면할 수 없을 것이고 가사 뒤늦은 추인으로 본 부동산 전체가 X에게 이전되더라도 이미 이행기가 도과한바 을(A부동산의 단독 소유자)의 이행지체 책임은 추궁할 수 있다.가. 만약 甲이 무권리자라면X는 135조에 기해 甲에게 급부이행 또는 손해배상청구가 가능한 바, 甲이 어떠한 사유로 乙의 부동산을 다시 이전받지 못하는 한 손해배상책임을 질뿐이다. X가 일부무효법리에 따라 전부무효를 선언한다면 甲은 부당이득반환의무 외에는 아무런 의무를 지지 않는다. 하지만 만약 乙이 추인을 한다면 이 역시 乙의 A부동산이전의무와 더불어 그의 이행지체책임이 추궁될 수 있다.4. 불법한 二重讓渡의 가능성만약 협의분할 당시 乙과 丙이 선의였다면, 그대로 유효한 이중매매로서의 법리가 전개될 것이다. 그러나 乙과 丙이 단순악의였다면 전술한 바와 같이 신분관계상 불법성이 추정되므로 적극가담인 경우와 마찬가지로 103조의 불법한 이중매매가 될 수 있다.5. 原狀回復에 의한 損害賠償부동산 이중매매에 있어서는 원상회복에 의한 손해배상이 적절한 사례라고 할 수 있는데 이것은 채권자인 제1양수인으로서는 금전배상만으로는 그 손해가 충분히 전보되기 어렵고, 반대로 원상회복의무를 인정하는 것인 채무자인 제2양수인에게 특별히 불리한 효과를 초래하는 것도 아닌 한편, 제2양수인의 원상회복의무를 인정하는ㄴ 것이 집행절차의 면에서도 특별한 어려움을 초래하는 것이 아니기 때문이다. 다른 한편으로 채권자취소권제도를 유추하더라도 제2양수인의 원상회복의무를 인정할 수 있다고 생각된다. 즉, 채권자취소권의 취소대상인 사해행위의 경우에는 그로 인하여 채권자의 채권이 침해된다고 하더라도 이는 채무자가 무자력으로 되는 결위가 유효한 것으로 인정될 수 있었다. 즉 108조2항등의 선의의 제3자보호 규정은 구체적으로 처분권한의 흠결*물권행위*수권행위의 흠결을 보완해주고 있다는 것을 짐작할 수 있으며 그를 통해 선의의 제3자로의 권리이전은 유효하게 보호되는 것이다.3. 效果비록 108조와 107조1항 및 단서 양자는 요건상의 차이는 있을망정 기본적으로 그 효과상의 다른 점은 없어 보인다.. 당사자간의 효과허위표시는 당사자사이에서는 언제나 무효이다.(108조1항) 따라서 이 경우 일응 746조의 적용이 있을 수 있지 않은가하는 소수설도 있지만 ‘상대적 무효’가 된다고 하여 그 자체로서 반사회적 법률행위(103조)는 아닌 것이므로 이미 이행된 경우에는 741조로 부당이득 반환 청구를 하고 아직 이행하지 않은 경우에는 이행할 필요가 없다는 것이 일반적인 견해이다.가. 제3자에 대한 관계허위표시는 원칙적으로 제3자에 대해서도 무효이나 ‘선의’의 ‘제3자’에게 대항하지 못한다고 한다.(108조 2항)(0) ‘제3자’의 범위여기서의 제3자란 ‘당사자와 그의 포괄승계인乙 제외한 허위행위를 기초로 하여 새로운 법률적 이해관계를 맺은 자’ 라 한다.(1) ‘선의’의 의미선의라 함은 의사표시가 상대적 무효에 해당함을 모르는 것으로 이에 대해 ‘무과실’일 필요까지는 없다고 한다. 한편 통설과 판례는 제3자의 선의는 추정되므로 무효주장자가 입증해야 한다고 보며 악의 여부의 판단의 시기는 ‘법률상 이해관계’가 생긴 때라고 한다.(2) ‘대항하지 못한다.’의 의미대항하지 못한다는 것은 허위표시의 무효를 주장할 수 없다는 뜻이지만 선의의 제3자가 스스로 보호받을 뜻이 없을 경우에는 반대로 그 자신이 무효를 주장할 수는 있다는 견해가 일반적이다. 이 때 선의의 제3자에게 대항할 수 없는 자는 당사자 및 포괄승계인에 한정하지 않고 당사자의 채권자 혹은 그 특정승계인까지 확장시킨다. 이에 대응하여 제3자 범위에 대해 엄폐물 이론을 적용하는 우리 통설상 선의의 제3자로부터 권리를 취득한 轉得者 역시 선악의 불문하채무자로서 그 채무까지 이행하였으므로 피고 조합은 신세계엔지니어링에 대한 구상권 취득에 관하여 법률상의 이해관계를 가지게 되었다고 할 것이고, 이와 같은 구상권 취득에는 보증의 附從性으로 인하여 주채무에 해당하는 신세계엔지니어링의 정丙호에 대한 선급금반환채무가 유효하게 존재할 것을 필요로 하므로, 결국 피고 조합은 신세계엔지니어링의 정丙호에 대한 선급금반환채무 부담행위라는 허위표시에 기초하여 구상권 취득에 관한 법률상 이해관계를 가지게 되었다고 할 것이어서, 피고 조합은 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당한다고 봄이 상당하다.따라서 신세계엔지니어링의 피고 조합에 대한 구상채무를 연대보증한 3개 회사가 위 선급금반환채무 부담행위가 무효라는 사유로써 제3자인 피고 조합에 대항할 수 있는지 여부는 이 사건 보증금 지급 당시에 피고 조합이 선의였느냐의 여부에 달려 있다고 할 것임에도 불구하고, 이 점에 대하여 심리 판단함이 없이 보증채무의 부종성에 의하여 당연히 구상권이 발생되지 않았다고 판단한 원심은 통정허위표시에 있어서의 제3자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다고 할 것이다. 즉 丙은 甲乙의 법률관계에 대한 선의의 제3자이므로 乙 또는 丙에 대해 구상권을 행사할 수 있게 되고 다만 이렇게 구상 받은 후 丙은 甲의 이득에 따른 손실의 발생이 없는 관계로 甲에 대해 부당이득을 청구할 수 없게 된다.3. 結論요컨대 본 판례는 원심과 대법원판례가 각각 丙을 구제해 줄 것인가의 여부를 미리 정해 놓고 그 결론에 따라 법리를 조작한 것이 아닌가 생각한다. 모든 법률관계들을 조정하다보면 결국 누구에게도 ‘법률적’손해는 발생하지는 않게 된다. 그러나 원심의 판단의 경우 丙은 甲으로부터 직접 부당이득반환을 받아야 하는 위험부담을 안게 되는 반면 대법원판결의 경우 丙은 乙 또는 정에게 구상권을 행사할 수 있는 등 비교적 안전한 방법으로 손해를 전보받게되는 ‘경제적’손해발생 가능성의 차이는 존재하다.

법학| 2007.02.10| 33페이지| 3,000원| 조회(1,170)

법률행위, 민법, 무효, 취소, 법리

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[법학]주택임대차 보호법에 관하여 평가A좋아요

제 1 장 序說32 -대한민국은 法治國家이다. 즉, 법으로 사회질서를 형성 유지하며 개인의 재산관계를 보호한다. 그러나 대한민국이 오래 전부터 법치국가로 법에 의해서 사회질서가 유지된 것은 아니다.옛날에는 양심과 도덕 그리고 상대방의 신용에 의해 사회질서 및 개인의 생활관계, 재산관계가 유지됐다. 즉, 상대방과 내가 공존하는 틀 속에서 일정한 질서가 형성됐다. 이로 인해 공동채 내의 사람들은 서로 믿고 존중하고 도와가며, 때에 따라서는 손해도 보아가며 그렇게 자연 속에서 순응하며 살아왔다.반면 서구유럽사회는 사회공동체적 이해보다는 철저히 개인, 즉 개체의 尊嚴과 自由를 중시함으로써 너와 나를 비롯해 우리 모두는 다르다는 생각 속에서 질서를 유지해 왔다. 이에 구성원들의 자유를 제한하고 질서를 유지하기 위해서 냉정하고 객관적이고 반드시 준수해야 할 기준이 필요하게 되었다. 이러한 기준이 바로 법으로 나타났고, 법의 보호를 받기 위해 각자의 의사를 구체적으로 표현하는 이른바 ‘契約’이란 것을 하게 되었다.그러나 住宅賃貸借契約은 임차인에게 전 재산이나 마찬가지인 傳貰金이나 保證金을 지키느냐 그렇지 못하느냐에 관한 중차대한 문제이며, 부동산이 부족한 상황에서 개인의 부동산 생활이나 사회경제적 안정을 위해서 매우 중요한 문제이다. 이렇듯 개인과 사회적 안정의 토대와 직결되는 주택임대차계약을 우리와 가치관이 전혀 다른 서구 유럽의 일반적인 법에 의한 계약자유의 원칙적 틀 속에 그대로 맡겨둘 수만은 없다.주택은 인간이 인간다운 생활을 영위하기 위하여 필수적으로 요구되는 것으로 주택문제는 국민의 생존문제와 직결되는 것이다. 따라서 국가는 국민에게 인간다운 생활을 보장하여 주고자 하는 사회복지의 차원에서 주택문제를 접근해야 한다. 인구의 도시집중과 주거용 건물의 절대수의 부족으로 주택문제는 날로 심화되어 가고 있음에도 우리 나라에는 아직 임대전용 아파트의 건설이 미흡하고 임대주택에 대한 국가정책적 배려가 소홀하여 주택부족현상이 쉽게 개선될 것 같지 않다.住宅賃貸借는 국민이 그 所有權을 제3자에게 讓渡하면, 그 임대차계약은 讓受人에 대하여 계속 존재한다고 규정하고 있다. 따라서 目的物의 인도를 그 對抗要件으로 하고 있다.이상의 外國立法例를 보면 이미 住宅賃貸借關係는 賃貸人과 賃借人의 자유로운 합의의 영역을 벗어났음을 알 수 있다. 어떠한 주거공간은 이미 개인에 의해 獨占되어서도 안 되고, 개인에게 처분의 자유가 주어지지도 않는다. 주거공간은 투자나 또는 이윤추구의 수단으로만 이용되어서도 안 된다. 賃貸人과 賃借人 사이에 적정한 分配原理에 따라 차임이 결정되고, 그것을 媒介로 하여 안정된 계약관계가 存續되어야 한다.제 2 장 住宅賃貸借保護法의 意義??Ⅹ?Ⅸ. 住宅賃貸借保護法의 目的‘이 법은 住居用建物의 賃貸借에 관하여 民法에 대한 特例를 規定함으로써 國民의 住居生活의 安定으로 保障함’을 目的으로 한다(法第1條). 즉, 住宅賃貸借保護法은 産業化?인구의 都市集中 등의 현상으로 주택문제가 심각하게 부각되면서 내 집을 마련하지 못한 經濟的?社會的弱者인 무주택자의 주거생활의 안정으로 도모하기 위하여 제정된 特別法이다. 따라서 본 법에 규정하지 않은 것은 一般法인 民法의 규정에 의한다(特別法優先의 原則). 그리고 이법은 사회에 있어서 인본위의 법 원리를 수정하고 사회 공공의 복리증진을 목표로 하는 법 영역에 속하는 법이라고 할 수 있다.)무주택서민에게 인간다운 삶의 영위를 보장하여 복지국가 건설을 이루고자 하는 헌법적 의지이기도 하다.Ⅰ. 住宅賃貸借保護法의 性質0. 민법에 대한 특별법민법은 제618조 내지 제654조에서 임대차의 의의, 임차권의 대항력, 임대차의 기간, 임대인과 임차인의 권리, 의무, 임대차의 갱신, 임대차계약만료시의 법률관계, 임차권의 양도 및 轉貸借등에 관하여 상세하게 규정하고 있으나, 동 규정들만으로는 주택임차인의 보호에 미흡함으로 민법에 대한 특별법으로 주택임대차보호법을 제정하게 된 것이다. 일반법에 대한 특별법 우선원칙에 의하여 임대차에 있어서 주택임대차에 관한 한 주택임대차보호법이 민법에 우선하여 적용된다. 契約上의 의무, 특히 保證金이나 전세금의 반환의무를 인수하는 것으로 보아야 한다고 한다. 이에 대하여 소수설은 주택의 양수인은 양도인의 임대인으로서의 지위를 承繼하는 것이 아니므로 賃貸人으로서의 讓渡人의 義務를 이행할 때까지 특히 보증금을 반환할 때까지 주택인도의 청구를 거절할 수 있을 뿐이라고 한다. 주택임대차보호법은 제3조 제2항 을 규정하여 多數說의 입장을 지지함으로써 立法的으로 해결하였다.이 대항력의 제도는 賣買는 賃貸借를 깨뜨리지 못한다(Kauf bricht nicht Miete)라는 원칙의 선언인 동시에 대항력의 주 내용인 것이다. 여기서 法律的 의의는 임대차 存續中에 임대주택의 소유주가 변경되더라도 賃貸借關係는 신소유자에게 그대로 이전되어 賃借權이 소멸하지 않는다는 것을 의미하고 또 이를 賃借權의 效力이란 측면에서 보면 임차인이 신소유자에 대하여 임차권의 效力을 주장할 수 있는 권리를 가지고 있다는 것을 의미한다.)Ⅰ. 對抗要件: ‘住宅의 引渡+住民登錄(轉入申告)’0. 住宅의 引渡住宅의 인도란 주택에 다한 사실상의 지배인 점유의 이전을 뜻하는 바 점유이전의 상태에는 집을 가지고 賃借住宅에 입주하거나 아파트의 경우 열쇠를 교부받는 현실의 인도, 임대차나 전차인이 새로 임대차 계약을 체결하여 임차인이 되는 簡易讓渡, 前借住宅의 임차원을 讓受한 경우의 반환청구권의 양도에 의한 인도, 소유자가 사용하던 주택을 타인에게 양도하면서 그 買受人으로부터 임차하는 경우 등에 이루어지는 점유개정에 희한 인도가 있다.)주택의 인도는 賃借人이 賃借住宅에 입주한다든가 이삿짐을 옮긴다든가 열쇠를 넘겨받는 등 현실의 引渡가 보통이나 賃借人이 임차주택을 직접 점유하지 않더라도 임대인의 승낙을 얻어 賃借住宅을 전대하고 그 前借人이 住宅을 인도 받아 자신의 주민등록을 마친 때에는 그 때부터 賃借人은 제3자에 대하여 對抗力을) 취득한다.1. 住民登錄주택임대차보호법 제3조 제1항은 외국의 입법에서는 볼 수 없는 특수한 제도이다. 同條에서 말하는 주민등록은 住民登錄法에 규정한 행정절차借人은 두터운 보호를 받게 되지만, 그러한 賃借權이 붙어 있는 주택을 매수하거나 경락한 사람은 損害를 입을 수 있다 이러한 경위는 매도인의 담보책임에 관한 민법 제575조 제1항?제3항 및 제587조 및 제536조를 準用하여 임차주택의 양수인을 보호하고 있다 (제3조 제3항?제4항)즉, 대항력을 갖춘 임차권이 존재함으로써 住宅의 매수인이 목적을 달성할 수 없는 경우에는 주택 매수인은 ‘계약을 해제’할 수 있고, 目的達成에 지장이 없는 경우에는 손해가 있으면 ‘損害賠償’을 청구할 수 있다. 이 때 이 解除權이나 손해배상청구권은 매수인이 그 사실을 안 날로부터 1년 내에 행사하여야 한다.). 또한 對抗力을 갖춘 임차권이 존재하는 주택의 경락인은 債務者에게 ‘契約의 解除 또는 대금감액’ 등의 청구를 할 수 있다)나. 同時履行의 抗辯權對抗力을 갖춘 주택의 買受人?競落人의 擔保責任에 관한 규정에 의한 계약해제?손해배상청구?대금감액청구 등과 매수인?경락인 등이 수령한 것의 반환과는 동시이행의 관계에 있다.)제 4 장 賃借保證金의 保護??Ⅹ?Ⅸ. 競賣開始要件의 緩和住宅賃貸借契約이 종료된 후에도 임대인이 보증금의 返還을 拒否하거나 遲滯할 경우에 다른 채권자에 의한 경매가 신청되지 않는 한 임차인은 保證金返還請求訴訟 등을 통해 判決 기타 執行權原(채무명의)을 확보하고 이에 기하여 직접 임차주택에 대한 强制競賣를 신청하여 자신의 保證金을 回收할 수 있다. 그런데 현행 민사집행법은 강제집행 개시의 요건에 관하여 「반대의무의 이행과 상환으로 집행할 수 있음을 내용으로 하는 집행권원의 집행은 채권자가 반대의무의 이행 또는 이행의 제공이 있었음을 증명한 때에 한하여 개시할 수 있다」)고 규정하고 있다. 따라서 임차인이 집행권원 중 확정판결로 강제집행신청을 하는 경우, 집행권원이 단순이행판결인 경우에는 문제가 되지 않는다. 문제가 되는 것은 집행권원이 상환이행판결인 경우만이다. 여기서 집행법원으로서는 반대의무의 이행 또는 이행의 제공 특히 ‘이행의 제공’의 의미를 어떻게 해석할 것인지가 임차주택이 양도된 경우에는 대항력 유무만이 문제로 될 뿐 우선변제권은 인정될 여지가 없다.)(3) 配當要求 또는 優先權行事의 申告소액임차인이 임차주택의 환가대금으로부터 우선변제를 받기 위하여는 경매법원에 배당요구를 하거나 체납처분청에 우선권의 행사를 신고하여야 하는 점은 우선변제권과 마찬가지이다. 또한 권리신고만으로는 부족하고 다시 배당요구를 하여야 하며, 경매법원에 비치된 양식을 이용하여 「권리신고 및 배당요구서」를 제출하는 것이 바람직하다.2. 最優先辨濟權의 內容. 一定額의 最優先辨濟(0) 少額保證金중 일정액의 範圍)보증금 중 일정액의 범위는 수도권정비계획법에 의한 수도권중 과밀억제권역은 1천 600만원이하, 광역시(군지역과 인천광역시지역을 제외한다)는 1천400만원이하, 그 밖의 지역에서는 1천200만원이하로 한다. 임차인의 보증금중 일정액이 주택의 가액의 2분의 1을 초과하는 경우에는 주택의 가액의 2분의 1에 해당하는 금액에 한하여 우선 변제권이 있다. 하나의 주택에 임차인이 2인 이상이고, 그 각 보증금중 일정액의 합산액이 주택의 가액의 2분의 1을 초과하는 경우에는 그 각 보증금중 일정액의 합산액에 대한 각 임차인의 보증금중 일정액의 비율로 그 주택의 가액의 2분의 1에 해당하는 금액을 분할한 금액을 각 임차인의 보증금중 일정액으로 본다. 하나의 주택에 임차인이 2인 이상이고 이들이 그 주택에서 가정공동생활을 하는 경우에는 이들을 1인의 임차인으로 보아 이들의 각 보증금을 합산한다.최우선 변제를 받을 범위는 소액보증금 전액이 아니라 소액보증금 중 일정액에 한한다. 이러한 최우선변제액을 초과한 나머지 금액에 관하여는 임대차계약서상에 확정일자를 갖춘 경우에 한하여 그 경락대금에서 선순위의 담보권자 등에게 지급하고 남은 잔여대금에서 우선변제를 받을 수 있다.임차인의 소액보증금이 주택가액의 1/2을 초과하는 경우에는 주택가액의 1/2에 해당하는 금액에 한하여 우선변제권이 있다. 여기서 말하는 주택가액은 주택의 시가가 아니라 경락가액을 뜻한다. 보다 더 없다.

법학| 2007.02.10| 35페이지| 3,500원| 조회(1,091)

주택, 임대차, 주택임대차보호법, 전세, 대항력

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한스켈젠의 정의의 규범

1.서한스 켈젠은 법실증주의자의 대표자입니다. 법실증주의자들의 대부분은 자연법을 부정하는데 그들은 자연법에 대해서 대체적으로1. 법정책적 문제에 해답을 주지 못한다.2. ‘바르다.’, ‘옳다.’ 등의 기술적 종류의 식별이 있다는 것을 전제로 한다.3. 추상적 규정은 제한이 많다. ‘살인하지 말라.’의 경우 전쟁, 중범죄인의 사형, 정당방위, 정당행위, 자살 등 실제적으로 고려해야할 요소들이 많다. 그런데도 이것을 무시했다.등의 논거를 들면서 자연법을 부정합니다. 켈젠 역시도 이들과 크게 다르지 않습니다.이런 자연법(비법적인 요소)을 부정하면서 순수하게 ‘법’만으로 법치국가를 파악해야한다는 켈젠은 그의 저서 중에 ‘순수법학’에서 이런 점을 분명히 밝히고 있습니다. 그의 저서에서 켈젠은 “법관은 포섭의 기계가 아니며 재판과정에서 법률가치와 경향에 비추어 법을 구체화하며 그리고 그것에 따라 법을 창조한다.” 라고 하면서 법은 정치, 사회 등 법의 외적요소에 직접적인 영향을 받는 것이 아니라는 그의 이론에 대해서 법을 창설하는 법관이 외적요소에 대해 직접적으로 영향을 받는다면 그건 법에 궁극적이고 직접적인 영향을 주는 것이라고 생각합니다. 정의론에서 그의 이런 생각은 분명히 드러나 있습니다. 여기에서는 그의 저서 중 ‘순수법학’ 중에서 정의론에 일부를 들어 그의 생각을 정리해 보겟습니다.2.정의론의 내용켈젠은 정의론에서 도덕규범과 정의규범의 일치할 수 없다는 것을 밝히고 있습니다. “정의개념은 법개념과 구분된다. 정의규범은 인간의 행위에 의해 정립되고 대체적으로 실효성 있는 인간의 행위를 규율하는 규범들의 체계적인 법, 즉 실정법의 내용이 어떻게 형성되어야 하는지 방향성을 한다. 법 정립행위와 관련되어 정의는 법과 일치하지 않는다.” 우리가 법관에 대해, 혹은 법에 대해 말하는 정의는 인간의 미덕이고 미덕은 도덕의 일부분이므로 정의는 도덕영역에 있으나 정의나 미덕은 사회적 행위를 통해서 표현되게 됩니다. 이런 사회적 행위가 행위를 규정하는 규범에 합치 혹은 불합치가 되는 경우 그것을 정당하다, 부당하다고 일반적으로 말을 하게 됩니다. 켈젠은 정의에 대해서 다른 인간에 대한 취급을 그 본질로 삼는 행위의 속성이며 사실인 행위는 당위의 정위규범과 대면하게 될 때 그 행위에 대해 판단이 내려진다고 하고 있습니다.정의규범은 객관적 효력이라는 면에서 생각해보면 효력이 있는 정의규범에 실정법이 모순되는 경우와 그 반대로 실정법이 정의규범과 모순되는 경우가 있게 되는데 어느 것을 효력 있는 실정법이라고 인정할 것인가는 어려운 문제입니다. 자연법주의자들의 경우 자연법에 합치하는 규범을 사실상 효력 있는 규범으로 인정합니다. 여기서 자연법론과 법실증주의의 본질적 차이가 나타나게 되는데, 그것은 실정법의 효력이 정의규범의 관계에 의존하는가의 문제로 드러납니다. 켈젠의 관점에서 규범은 적극적 법가치를 형성하는 것으로 적극적 정의가치를 갖는 행위에 의해 정립되었기 때문이 아니며, 소극적인 경우에도 형성하며, 정의가치와 법가치가 분리되는 것은 부당하기 때문에 실정법 규범이 부당하여도 그것의 효력은 정의 또는 부정의와 무관하다고 말하고 있습니다. 이것은 부당한 법이 효력이 없다면 정당한 법 역시도 효력을 갖기 어렵기 때문에 실정법 규범의 효력이 정의규범의 효력과 무관하는 것을 인정하는 것입니다.켈젠의 ‘정의론’에서의 과제는 정당하다고 평가하는 경우에 사실상 효력있는 것으로 간주하는 다양한 규범들을 객관적으로 분석하는 것입니다. 그는 정의규범을 형이상학적 유형과 합리적 유형으로 구분짓고 있으나 여기서 형이상학적인 것은 배제하고 합리적 유형의 정의규범만을 보면 인간의 행의에 의해 정립된 것이기 때문에 인간의 이성에 의해 이해될 수 있습니다. 그는 정의론에서 아래와 같은 정의들을 나열하고 있습니다.1) ‘각자에게 그의 것을’이라는 공식2) ‘남이 네게 하기 싫어하는 것을 남에게 하지 말라’ 라는 황금률3) 칸트의 정언명령4) 토마스 아퀴나스와 아리스토텔레스의 공식5) 응보의 원칙과 급부의 정의원칙6) 칼 마르크스의 공식7) 자유와 평등이런 정의들을 내세우며 그가 말하고자 하는 것은 정의규범은 인간에 의해서 정립되지만 실정법이 내용이 어떻게 형성되어야하는지 방향성을 제시할 뿐 정의와 법이 일치하지 않다고 말하고 있습니다. 이것은 그가 나열한 정의들도 서로 모순되고 충돌하기 때문에 어느 것을 선택하는 것은 인간의 판단에 의할 수밖에 없는 것입니다.3.정의규범과 법의 관계법의 효력의 문제는 정의와 법의 관계를 어떻게 규정하느냐에 따라ⅰ)정의규범이 효력이 실정법의 효력근거가 되는가?ⅱ)실정법의 효력은 정의규범의 효력과는 무관한가?의 문제가 제기될 수 있습니다.이에 관하여 자연법의 현존성에 대해서 증명할 수 없다고 해서 비판한 것은 켈젠 자신도 근본규범에 대해서 같은 비난을 받을 수 있을 것이라 생각합니다. 여기서 켈젠의 근본규범은 헌법창설의 요건이 될 수 있는 선험적이고 가설적 규범입니다. 그러나 결국 닭이 먼저냐, 달걀이 먼저냐와 같은 논리적 순환이라고 보아야 할 것 같습니다. 근본규범은 역사상 최초의 정립된 규범인데 이것은 무엇에 근거하여 규정되어 있는가에 대해서 켈젠역시도 불가피하게 설정할 수밖에 없는 것이라고 말하고 있습니다.이와는 성격은 약간 다르지만 우리가 부당하다고 생각하지만 정당한 절차에 의해 탄생된 법의 경우 우리는 그것의 효력을 인정할 것인가와 관련하여 판단하기는 쉽지 않습니다. 한 예로 한양대 임지현 교수는 대중독재나 합의독재의 개념을 끄집어내서 군사독재나 파시즘을 소수의 가해자에 의한 억압만은 아니라고 설명하고 있습니다. ‘대중독재’라는 개념을 말하면서 군사독재가 ‘소수의 다수에 대한 폭력의 방법이 아닌 대중들의 자발적인 동의에 의해 만들어진 독재체제’인 대중독재라고 보고 있습니다. 이 개념을 절대적 사실로 받아들이는 것은 아니나 적어도 군사독재에서 대중의 암묵적 합의와 동의가 있었다고 봅니다. 우리나라의 경우 정당성을 떠나서 국민투표에서 헌법개정을 결정할 경우 국민들이 독재정권의 손을 들어준 것은 이런 성격을 반영한 것이라고 생각합니다. 물론 이런 대중독재론에 대해서 민중을 적으로 돌리고 파시스트로 만드는 논리라는 비판도 있지만 결과적으로 대중의 자발적인 동의에 의해 만들어진 독재체제의 일부에 해당하는 법이 만들어졌다면 그 강제성을 어디에 근거하고 있는가를 생각해볼 필요가 있을 것 같습니다. 켈젠의 법 사상은 이와 비슷합니다.기존의 자연법이 정법과 불법에 관한 주장을 근거로 이루어지는데 이것은 제정법상의 불법의 예를 근거로 이루어집니다. 이때 정법 및 불법이 각 입법제정 당시의 문제라는 명제는 기존의 사회 경험적으로 판단될 수밖에 없습니다.켈젠의 이런 주장은 나치즘과 맞물려서 나치정권하에서 그 법을 시행한 국민들은 법체제하에 자신의 선택이라고 보는 것입니다. 나치에 가담해 유태인 학살에 참여한 인간형을 특별한 종류의 인간 집단으로 보는 학자(예를 들면 아도르노)와 이런 주장에 대해 평범한 인간들도 나치가 자행한 잔혹한 행동을 할 가능성이 있다고 이런 논리에 대해 비판한 학자)들도 있습니다. 이들은 가학적이고 폭력적인 성격은 특정한 사람에게만 잠재되어 있는 것이 아니라 평범한 사람들에게 공통되어 있는 것이라고 보고 인간성에 기초한 것이 아니라 사회적인 상황적 요인에 의하여 발동되는 것으로 이해하였습니다.이런 주장을 뒷받침하는 것으로 스탠퍼드 대학의 심리학자인 필립 짐바르도 교수가 1971년 행한 사회심리 실험이 있습니다. 실험은 대학의 심리학부 건물 지하에 가짜 감옥을 만들고 지역 신문을 통해 실험 지원자를 모집했습니다. 모두 72명이 지원했는데 그중에 가장 정상적이고 건전한 21명의 지원자를 선발하였습니다. 이 실험이 결과 간수 역할을 맡은 사람들은 점점 더 잔인하고 가학적이 되어 갔으며, 한 죄수는 36시간 만에 신경 발작 반응까지 보이고, 기타 여러 문제가 발생하게 되어 당초 2주간으로 예정되어있던 실험이 6일 만에 끝났습니다. 이 실험은 사례에서도 알 수 있듯이 비가학적 성격타입의 사람들도 죄수들을 통제하는 실험을 맡겼더니 잔인성, 모욕, 비인간화를 보이며 이 정도도 급속도로 상승했습니다. 이것은 반대로 죄수가 된 사람도 마찬가지입니다. 개인의 성격이 아니라 상황이 개인을 통제한다는 것을 이 실험은 보여준 것입니다. 2004년 5월에 있었던 미군에 의한 이라크 포로 학대 파문에서도 고문과 학대는 미 정부의 비밀작전계획에 의해서 자행된 것이라 할지라도 그것을 행하는 미군 병사들이 상상하기 어려운 학대 행위가운데서도 웃는 모습은 정말 인간의 본성에 대해서 다시금 생각하게 합니다.

법학| 2006.12.27| 4페이지| 1,000원| 조회(777)

정의, 규범, 정의론, 한스켈젠, 정의규범

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에드워드 윌슨의 사회생물학을 읽고

저자 소개에드워드 O. 윌슨은 1929년 미국 앨라버마주 버밍햄에서 태어났으며 , 앨라버라 대학교에서 이박사와 이박석사를 취득한 후, 1955년 하버드 대학교의 동물학 교수가 되었고, 1976년 하버드 대학교 비교동물학 박물관의 학예관이 되었다. 그는 일반인과 대학생사이에서 ?사회생물학 : 새로운 종합 Sociobiology : The New Synthesis ?(1975)의 저자이며 동시에 ?인간의 본성에 대하여 On Human Nature?를 저술하여 퓰리쳐상을 받은 사람으로 알려져 있고, 미국학술회 회원이고 ,1976년에는 국가과학상을 받기도 하였다. 특히 개미박사로 잘 알려져 있다.저서 중 유명한 것으로는 ?곤충과 사회(1971)?, ?유전자, 정신 그리고 문화(1981)?, ?생물다양성(1988)?, ?개미(1990)?등이 있다.책의 내용이 책은 1975년 사회생물학의 새로운 종합이란 책의 축소판으로 1980년에 사회생물학이란 책으로 나온 것을 1992년 국내에서 번역한 책입니다. 이후에 책의 내용을 소개할 때 알게 되겠지만 종교계와 일반에게 큰 파문을 일으킨 것은 물론이고 하버드 레드크리프의 인종차별 반대 학생회가 이 책을 ‘위험한 인종주의자’가 지은 것이라 하여 낙인을 찌고 전단지를 배포한 적이 있을 정도로 내용상의 논란의 여지가 많은 책입니다.이 책을 발표를 하기 전에 이 책의 제목인 사회생물학에 대해서 저자가 내린 정의를 간략하게 인용하여 정리하도록 하겠습니다. 일반적으로 사회생물학의 사전적 의미)는‘사회적 행동에 대한 생물학적 근거를 체계적으로 연구하는 학문으로서 사회생물학에서는 동물과 사람의 사회행동이 자연선택과 그 밖의 생물학적 과정으로 이해되고 설명된다. 사회생물학에서는 유전자와 생식을 통한 유전자의 전달이 동물들의 생존경쟁을 유발하는 중심요인이며 동물들은 자신의 유전자를 다음 세대에 전달하는 기회를 극대화하는 방식으로 행동한다는 점이 중심견해가 된다. 행동양식 또한 어느 정도 유전되기 때문에 자연선택의 진화과정은 개체의 번식기회를 증가 매우 유사한 유전자를 가지는 개체들에게 이익을 주기 때문이다. 이러한 관점은 병정개미가 그들의 집단을 방어하기 위해 그들의 생명을 희생하는 이유와 벌집에서 일벌이 여왕벌의 생식을 돕기 위해 생식을 하지 않는 이유를 설명하는 데 도움이 된다. 사회생물학에 의하면 특정 동물의 종에서 수컷과 암컷의 행동에 차이가 나타나는 현상은 다른 두 성(性)이 그들의 유전자를 후손에 전달하기 위해 서로 다른 전략을 구사한 결과로 설명될 수 있다.‘처음에 제가 이 책을 고를 때에도 이 책을 과연 생물학 책으로 보아야 할 것인가 아니면 사회학 서적으로 보아야 할 것인가 라는 의문이 들었으나 읽고 난 후에 느낌은 이 책은 확실히 생물학 서적이라는 것입니다. 더불어 사전적 정의 중에서 주목할 점은 사회적 행동을 생물학적 근거를 통하여 연구하는 학문이라는 것입니다. 이 말은 생물학을 중심으로 사회학을 말한다는 의미로 받아들여도 될 것 같습니다. 특히나 이런 부분으로 이 책의 내용을 생물학적 범위로 한정시켜야만 후에 논란의 여지가 되는 유전자결정론), 환원주의), 사회결정론) 등에서 윌슨을 해방시킬 수 있습니다.책의 구성을 보면 윌슨의 사회생물학(sociobiology)은 세 개의 저서 『곤충의 사회들』, 『사회생물학: 새로운 종합』 그리고 『인간 본성에 대하여』를 통해 전개되었습니다. 3부 26장으로 이뤄졌으며 우선 목차에서 을 시작으로 사회생물학의 기본개념을 정리하고 그 이후로 , , 순으로 이어집니다. 중간에 곤충과 그 동물사회에서 공격성, 의사소통, 순위제, 카스트, 성과 사회 등을 이야기하며 단편적 사실과 사회현상을 취급하고, 곤충, 새, 식육류 등을 보여주면서 생물별 사회행동의 진화를 취급하고, 마지막으로 영장류와 인간의 사회행동의 기원과 발달을 추구하였습니다. 윌슨이 쓴 사회생물학은 20세기에 와서 갑자기 등장한 학문이 아니라는 것은 생물학적 결정론은 역사를 통해 여러 가지 형태로 나타납니다.예를 들면 토마스 홉스는 인간의 상태를 ‘만인의 만인에 대한 투쟁’으로 파악했다. 차임, 대표적 사회 다윈주의자로는 허버트 스펜서, 우생학자로는 프랜시스 골튼, 범죄 유형 이론가로 체자레 롬브로소 등을 들 수 있다. 20세기로 들어와서는 IQ 결정론, 가부장제 옹호론, 정신분열증의 유전학 등이 화제가 되고 있습니다. 그러나 여러 가지의 생물학적 요소에 의해 결정된다는 것이 윌슨의 생각입니다.처음에 독서토론의 글을 준비할 때는 많은 부분을 내용부분에서 소개하고자 하였으나 지면관계상의 문제로 중복되는 부분, 각종 도표와 생물의 개체변화 등을 많은 부분을 할애하는 것은 무리가 있다고 보고 제가 다소 주관적으로 선정한 중요 내용들을 간략하게 소개하도록 하겠습니다.이제 내용을 살펴보도록 하겠습니다.저자인 윌슨은 사회생물학의 『인간 본성에 대하여』의 서문에서 밝혔듯이 일련의 논제에 의해 규정된다고 합니다.첫째, 사회성 곤충들의 체계를 설명하는 집단생물학과 비교동물학의 원리들이 척추동물에게도 그대로 적용될 수 있다.둘째, 현재 동물들에게 적용되는 생물학적 원리들을 사회과학의 영역에까지 확장시킬 수 있다.셋째, 생물학과 사회과학의 현저한 거리를 줄일 시기가 도래했다.넷째, 집단생물학과 진화론을 사회조직에까지 확장시킨 일반사회생물학이 그러한 거리를 줄일 수 있는 적절한 도구이다.저자가 밝힌 것에서 알 수 있듯이 이 책의 논제는 인간의 사회에 생물학적 원리를 적용시키려는 노력입니다.사실 첫째 논제에 대해 모든 생물학자들이 동의하는 것은 아닙니다. 하지만 인간의 입장에서 하등 동물이라고 불리는 종들과 인간 종 사이에는 유전 과정에서 행동 패턴에 이르기까지 유사성이 많은 것이 사실이며 모든 종 출현에 자연선택이 중요하다는 점에 이의를 제기할 생물학자는 없습니다. 둘째 논제에서 사회생물학의 기본 정신이 드러나게 되는데 이 논제와 이어지는 논제 속에는 과학의 발달에 대한 윌슨 나름대로의 구도가 드러납니다. 그는 하나의 과학 분과는 반드시 경쟁 분과를 가지고 있다고 여기며 정착된 과학 분과의 관점에서 경쟁 분과는 反과학으로 여겨집니다. 돌턴에 의해 화학이 정착할 무렵합분야가 나타났습니다. 이와 같이 전통적으로 자연과학과 사회과학은 서로 반대되는 입장을 취하는데 이 두 학문 분과의 차이를 가장 간단히 말한다면, 전자는 자연물을 다루고 후자는 인공물을 다룬다고 할 수 있습니다. 윌슨은 적어도 생물학과 사회과학 사이의 간극이 좁혀질 시기가 왔다고 생각하고 물리화학이 가능하듯이 사회학과 생물학도 결합이 가능하다고 여깁니다. 윌슨의 사회생물학이 특이한 점은 생물학의 원리가 통합의 원리로 사용된다는 점인데 이 점을 단순히 사회학의 생물학적 환원으로 치부해서는 안 됩니다.그럼 이 책에서 윌슨교수가 주요로 다룬 내용에 대해 말해보겠습니다.먼저 개체는 유전자가 증식하기 위한 한낱 운반자에 불과하다는 것입니다. 실제로 그는 사회성의 진화는 생리학적 관성의 구속下에 이뤄지는 유전적 반응이라고 규정함으로써 동물사회의 유전적 기초를 보여줍니다. 사회성 곤충인 벌들 중에 일벌이 자기의 자식을 낳지 않고 여왕벌에서 나온 자신의 동생들을 돌보는 것은 동일한 유전자를 다음세대에 더 많이 남길 수 있기 때문이라고 설명하고 있습니다. 책을 읽어 보신 분이라면 아시겠지만 일벌의 이야기 뒤에 이어지는 내용은 앞의 내용보다 충격적입니다. 자식을 위해 희생하는 어머니, 조카를 위해 목숨을 던진 삼촌, 경보울음을 내어 자신은 잡아먹히고 다른 새를 구하는 조류, 모두가 혈연자들과 무리를 구하는 일종의 유전적 반응이 집단선택의 메커니즘으로 작용한다고 합니다. 이런 상호이타주의 현상이 일종의 결정론이란 얘기가 일반인에게 쉽게 다가올 리가 없다고 생각합니다. 사회행동의 기초가 유전물질에 있다는 이 내용은 인종차별과 계급갈등, 남녀차별을 정당화하는 수단이라고 크게 항의를 받게 됩니다. 그러나 앞서 말한 것처럼 사회행동을 생물학적 관점에서 발달했고 왜 존재하는 지를 설명하려고 한 것일뿐 행동의 정당화와는 관계가 없다는 것입니다.다음으로 문화적 구속력 가운데 도덕부분에서 윌슨은 도덕성의 기원을 마음의 속성 즉 두뇌에서 찾고 있는데 이러한 상황 속에서 생물학적 제한에서 벗어난 할 필요가 없기 때문에, 행위는 기능적 측면에서만 이해될 수 있는 행동 개념으로 대체됩니다. 특정 행동 패턴은 뇌 기능의 산물이기때문에 포유류의 복잡한 두뇌는 특정 환경에 적합한 여러 행동 패턴들의 촉발시키는 일종의 배설 통로가 됩니다. 두뇌와 같이 특이하고 복잡한 배설 통로가 생겨난 과정은 단세포 생물에서 인간에 이르는 진화과정을 추적함으로써 설명됩니다. 초파리와 달리 복잡한 두뇌를 매개로 한 인간의 행동 방식을 설명하기 위해서는 인간의 유전자란 직접적으로 그 행동 방식의 표출과 연결되지 않아야 하는데 인간의 유전자들은 하나의 형질을 규정하기보다는 어떤 형질의 배열을 발달시키는 기능을 규정합니다. 뇌 속에 있는 정서중추의 작용기능이 밝혀지고 생물학적 적응으로서의 그 역사와 진화과정이 밝혀질 때 비로소 주어진 조건과 상황에서의 도덕규범의 타당성이 합리적으로 설명될 수 있다고 합니다.이 책은 또 강력한 反환원주의를 내세우고 있는데, 앞서 환원주의에 대해서는 각주에서 보충하였습니다. 여기서 환원주의에 반하는 것을 내세우고 있다고 하였으나 일부 윌슨을 연구하는 학자들은 환원주의를 따르고 있으나 전통적인 환원주의와 다른 신환원주의(방법론적 환원주의)라고 일컫기도 합니다. 이 부분에 대해서 간략하게 말하면 윌슨은 인간 행동 패턴을 유전적 요인과 환경 요인의 상호작용으로 보는데 이것이 그의 상호작용은 전통적인 개체발생학(ontogeny)에 근거한 생태학자의 상호작용보다는 약하지만 윌슨에게 특정 환경에 적합한 행동 패턴이란 유전자에 의해 제한되었음을 뜻합니다. 그가 개체 발생 과정 자체에 환경 요인이 어떤 본질적인 인과 역할을 갖는다고 여기는 것은 아니고 그의 설명 방식은 기본적으로 유추(analogy)에 근거하나 이때 그의 유추 설명은 단순한 귀납 설명이 아니라 집단생물학, 진화론 그리고 유전학을 전제로 합니다. 어떤 무엇을 전제하여 두 현상을 유추한다는 것만으로 환원이라고 할 수 없습니다. 예를 들면 학문 분과 A의 원리가 A와 다른 학문 분과 B의 통합에 사용될 경우.

사회과학| 2006.12.27| 5페이지| 1,000원| 조회(797)

행동, 유전자, 사회생물학, 에드워드 윌슨

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전자어음Ⅰ.전자어음의 시행과 그 목적Ⅱ.전자어음의 일반적 특징1.전자어음의 의의2.전자어음법과 어음법사이의 관계3.전자화의 방식4.일반어음과의 차이점Ⅲ. 전자어음제도의 활성화 및 감독방안1.어음할인의 문제2.세원과 매출정보 노출3.제2금융권의 참여Ⅰ. 전자어음 시행과 그 목적현재 우리나라에서 세계 최초로 전자어음이 사용되고 있다. 다음의 신문기사는 전자어음시행이후의 전자어음의 관련 기사 중의 일부이다.[매경이코노미 2005-10-12 字]『세계 최초로 인터넷 상에서 어음을 발행해 유통하는 전자어음 제도가 도입됐다. 기업, 국민, 농협, 우리, 조흥, 신한, 하나, 경남 등 8개 은행이 전자어음을 취급한다. 전자어음을 발행하려는 고객은 거래은행과 전자어음 이용에 필요한 약정을 체결한 뒤 인터넷뱅킹 홈페이지에서 수취인, 금액, 만기일 등을 기입하고 공인인증서로 전자서명을 하면 된다. 만기일은 발행일로부터 1년을 넘을 수 없고 배서는 20회까지 할 수 있다.전자어음은 인터넷에서 발행돼 금융결제원 공증 아래 유통되기 때문에 어음의위변조를 원천적으로 방지할 수 있는 요인이 될 것으로 기대된다. 현재 우리나라는 2005년 9월 27일 세계최초로 전자어음을 기업거래에 사용하고 있다. 인터넷상에서 발급 유통되는 전자어음이 이르면 오는 5월부터 실제 상거래에서 사용된다. 금융·자금 시장의 효율성과 투명성을 높이기 위해 도입되는 전자어음제도는 종전의 종이 어음과 달리 기업들이 온라인으로 빠르고 편하게 사용할 수 있고 시중 은행들도 비용을 줄일 수 있다는 점에서 획기적이다. 일정 기간 종이 어음과 함께 사용될 전자어음은 우선 위 변조가 사실상 불가능하다는 장점을 갖고 있다.지난해 금융결제원이 적발한 위조 어음은 4000여장으로 액면가 기준으로 수천억 원대에 이를 정도다. 기업의 어음 남발을 거래 은행이 실시간으로 쉽게 파악할 수 있어 부도 위험을 사전에 방지할 수 있다. 뿐만 아니라 전자어음 관리기관(금융결제원)이 어음 발행인의 주거래 은행에 대한 신용평가를 참고해 전자어음 등록을 거부할 수 있어 전자어음에 대한 신뢰도도 올라갈 수 있다.』먼저 위의 기사에서 우리는 전자어음을 도입하는 목적을 알 수 있다. 먼저 전자어음제도가 도입된 가장 큰 이유는 기업의 어음남발과 부실어음이 팽배하면서 기업의 연쇄부도가 일어나기 때문이다. 그리고 조세탈루를 막고 회계의 투명성을 높이기 위한 것도 한 이유이다. 전자어음은 현재 시행됨에 있어 앞으로 어떻게 운용될 것인지는 아직 판단할 수 없다. 여기서는 이러한 전자어음의 의의와 특징, 그리고 앞으로 전자어음의 향후 방향에 대해서 서술하겠다.Ⅱ. 전자어음의 일반적 특징1. 전자어음의 의의전자어음법 제2조 2호에서는 「전자어음」이라 함은 전자문서로 작성되고 전자어음관리기관에 등록된 약속어음을 말한다. 전자어음법 제1조는 동법의 목적으로서 「이 법은 전자적 방식으로 약속어음을 발행·유통하고 어음상의 권리를 행사할 수 있도록 함으로써 국민경제의 향상에 이바지함을 목적으로 한다.」 이 말은 어음의 발행과 양도가 전자적인 방식으로 이루어짐으로서 인해 종전의 어음법으로 규율이 어렵다는 것을 나타낸 것이다.1)먼저 전자어음을 약속어음으로 규정하고 있음은 전자어음법의 적용대상을 약속어음으로 제한하는 동시에 전자화할 수 있는 것은 약속어음에 국한되고 환어음이나 수표는 전자화에서 제외함을 밝힌 것이라 할 수 있다. 전자어음 자체가 기업 간에 거래를 위해 탄생한 것이기 때문에 특히나 환어음이 무역거래에서 대부분 사용되는 우리나라에서는 그 범위를 약속어음으로 한정한 것이다.2)전자어음은 전자문서로 작성된 것이다. 전자문서로 발행되고, 전자문서에 의해 배서양도가 행해지며, 어음의 제시, 소구 등의 권리행사가 전자문서로 행해지는 것이다. 이 점이 유체물인 상태에서 배서와 양도가 이루어지며 그의 소지를 권리행사의 요건으로 하는 종이어음과 다른 것이다.3)전자어음은 「전자어음관리기관」에 등록된 것이어야 한다. 전자어음법 제2조 제2호가 전자어음관리기관에의 등록을 전자어음의 개념요소로 규정하고 있고, 동법 제5조 제1항에서 「전자어음을 발행하고자 하는 자는 당해 전자어음을 전자어음관리기관에 등록하여야 한다.」고 규정하고 있다. 전자어음에 관한 방식적 규정들을 전부 전자어음관리기관과 연결을 지어 규정하고 있으므로 전자어음관리기관에 등록되지 않은 어음에는 전자어음법의 적용이 불가능하다. 그러므로 전자어음관리기관에 등록되지 않은 채 전자문서의 형태로 발행된 어음은 전자어음법상 전자어음이 아니다.2. 전자어음법과 어음법사이의 관계전자어음법 제4조는 「전자어음에 관하여 이 법에 규정이 있는 경우를 제외하고는 어음법이 정하는 바에 의한다.」고 규정하고 있다. 이는 어음법과 전자어음의 관계를 규정한 것인데 전자어음법이 특별법으로 먼저 적용되고 전자어음법에 의해 규정된 바가 없는 경우 어음법이 정한 바에 의해 규율된다.3. 전자화의 방식1) 유가증권의 전자화 방식어음을 포함하여 유가증권을 전자화하는 방식에는 전자등록방식과 전자증권방식이 있다.ⅰ) 전자등록방식전자등록방식이란 유가증권이 발행된다면 그에 표창될 권리내용을 소정의 등록기관에 등록해 놓고 이 등록부의 기재에 의해 권리를 공시하고 그 기재변경에 의해 권리의 양도, 담보설정을 공시하는 방식이다. 따라서 전자등록방식에 의할 때에는 등록기관이 관리하는 등록부의 기재가 권리의 근원이 되고 권리가 폐쇄된 소재에 의해 독자적으로 표창되는 것이 아니므로 이미 유가증권으로서의 성격은 가질 수 없다.ⅱ) 전자증권방식전자증권방식이란 유가증권 그 자체를 전자적으로 표시하는 것이다. 종이라는 형태로 존재하지 않을 뿐 유가증권이 표창하는 권리가 역시 소정의 요식적인 방식에 따라 전자적으로 표현되고 양도나 담보설정시에도 그 전자적인 유가증권의 이전을 수반하는 것이다. 전자화된 문서가 타인에게 이전되는 경우에는 기본적으로 복사기능에 의존하므로 전자문서가 종이문서처럼 양수인에게 배타적으로 귀속하는 것이 아니라 양도인에게도 동일한 전자문서가 잔류한다.2) 우리나라에서 사용되는 전자어음의 종류방식과 더불어 현재 우리나라에서 현재 우리나라에서 사용되는 전자어음에는 크게 3가지의 종류가 있다. 기업구매전용카드, 전자방식 외상매출채권담보대출, 기업구매자금대출이 그것이다. 이것은 용도에 따라 전자어음의 종류를 나눈 것이다.3) 전자어음법의 입장전자어음법 제5조가 전자어음을 발행할 때에는 전자어음을 전자어음관리기관에 등록하도록 규정하고 있는 것을 전자등록방식으로 이해하고 제6조 이하에서 전자어음의 발행·배서가 전자어음의 송수신에 의해 이루어지도록 규정하고 있는 것은 전자증권방식으로 이해하여 전자어음법이 두 방식을 혼합하고 있다고 설명하는 견해도 있다.( 정경영 전자어음제도의 법률적 문제 ) 그러나 전자어음을 전자어음관리기관에 등록하라고 함은 전자어음거래의 안정성을 위해 기관의 관리하에 두려는 것에 불과하고 전자어음의 방식을 정하려고 한 것은 아닌 것으로 생각된다.4. 일반어음과의 차이점현재 법무부에서는 현행 종이어음과 전자어음의 비교하면서 위변조, 비용, 거래투명성, 어음부도를 들고 있다.1) 위변조종이어음은 위조사건이 다발한다. 특히 최근 위조기술의 발달로 대규모 위조 사범이 기승을 부리고 있다. 전자어음의 경우 위변조가 원천불가하고 해킹방지 안전장치를 함으로써 어음거래의 안정성을 확보할 수 있다.2) 비용종이어음의 경우 어음용지를 은행에서 교부받아사용하기 때문에 작성, 유통, 보관하는 비용발생이 많이 들고 은행은 은행대로 어음교환 및 보관에 부담을 안게 된다. 전자어음의 경우 관리기관의 전자어음 시스템 내에서만 생성 유통 지급완료 되므로 따로 작성·보관할 필요가 없다. 이것은 물류비용의 획기적 절감으로 생산성향상으로 이어지게 된다.3) 거래 투명성종이어음의 경우 유령 배서·백지어음 등으로 조세포탈 및 금융실명제를 회피한다. 그러나 전자어음의 경우 모든 거래가 실명으로 실시간으로 이루어지기 때문에 차명으로 거래하는 것을 막을 수 있으며 거래기록이 관리기관 주전산망에 일정기간 보존되기 때문에 조세를 거둘 때 근거자료로 사용할 수 있다. 이렇게 함으로써 거래 투명성의 제고로 국가 신인도를 향상시킬 수 있다.4) 어음부도종이어음의 경우 결제할 능력없이 발행한 어음의 연쇄부도로 선의의 피해자가 발생할 수 있다. 그러나 전자어음의 경우 관리기관이 발행인의 결제능력에 따라 발행한도를 부여하기 때문에 신뢰할 수 있는 결제수단으로 경제활성화에 기여한다.

법학| 2006.12.27| 6페이지| 1,000원| 조회(2,132)

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