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[경제법] 특허권과 독점규제법

특허권과 독점규제법1. 서특허제도는 일정한 사람에게 독점적 권리를 부여하는 제도임에 반해 독점규제법1)은 경쟁을 제한하는 독점을 규제하는 것을 그 목적으로 한다. 따라서 양자는 서로 충돌하는 면이 있는 것으로 보인다. 특허권의 행사 중 어디까지가 정당한 권리의 행사이며 어디부터 독점규제법에 위배되는 행위인지를 판단하는 것이 중요한 문제이다. 특허권의 행사에 대하여 독점규제법 위반을 쉽게 인정하지 않았던 미국법원은 최근에 이러한 종래 입장을 변경하는 판결을 내렸다. 판결에 대한 간략한 재검토를 통해 독점규제법 인정 근거가 되었던 이론들을 비교해보고 법원이 인정하고 있는 PTO에 대한 사기 행위의 개념을 이해해보고자 한다.또한 우리나라의 특허법과 독점규제법의 관계를 살펴보고, 독점규제법이 두고 있는 제59조를 중심으로 양 법의 조화와 균형 있는 적용을 모색해보고자 한다.2. 특허권 실행을 독점규제법 위반으로 본 판례(미국)(1) 사건의 개요NP는 특허권자인 Branemark와 독점적 실시권 계약을 체결한 후 3I에 대하여 특허침해를 이유로 소를 제기하였다. 3I는 NP가 특허권이 무효이고 실시할 수 없음을 알면서 이를 행사하려고 했기 때문에 독점규제법을 위반하였다고 하며 반소를 제기하였다. 3I의 주장에 의하면, 발명자가 PTO에 대하여 (특허 받으려는 대상을 이미 기술하고 있는) 1977년 책의 존재를 의도적으로 밝히지 않았기 때문에 본 특허가 실시될 수 없을 것이라는 사실을 소제기시에 NP는 알고 있었다고 한다. 법원은 ①특허가 무효임을 이유로 특허침해는 문제될 수 없다고 판단하였으며 ②NP의 행위가 독점규제법을 위반하였다고 판단하였다. 이러한 법원의 판단은 특허권의 획득과 행사에 있어서 독점규제법 위반을 주장하기가 어려웠던 종래의 태도를 변경한 것이라는 점에서 그 의미를 찾을 수 있다.(2) 독점규제법 위반의 근거 이론1) 판례는 독점규제법 위반을 주장하기 위해서는 우선 다음 중 하나를 입증하여야 한다고 한다.①주장되고 있는 특허가 의도적인 사기에 의해, 예이 사건에서 법원은 ⅰ)특허청으로부터 특허를 받은 Branemark가 사기에 의해 이를 획득하였고 ⅱ)NP는 이런 사실을 알면서 소를 제기하였다고 하여 첫 번째 경우에 해당한다고 보아 독점규제법 위반이라고 판단하였다.2) 양 이론의 비교독점규제법 위반행위는 많은 경우에 위 두 이론에 모두 해당될 것이다. 그러나 각 이론은 독점규제법 위반에 대한 근거를 선택적으로 제공한다. 따라서 양자를 비교하여 그 차이를 살펴보고자 한다.①우선 그 요건이 되는 행위를 보면 첫 번째 이론은 특허취득의 경우이다. 따라서 특허가 의도적인 사기로 획득된 것을 알고 있는 경우에는 이를 행사하는 모든 행위, 즉 소 제기를 포함한 모든 행위가 독점규제법 위반이 된다. 반면에 두 번째 이론은 소 제기행위에 제한된다. 합리적인 당사자라면 승소하리라고 기대할 수 없는 경우에 경쟁자의 사업관계를 직접적으로 방해하려는 의도에서 소를 제기한 것이 여기에 해당한다. 따라서 문제가 된 특허가 어떻게 획득된 것인지는 이 경우에 중요하지 않고 정당하게 획득된 특허라도 그 행사방법에 의해 독점규제법위반이 되는 것이다.②독점규제법 위반의 주체는 양자 모두 특허권 행사자가 된다. 그런데 첫 번째 경우에는 사기에 의해 특허권을 획득한 자와 이를 행사하는 자가 다를 수 있다. 이 사건이 여기에 해당하며 이 때에는 행사자가 행사시에 이 사실을 알고 있어야 한다. 이 사건에서 특허권 행사자 NP는 행사시, 즉 소 제기시에 본 특허가 Branemark의 사기로 획득되었음을 알고 있었다.③이상을 살펴 볼 때, 사기로 특허를 획득하고 이를 행사하는 경우에는 그 행사방법이 소 제기가 아니면 첫 번째 이론을 충족시키지만 두 번째 이론에는 해당하지 않는다. 정당하게 획득된 특허라도 특허권자가 승소할 것이라고 기대하지 않으면서 단지 경쟁자를 방해할 목적으로 소를 제기하면 이런 행위는 두 번째 이론에 의해 독점규제법 위반이 되지만 첫 번째 이론을 충족시키지는 않는다. 특허 발명의 보호범위에 해당하지 않는 사항에 대하여 악의의 특허권 알면서 침해를 이유로 하는 소를 제기하는 본 사건과 같은 경우에는 비록 법원이 판단하지는 않았으나 당연히 두 번째 경우에도 해당하게 된다고 여겨진다.3) 독점규제법 위반 판단의 요건인 사기(fraud)법원이 내리고 있는 독점규제법 위반 판단과 관련하여 또 하나 의문을 제기할 수 있는 것이 사기에 대한 것이다. 앞에서 살펴보았듯이 독점규제법 위반의 요건 중 하나로 법원은 특허 획득이 '사기'에 의할 것을 요구한다. 법원의 판단과 같이 Branemark가 특허 출원시 자신이 쓴 책의 존재에 대하여 숨긴 것을 사기라고까지 볼 수 있는지를 살펴보기 위해서 법원의 입장을 정리해 보고자 한다.법원은 '불공정한 행위'와 '사기'을 구별하여 '사기'은 '불공정한 행위'에 비해 위반의 정도가 강하며 그 자체만으로도 소를 제기할 근거가 될 정도로 비난받을 만한 행위유형이라고 한다. 이처럼 강한 제재가 가해지기 때문에 사기라고 판단하기 위해서는 다음과 같은 요건이 필요하다고 한다.①중요한 사실에 대한 제시 ②본 제시의 허위성 ③기만의 의도 또는 적어도 그러한 의도와 동일하게 평가될 정도의 결과에 대한 부주의한 심리상태 ④허위제시에 기한 피사기자의 행위⑤피사기자에의 손해발생법원이 판단한 바에 따르면 1977년 책은 사기의 요건이 될 수 있을 정도로 중요한 사실이라고 한다. 이 책에 기술된 내용에 따를 때 특허의 대상이 된 미세구멍의 크기를 계산해 내는 것이 어렵지 않으므로 심사관이 이 책에 대하여 알았더라면 특허를 부여하지 않았을 것이기 때문이다. 출원자가 이런 사실을 알면서 이 책에 대한 언급을 삭제한 것으로부터 PTO를 사기하려는 의도가 있었다고 추정할 수 있다고 판단하였다. 사기에 대해 법원이 취하고 있는 견해에 비추어 볼 때, PTO를 속이려는 의도로 특허권 획득에 있어 중요한 요소인 책의 존재에 대하여 허위의 의사표시를 한 것을 사기라고 판단하는 데에는 별 무리가 없을 것으로 보인다.4)3. 우리나라 독점규제법과 특허법의 관계(1) 우리나라 독점규제법은 시장지배적지위의 ) 즉 경쟁을 조장함으로서 자원의 효율적 분배를 도모하고 가격인하를 유도하여 소비자의 이익을 증가시키기 위한 법이다. 반면에 특허권은 특허 받은 기술적 발명을 독점적으로 이용할 수 있는 권리이다.6) 따라서 양자는 충돌할 가능성이 있는 것으로 보인다. 그러나 특허제도는 특허권자에게 보상을 지급함으로써 발명을 장려하고, 연구·개발에 대한 투자를 장려하고, 특허발명의 공개를 장려하고, 발명을 통해 경쟁을 촉진시키고, 나아가서 산업발전에 이바지하는 것을 그 목적으로 하고 있다.7) 따라서 독점규제법과 특허법은 궁극적으로 자유로운 경쟁을 촉진시킨다는 점에 있어서 공통점을 지닌다.이에 따라 특허권이라는 배타적 독점권은 산업기술의 발전이라고 하는 목적에 부합되게 이용되어야 하며, 그것을 일탈하여 이용된 경우에는 더 이상 권리의 행사로 인정되지 않는다. 또한 독점규제법에 위반하는 경우에는 당연히 동법의 적용을 받게 된다. 이와 같이 특허권과 독점규제법이 충돌하는 경우를 해결하기 위해 독점규제법은 제59조에서 '이 법의 규정은...특허법...에 의한 권리의 행사라고 인정되는 행위에 대하여는 적용하지 아니한다'고 규정하고 있다.8)이처럼 독점규제법의 적용제외에 관한 독점규제법 제59조는 그 적용제외의 범위를 특허권의 '정당한 행사'로 인정되는 경우로 제한하고는 있지만 그 구체적인 범위에 대해서는 아무런 해답을 주고 있지 않다. 따라서 특허권의 정당한 행사의 범위를 어떻게 설정할 것인가 하는 것이 문제가 된다.9)(2) '정당한 행사'의 범위독점규제법 제59조에 기술된 바와 같이 '권리의 행사라고 인정되는 행위에 대하여는 동법을 적용하지 않는다'는 원칙은 미국에서는 이미 판례에 의하여 확립되어 있다. 이런 취지의 규정은 1957년 독일의 '경쟁제한방지법' 제20조, 1956년 영국의 '제한적 거래관행법' 제8조, 1962년 EEC 조약 85조와 86조에 관한 제1시행규칙 제4조 제2항 2호 b 및 그 신고에 관하여는 특허실시계약에 관한 지침 등에서도 발견된다. 이들 법규 중에는한과 권리자인 지위를 이용한 비본래적 행사, 즉 일반계약상의 제한을 구별하여 규정하고 있다. 전자는 직접적으로는 독점규제법상의 문제를 야기하지 않고 권리남용의 법리를 개입시켜야 비로소 독점규제법의 위반여부를 판단할 수 있다. 반면에 후자는 직접 독점규제법을 적용하여 판단할 수 있다.10)일본의 경우에도 특허권으로부터 발생하는 제한을 권리의 본래적 행사에 의한 것과 비본래적 행사에 의한 것으로 나누고, 비본래적 행사일 경우에는 일본독점금지법의 적용대상이 된다고 보았다. 즉 특허권의 본래적 행사에 의한 제한에 대하여는 독점금지법이 적용되지 않으며 권리남용의 법리에 의하여 판단하지만, 일반계약상의 제한인 비본래적 행사에 의한 제한에 대하여는 일본독점금지법이 적용된다고 하였다. 그러나 1980년대에 들어와서 특허권의 행사에 전면적으로 독점금지법의 적용을 인정하는 것이 통설이 되었다. 따라서 경쟁에 어떠한 영향을 미치는가를 판단하여야 한다고 보아 상품시장, 기술거래에 대한 경제적 효과, 연구개발활동에 대한 경제적 효과를 분석하여 일정한 거래분야에 있어서 경쟁을 실질적으로 제한하거나 공정한 경쟁을 저해할 우려가 있는지를 판단하여야 한다고 한다.11)특허권의 행사를 본래적 행사와 비본래적 행사로 구분하는 것은 이론적으로는 차이가 있으나, 독점규제법상 특허권의 정당한 행사인지 여부를 가리는 결론에 있어서는 차이가 없다. 권리의 정당한 행사인지 판단은 구체적 사건에 있어서 당해 제한이 그 시장에 어떠한 영향을 미치는지에 따라 결정되어야 할 것이다.(3) 독점규제법의 적용앞에서 살펴본 사건과 관련하여 특허권의 취득, 행사에 있어서 나타나는 독점규제법상 문제를 검토하고자 한다.1)특허권의 취득특허권의 취득에 관하여는 특허법상 스스로 발명하여 원시적으로 취득하는 경우(특허법 제33조), 타인이 가지고 있는 특허를 받을 수 있는 권리를 이전 받아 특허를 취득하는 경우(동법 제37조), 타인이 소유한 특허권을 승계하여 특허를 취득하는 경우(동법 제38조) 등 3가지 형태가 있다. 이와12)

법학| 2004.12.08| 5페이지| 1,000원| 조회(872)

독점규제법, 특허권, 특허권과 독점규제법

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[정치학] 냉정초기 미국의 대소봉쇄 전략에 대한 고찰 평가C아쉬워요

冷戰初期美國의對蘇封鎖戰略에 대한 考察(1945 ～1950)目次序論本論1. 冷戰의 起源과 槪念2. 戰後世界秩序의 變動1)유럽에서의 封鎖政策背景2)아시아에서의 封鎖政策背景3. 美國의 對蘇封鎖戰略1)Kennan의 封鎖政策2)트루만독트린과 封鎖政策3)마샬플랜(Marshall Plan) 과 封鎖政策4)北大西洋條約機構(NATO)5)NSC - 684. 封鎖政策의 實現과 그 結果結論序論1945년 5월 초 히틀러(Adolf Hitler)의 독일이 聯合國에 굴복하자, 戰爭을 승리로 이끄는데 決定的인 역할을 한 미국과 소련에서는 평화에 대한 기쁨이 흘러넘쳤을 뿐만 아니라 심지어 兩國間의 동재애까지 나타났다. 트루먼은 나치 독일 심장부에서의 美軍과 蘇聯軍의 '랑데뷔'를 가능하게 한 두나라 간의 協力關係를 찬양했으며, 열광한 모스크바의 군중들은 소련 주재 미국 대사관 앞에서 환호했고 대사관의 발코니에는 성조기가 휘날리고 있었다.그러나 兩國關係의 이러한 밝은 모습의 이면에는 불안한 對立 내지는 상호의심이 깊이 뿌리박혀 있었다. 즉, 유럽 전쟁을 승리로 끝낸 그날에도 美?蘇 관계는 승리의 합창 속에 상호 대립의 불협화음이 섞여 있는 兩面的인 성격을 지니고 있었다. 그리고 시간이 흐를수록 兩國關係에서는 協力과 造化의 경향보다는 對立과 不信의 경향이 강화되어, 終戰 후에는 마침내 양국 및 그들의 同盟國들이 동?서방진영으로 나뉘어 첨예하게 對立하는 冷戰體制가 형성되었다.이렇게 美?蘇 관계는 1945년 3～4월 이후 점차 惡化되어 갔고, 해가 바뀌어 1946년이 되면서 더욱 급격히 나빠졌다. 양측은 1945년 가을부터 1947년 초까지 외무장관 회담을 통해 間歇的으로 生産的인 협상을 이루어내기도 했다. 그러나 트루먼은 특히 1946년 3월 있은 처칠의 유명한 ‘철의 장막’연설 이후 강경한 반(反)소련 정책을 추구하고자 했다. 이후 미국의 對外政策은 對蘇封鎖政策을 주된 방향으로 나가게 된다.冷戰(Cold War)이라는 말은 원래 제 2차 세계대전 이후 유럽에서의 미국과 소련간戰線이 “蘇聯政策의 道具”라고 간주 했다. 한마디로 미국이 트루먼 독트린을 발표할 당시에 그리스의 상황은 2차대전으로 황폐해진 데다가 정부의 부패와 비능률, 그리고 內亂에 시달리고 있었으며 영국은 더 이상 그리스 정부를 支援할 수 없는 상황이었다.이에 비해 터키의 경제상황은 훨씬 양호한 편이지만 주목의 대상이 된 이유는 주로 보스포러스-다다넬즈해협을 둘러싼 戰略的 이유 때문이었다. 이 海峽의 통제권을 장악하는 것은 제정러시아의 오랜 숙원이었으며 전후에도 소련은 이 노력을 포기하지 않고 터키에 대한 압력을 늦추지 않고 있었다. 미국 국무성은 사태의 중요성을 인식하여 터키는 “소련의 정치적, 군사적 영향력이 효과적으로 동지중해와 중동으로 흘러나가는 병마개와 같다.6)”라고 지적하고 소련이 다다넬즈 海峽을 통해서 터키를 소련에 복속시키려고 한다고 생각했다. 그리하여 미국의 투루먼 정부는 소련의 요구를 거부해야만하는 상황이었다.이와 같은 상황하에서 미국은 그리스, 터키에 4억 달러의 군사, 經濟援助를 제공하게 되었고 이외에 군사 및 민간인 전문가들을 고문으로 파견하도록 하는 등 미국이 동지중해 구역의 共産化擴散을 방지하고자 각종 군사, 경제 원조를 단행하여 이것이 미국의 봉쇄정책의 효과적인 수단이었음을 立證했고 이를 계기로 미국은 그리스, 터키에 국한하지 않고 보다 광범위한 세계적 규모의 共産主義擴散의 沮止라는 책임을 받게 되어 결국 封鎖政策의 현실적인 배경을 이루게 되었다.(2)베를린 封鎖베를린은 미국의 마셜플랜에 대한 소련의 보복조치가 시험되는 가장 중요한 장소로 여겨졌으며 결국 美,蘇間의 緊張의 중심지가 되었다.1948년 4월 소련은 베를린과 서부독일 간의 교통에 干涉하기 시작했으며 서방 측이 서부독일정부를 세우려는 계획을 했기 때문에 베를린 관리에 대한 법적 관리를 상실했다고 선언했다. 그리하여 베를린에 대한 封鎖措置는 점차로 강화되었다.1948년 6월에 이르러 베를린 위기는 갑자기 고조되었다. 소련은 서방측의 화폐개혁조치가 독일의 새로운 부활의 징조로 보어 영국이 들어가고 중국이 强大國權에 들어갔더라면 국제정치는 좀 달라졌을지도 몰랐다. 영국이 强大國權에서 脫落하고 중국 역시 소련의 衛星國과 같은 희미한 국제지위를 갖게 됨에 따라 국제사회 전체를 둘로 나눠갖게 된 젊은 국가들인 미국과 소련은 이들이 마지막 남은 권력자들이라는 것을 깨닫게 되었을 때 지구의 이곳 저곳에서 힘을 휘둘러보기 시작했다.미국의 입장에서 보면 먼저 勢力膨脹 주의를 지향한 것은 소련이었다.2차대전이 끝나자마자 그리스와 터키에서는 공산주의세력이 정부전복을 기도하면서 도시 게릴라전쟁을 벌이고 있었고 소련군이 진주해 있는 폴란드, 체코슬로바키아의 동유럽 국가들에서는 이미 蘇聯衛星政府가 들어서기 시작했다. 더군다나 윈스턴 처칠(Winston Churchill)이 말한 것 처럼 ‘철의 장막’을 드리우고 있어 무슨 陰謀를 어떻게 꾸미고 있는지 알수 없어 불안은 더 크지 않을 수 없었다. 1946년 2월 스탈린은 만일의 경우를 대비하여 소련은 국방증강을 해야 한다면서 거대한 국방증강계획을 발표했다.이런 상황아래서 미군은 1946년 2월 駐蘇聯대사관에 소련의 현황과 向後 정세를 분석해 보내라는 훈령을 내렸고 이 훈령을 받아 당시 주소련 대사이던 조지 케난(George Kennan)이 뒤에 ‘長文의 電文’(Long Telegram)으로 알려진 소련정세분석서를 2월말 보내게 되었다. 이 글은 이듬해인 1947년 7월 X라는 익명으로 Foreign Affairs지에 ‘소련 국가행위의 근원(The Sources of Soviet Conduct)’라는 제목의 글로 게재되어 유명하게 되었지만 이 글은 결국 戰後 미국의 對外政策의 근간을 형성하게된 封鎖政策이라는 기본골격을 樹立하는 역할을 하게 되었다.케넌은 이 글에서 두가지 측면에서 소련을 분석했다.첫째, 소련이 1917년 共産主義 혁명을 일으킨 이래 마르크스이론에 따라 資本主義는 빈익빈 부익부의 원천에 따라 외부의 간섭 없이도 언젠가는 반드시 파괴된다는 이론은 전개해오는 과정에서 파생하고 있는 있는 역사적 배경을다. 미국은 아테네政部의 가혹한 統治와 영국.그리스간의 긴밀한 同盟關係에 불안감을 느끼고 있었지만 미국에 友好的인 政府는 左翼, 혹은 共産主義政府보다는 낫다고 생각했다. 특히 미국은 全國解放戰線(EAM)이 "소련 정책의 도구"라고 생각했다. 한마디로 미국이 트루만독트린을 발표할 당시 그리스는 제 2차 세계대전으로 황폐해진데다가 정부의 부패와 비능률, 그리고 內亂에 시달리고 있었으며 영국은 더이상 그리스政部를 지원할 수 없는 상황에 있었다.트루만의 제안은 비록 그 범위가 너무 광범위하여 미국이 共産主義의 팽창을 막기 위하여 끝없는 노력을 경주하게 되었다는 비판을 받기도 하였지만 미국에서 전반적으로 好意的인 反應을 얻었다. 論議에서도 트루만은 반덴버그上院議員의 "超黨的外交政策(bipartisan foreign policy)"의 지지를 받았다. 트루만독트린은 트루만行政部의 외교정책의 가장 중요한 성과로서 트루만의 정책중 가장 인기가 있었던 조치중의 하나였다. 會議는 트루만의 그리스, 터키援助案을 4월 22일 上院에서 67표 對 23표로 통과시키고 5월 15일에는 下院도 이를 통과시켜 트루만은 5월 22일 이 법안에 서명했다. 이 법안은 터키에 1억 달러의 軍事援助, 그리고 그리스에 3억 달러의 經濟, 軍事援助를 제공하는 외에 대통령이 軍事 및 民間人專門家들을 그리스와 터기政部의 顧問으로 파견할 수 있도록 했다. 이렇게 하여 시작된 미국의 援助는 東地中海地域에서 "封鎖政策"의 효과적인 수단이었음을 입증했다. 그뒤 트루만行政部는 그리스, 터키에 국한하지 않고 보다 광범위한 세계적 규모의 共産主義膨脹의 沮止라는 책임을 맡게 되었다.그러나 그리스의 反亂勢力인 全國解放戰線은 비록 共産主義者들이 이끌고 있었지만 소련과는 거의 유대관계를 갖고 있지 않았다. 스탈린은 1944년 모스크바에서 이루어진 세력권협정을 준수하여 그리스문제에 개입하지 않았다. 사실 스탈린은 그리스의 共産主義自들을 싫어했는데 그 이유는 그들이 民族主義者이며 그들을 돕는 독자적인 共産主義者인 유고슬라비아의일과 루르의 중공업을 이용하려는 것"이라고 마샬플랜을 비난했다. 소련은 미국이 이제 마샬플랜을 통하여 동부유럽에서의 소련의 패권에 도전하기 시작했다고 보았다.비신스키는 "이제 분명한 것은 마샬플랜은 본질적으로 트루만독트린이 단지 戰後유럽의 상황에 적응하기 위하여 변형된 데 불과하다는 것이다. 마샬플랜을 통하여 미국은 영국, 프랑스의 협조를 얻어 유럽諸國과 대결하고 있으며 이들 국가들을 직접적으로 미국의 獨占資本의 利益에 종속시키려고 하고 있다"고 마샬플랜을 성토했다. 소련共産黨의 이론가인 즈다노프(Andrei Zhdanov))는 마샬플랜을 새로운 시장을 얻으려는 美國資本主義勢力의 불가피한 필요성의 결과로서 보았으며 마샬플랜으로 "미국은 새로이 탐욕적이고 팽창주의적인 정책을 선언했다"고 비난했다.마샬플랜을 동부유럽국가를 "해방"시키려는 미국의 "侵略計劃"으로 해석한 소련은 철저한 대항 수단으로 맞섰다. 1947년 9월 소련은 바르샤바에서 9개국 동부유럽국가의 會議를 개최하여 이들 국가들은 "美國帝國主義"의 "侵略計劃"을 패배시키기 위하여 가능한 모든 것을 하기로 결의하였다. 그 결과 소련은 鐵의 帳幕뒤의 국가들의 經濟的統合을 위한 계획을 추진하여 동부유럽국가 에서의 土地改革, 産業의 國有化등이 가속화되었다. 한편 프랑스와 이탈리아에서는 이들 국가가 마샬플랜의 經濟援助를 수락하는 것을 저지할 목적으로 共産黨이 使嗾하는 罷業이 발생하기도 했다. 1947년 10월에는 1943년 해체된 코민테른을 再建하여 새로이 코민포름(Cominform ; 共産黨情報局)이 창설되었다. 이것은 공산권내부의 單一的인 統一體를 수립하고 세계의 共産黨들을 소련共産黨의 지도하에 묶어서 재조직하려는 것이었다. 1947년 11월의 런던外相會談에서는 마샬플랜에 대한 代案으로서 "몰로토프플랜"이 제시되었다. 몰로토프는 소련이 서유럽과의 정상적인 무역을 통해서 유럽의 경제적인 욕구를 충족시켜줄 수 있다고 선언했다. 그러므로 그는 유럽이 미국의 經濟的援助에 의존하지 않고도, 그리고 自國의 主權에 12)

사회과학| 2004.10.31| 24페이지| 무료| 조회(700)

냉전, 미국의 대소봉쇄 전략, 트루만독트린

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[상법] 1994.3.28. 93마1916 임시주주총회소집허가

1994.3.28. 93마1916 임시주주총회소집허가[원심결정] 부산고등법원 1993.11.4. 자 93라 16 결정[판시사항]01. 주금을 가장납입한 주주를 차명주주와 동일시할 것인지 여부[판결요지]01. 회사를 설립함에 있어 일시적인 차입금을 가지고 주금납입의 형식을 취하여 회사설립절차를 마친 후 곧 그 납입금을 인출하여 차입금을 변제하는 이른바 주금의 가장납입의 경우에도 주금납입의 효력을 부인할 수는 없는 것이므로, 설사 주주가 주금을 가장납입 하였다 하더라도 그 주주를 실질상의 주식인수인에게 명의만을 빌려 준 차명주주와 동일시 할 수는 없다.[참조조문]상법 제295조 (발기설립의 경우의 납입과 현물출자의 이행)① 발기인이 회사의 설립시에 발행하는 주식의 총수를 인수한 때에는 지체없이 각주식에 대하여 그 인수가액의 전액을 납입하여야 한다. 이 경우 발기인은 납입을 맡을 은행 기타 금융기관과 납입장소를 지정하여야 한다.② 현물출자를 하는 발기인은 납입기일에 지체없이 출자의 목적인 재산을 인도하고 등기, 등록 기타 권리의 설정 또는 이전을 요할 경우에는 이에 관한 서류를 완비하여 교부하여야 한다.[참조판례] 84다카1823(1985. 1. 29.)[재항고인] 박문현 소송대리인 변호사 박우재[주문] 원심결정을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.[이유]재항고이유를 본다.원심결정이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 재항고인은 삼양유업이라는 상호로 기름판매업에 종사하면서 상대방회사가 1988. 3. 8. 설립되기 이전에 신청외 조선기와요업주식회사(이하 조선기와라고 한다)에 기름을 공급하여 왔는데, 조선기와가 부도가 남으로써 기름외상대금을 받지 못하고 있던 중 재항고인, 부산에서 기와벽돌대리점을 경영하면서 조선기와에 기와선금이 물려 있었던 신청외 임형택, 조선기와를 실질적으로 경영해 온 신청외 민병오의 동서인 신청외 이원방 등 3인은 각 금 20,000,000원씩 합계 60,000,000원을 투자 이를 매수대금의 일부로 지급하고 1987. 12. 31. 이미12. 31. 이미 법원의 경매에 의하여 중소기업은행으로 소유권이 넘어간 위 회사의 공장건물과 대지 및 기계를 위 은행으로부터 대금 2억7천만원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하고, 나머지 대금은 추후 5년 동안 10회에 걸쳐 이를 분할상환하기로 한 다음, 위 은행에 5년간의 선사용료로 금 1,920만원을 지급하고 위 공장건물과 기계, 기구 일체를 인도받아 이의 재가동에 들어가면서, 위 이원방, 임형택 등과 위 공장의 운영과 관리를 위한 회사를 설립하기로 하고 신청외 박일현, 오태정, 손용호, 정병욱 등을 명목상의 발기인으로 참여시켜 1988. 3. 8. 자본금 5,000만원(발행주식총수 5,000주, 1주당 금 10,000원)의 상대방회사를 설립하였으나, 다만 그 주금을 납입함에 있어서는 재항고인이 회사설립절차의 실무를 담당하였던 사법서사로 부터 금 5,000만원을 차용하여 위 발행주식총수에 대한 주금으로 그 납입취급은행에 납입하고 위 회사설립등기 후에 곧바로 위 은행으로부터 위 납입금액을 반환받아 위 사법서사에게 변제하는 방법으로 그 납입절차를 마친 사실이 인정된다.아울러 회사를 설립함에 있어 일시적인 차입금을 가지고 주금납입의 형식을 취하여 회사설립절차를 마친 후 곧 그 납입금을 인출하여 차입금을 변제하는 이른 바 주금의 가장납입의 경우에도 주금납입의 효력을 부인할 수는 없는 것이므로(당원 1985.1.29. 선고 84다카1823,1824 판결 참조), 설사 주주가 주금을 가장납입하였다 하더라도 그 주주를 실질상의 주식인수인에게 명의만을 빌려 준 차명주주와 동일시 할 수는 없다 할 것이다.그렇다면 원심으로서는 상대방회사의 설립시 그 기초가 된 실질재산은 무엇이고 그 주식을 실질적으로 인수한 사람은 누구인지를 좀 더 심리하여 위 확인서(을제6호증의1,2)상의 차명주주라는 문구가 과연 그 표현 그대로 진정한 의미의 차명주주임을 뜻하는 것인지 아니면 주금을 납입하지 아니하였다 하여 이와 같이 표현하게 된 것인지를 가린 다음 재항고인이 차명주주인지의 여부를 판양기와산업(주)”, 목적 “기와제조·판매 및 부대사업”, 발기인 위 박문현·이형택·이원방·정병욱과 신청외 박일현·오태정·손용호 등 7인, 자본금 5천만원, 발행주식총수 5천주, 1주의 액면금액 금 1만원으로 하는 회사를 설립하기로 하였다.그리하여 위 박문현은 회사설립의 실무를 수행하던 사법서사에게서 금 5천만원을 차용하여 위 발행주식의 납입금으로 납입하고 1988.3.8.에 회사설립등기를 필한 후, 바로 위 납입금을 인출하여 위 사법서사에게 위 차용금과 그에 대한 이자 및 회사설립사무의 대서료 기타 회사설립에 소요된 비용을 지급하였다.회사설립 당시 주주명부상으로는 위 박문현이 1,500주, 이원방이 1,000주, 박일현이 1,000주, 임형택이 750주, 오태정이 750주를 각각 보유하고 있었고, 또 임원으로는 대표이사 박일현, 이사 이원방, 임형택, 감사 박문현, 상무 정병욱 등이 각각 선임되어 취임하였으며, 그 후 1989.12.6.에 위 이원방이 대표이사로 취임하였다.그러나 위 대표이사 이원방이 회사를 독단적으로 경영하여, 1992.2.8.에 위 임형택이 이사직을 사임하고 그 보유주식을 위 박문현에게 양도하였고, 또 위 오태정도 그 보유주식을 위 박문현에게 양도하여, 위 박문현이 회사의 대주주로 되었다.위 박문현이 위 임형택과 오태정으로부터 주식을 양수하여 회사에 명의개서를 청구하였으나 회사가 명의개서를 해주지 아니하고, 또 위 이원방의 대표이사의 임기가 1992.12.5.자로 종료되었는데도 주주총회를 소집하지 아니하므로 위 박문현이 상법 제366조에 의하여 소수주주권자로서 회사(이사회)에 서면으로 임시주주총회의 소집을 청구하였고, 그래도 회사가 임시주주총회를 소집하지 아니하여 1993.2.에 관할 창원지방법원에 임시주주총회소집의 허가를 신청하였다.이에 대하여 피신청인인 “진양기와산업(주)”는 위 신청인인 박문현, 위 임형택, 정병욱, 박일현, 오태정, 손용호 등 6인이 1988.3.18.에 자기들이 주금을 납입하지 아니한 차명주주임을 확인서에 의하여 확발기인의 납입담보책임규정(상법 제321조 제2항))에 의하여 설립무효는 치유된다(통설).② 납입의 흠결이 현저한 경우 : 발기인이 납입담보책임을 진다는 견해와 설립무효의 사유가 된다는 견해의 대립이 있다. 이 경우에 발기인과 이사는 회사 또는 제3자에 대하여 손해배상책임을 지고(상법 제322조, 제399조, 제401조), 납입취급은행은 증명한 보관금액에 대하여는 납입의 부실 또는 그 금액의 반환에 관하여 제한이 있다는 이유로 회사에 대항하지 못한다(상법 제318조 제2항).이러한 통모가장납입의 경우에는 발기인 ? 이사 ? 감사뿐만 아니라 이와 관련되는 납입취급은행의 임직원이나 중개한 자도 형사제제를 받게 된다(상법 제628조).(2) 위장납입의 경우① 유효설(판례) : 소위 見金에 의한 주금납입의 경우에도 금원의 이동에 따른 현실의 납입이 있고 설령 납입의 가장수단으로 이용된 것이라도 이는 발기인의 주관적 의도의 문제이고 회사가 관여할 바 아니므로 이러한 발기인 내지 이사들의 내심적 사정에 의하여 회사의 설립이나 증자와 같은 집단적 절차의 일환을 이루는 주금납입의 효력을 좌우함은 타당하지 아니하다.② 무효설 : 이 방법에 의하여 회사를 설립하는 경우에는 설립후 차입금의 반환을 위하여 납입금의 전부 또는 대부분을 인출하면 회사의 자본충실을 해치게 되어 자본적 기초가 없는 회사가 거래계에 등장하게 되므로 매우 위험하고, 또한 실질적인 납입이 없으므로 그 납입은 무효이다.3) 대법원이 건의 가장납입의 신청인인 발기인이 사법서사(제3자)로부터 일시 금전을 차입하여 그 차입금으로 납입을 하고 회사의 성립 직후에 이를 인출하여 그 차입금을 변제한 것이므로, 전형적인 현금이다.이 건에 관한 대법원의 결정에서는 가장납입은 유효하므로(당원 1985.1.29. 선고, 84다카1823, 1824) 주주가 가장납입을 하였더라도 그 주주를 차명주주와 동일시 할 수는 없는 것이라고 하였다.2. 설립비용의 부담1) 의 의회사의 설립은 정관의 작성, 정관의 인증, 발기인의 주식인수, 주주 있다.① 한도내회사부담설 : 설립비용의 채무는 정관의 기재와 법원의 승인의 한도에서 성립 후의 회사에 귀속되어 발기인이 그 한도에서 제3자에 대한 지급채무를 면하나, 그 한도외의 채무는 발기인이 부담한다고 한다.학설은 발기인이 설립 중의 회사의 기관으로서 회사의 설립을 위하여 취득한 권리의무는 성립 후의 회사에 귀속되므로, 설립비용의 채무도 법정요건의 한도에서는 당연히 성립 후의 회사에 귀속되는 것이라고 보는 것이다.② 회사전액부담설 : 설립비용의 채무는 정관기재의 여부나 그 기재범위의 내외 또는 법원의 승인의 여부를 불문하고 항상 회사가 부담하나, 회사는 법정요건의 한도에서만 설립비용을 부담하므로 회사가 설립비용의 채무를 이행한 때에는 정관에 기재되지 아니한 금액이나 그 기재를 초과한 금액 또는 법원의 승인을 얻지 못한 금액에 대하여 회사가 발기인에게 구상할 수 있다고 한다.이 학설은 설립 중의 회사의 관념을 인정하고 발기인을 그 집행기관으로 보는 이상 설립비용을 생기게 한 행위는 회사의 설립을 위하여 필요한 행위로서 발기인의 권한에 속하므로 설립비용의 채무는 회사가 부담하여야 한다고 보는 것이다.③ 발기인부담설 : 설립비용의 채무는 회사성립의 전후를 불문하고 항상 발기인이 부담하며, 다만 발기인이 설립비용의 채무를 이행한 때에는 정관에 기재되고 법원·창립총회의 승인을 얻은 한도에서 회사에 대하여 구상할 수 있다고 한다.이 학설은 발기인의 권한은 법인인 회사의 형성·설립자체를 목적으로 하는 행위에 한하고 그 외의 행위는 비록 그것이 실질적으로 설립 중의 회사를 위하여 한 것이라도 회사에 귀속되는 것이 아니므로, 설립비용의 채무는 항상 발기인이 부담하는 것이라고 보는 것이다.한도내회사부담설에 의하면, 성립 후의 회사가 부담하는 채무의 범위가 정관의 기재나 법원·창립총회의 승인 등의 회사의 내부적 사정에 의하여 결정되므로 불합리하다. 그리고 회사전액부담설과 발기인부담설의 근본적인 차이는 설립 중의 회사의 기관으로서의 발기인의 권한의 범위를 어느 정도 인정하느냐.

법학| 2004.10.31| 10페이지| 1,000원| 조회(841)

가장납입, 견금, 93마1916

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[국제법] 간도영유권문제

Ⅰ. 序論1. 間島領有權問題의 槪要)間島領有權問題가 정식으로 제기된 것은 1883년인데, 이것은 1712년 설치된 소위 白頭山定界碑)상의 ‘土門’에 대한 해석에 관한 것이었다. 이 定界碑상의 土門江을 淸側은 豆滿?圖們?土門을 동일한 江이라고 주장하였고, 朝鮮側은 土門江은 豆滿江과 별개의 江으로 松花江의 支流라고 주장하였다. 이로써 그 사이의 間島地域, 즉 土門江의 동쪽과 豆滿江의 북쪽의 일정한 地域에 대한 領有權紛爭이 전개되었다.이 紛爭을 해결하기 위하여 양국은 1885년 乙酉勘界會談과 1887년 丁亥勘界會談을 가졌으나 淸側의 强壓的인 태도에도 불구하고 합의를 보지 못하였다. 이에 양국은 서로의 주장을 현실적으로 공고히 하기 위하여 間島地域과 그 住民들에 대하여 각종의 措置들을 경쟁적으로 취하였고, 그 과정에서 수차례의 충돌을 빚게 되었다.그러던 중 1905년 소위 韓日乙巳保護條約으로 日本은 大韓帝國의 外交權을 침탈해 갔다. 이를 근거로 大韓帝國을 代理한 日本은 1907년부터 1909년 사이에 淸과 間島領有權問題를 위하여 北京에서 會談을 진행하였다. 日本은 이 회담의 초기부터 間島가 朝鮮의 領土라고 주장하였으나 1909년 그들의 大陸侵略政策을 위하여 돌연 태도를 바꾸어 間島가 淸의 領土인 것으로 하는 소위 間島協約을 체결하였다.현재 中國은 이 淸日間島協約에 의하여 間島領有權紛爭이 종결된 것으로 보는 듯하다. 그러나 이 淸日間島協約은 無效인 條約이며, 따라서 間島領有權紛爭은 아직도 해결되지 않은 상태인 것이다.2. 領土問題의 槪念)(1) 領土의 本質領土란 國家가 國際法上의 制限이 없는 한 原則的으로 排他的支配를 할 수 있는 공간을 말한다. 이 領土에 대한 국가의 機能을 領土權 또는 領域權이라 하며, 그것은 領土를 자유로이 使用하고, 收益하고, 處分하는 영토 자체에 대한 領有權(dominium)과 領土內에서 자유로이 統治하는 對人的統治權(imperium)을 포함하는 槪念이다. 他國의 領土와의 限界를 國境이라 하며 국가의 機能은 國境내의 토지와 水域의 上約에 의하여 韓人은 淸의 領土내에 있어서 治外法權을 享有하였으나, 間島韓人은 淸의 法權에 服從시키고, 淸의 地方官의 裁判管轄에 從屬시킨다.다섯째, 韓人에 대한 納稅 및 기타의 行政處分을 淸의 官憲이 接受한 결과 땔감뿐만 아니라 舊來의 慣習상의 伐木을 禁止하고, 韓國으로부터 소금의 輸入도 禁止시킨다.여섯째, 兵器를 携帶한 자는 公文 또는 照會없이 國境을 넘을 수 없다.일곱째, 凶年이 든 경우에는 穀物의 輸出을 禁止할 수 있다.여덟째, 종래 無關稅였던 間島輸入品에 대하여 淸이 關稅를 賦課할 수 있다.이와 같이 間島領有權問題와 裁判管轄權問題 등의 근본문제를 日本이 淸에 양보함으로써 그 댓가로 滿洲協約을 체결하여 東三省六案의 前5案과 交換한 것이었다.2. 「淸日間島協約」의 效力(1) 乙巳保護條約과 관계에서의 間島協約의 無效①强迫에 의한 條約으로서 乙巳保護條約의 無效로 인한 間島協約의 無效間島協約이 大韓帝國과 淸간에 체결된 것이 아니라 淸과 日本간에 체결된 것은 전술한 바와 같이 1905년의 소위 乙巳保護條約에 의한 것이다. 즉 乙巳保護條約 제2조에서 “日本國政府는 韓國과 他國間에 現存하는 條約의 實行을 完全히하는 任에 當하고 韓國政府는 今後에 日本政府의 仲介에 由치 아니하고 國際的性質을 有하는 何等條約이나 又約束을 아니함을 約함”이라 하여 구체적으로 大韓帝國의 條約履行과 條約締結에 관한 日本의 介入權을 규정하였던 것이다. 따라서 日本이 大韓帝國의 外交權을 代行하도록 한 乙巳保護條約이 無效가 된다면 이를 근거로 日本이 大韓帝國을 대신하여 淸과 체결한 間島協約도 무효가 될 것이다.乙巳保護條約의 체결경위를 살펴보면 이는 國家代表에 대한 强迫에 의하여 체결된 條約에 해당한다. 즉 日本은 露日戰爭이 발발한지 2개월 후인 1904년 5월 그들의 閣議에서 이미 첫째, 적당한 時機가 도래할 때까지는 政治, 外交, 軍事상의 實權을 장악하고, 經濟상에 있어서는 더욱 日本의 利益의 發展을 도모한다고 하는 基本政策을 수립해 놓고 있었다. 그리고 露日戰爭을 승리하여 大韓帝國과 中國東 있어서는 形式상 日本이 아닌 大韓帝國이 條約當事國이 되어 調印되었어야 하는 것이다.둘째, 日本은 間島協約으로 그 동안 大韓帝國이 계속하여 주장하여 온 間島領有權을 淸에 넘겨주었는데 이것은 乙巳保護條約에 의한 保護權의 目的과 限界를 벗어난 것이므로 無效이다. 乙巳保護條約 제1조에서 大韓帝國의 ‘利益을 保護’한다고 한 것은 法의 健全한 常式이나 法의 一般原則에 의할 때 大韓帝國의 利益의 保存, 利用 또는 改良하는 것에 한할 뿐이며, 더군다나 大韓帝國의 領土를 處分하는 것은 포함되지 않는다는 것이다. 즉 전술한 바와 같이 日本은 保護關係에 內在하는 保護의 義務를 부담하므로 被保護國의 主權을 본질적으로 침해하는 행위를 할 수 없는 바 領土는 國家構成의 本質的要素이고, 따라서 領土의 處分은 國家의 主權에 관한 本質的인 사항이므로 保護關係에 있어서도 被保護國의 領土는 被保護國의 同意없이 保護國이 임의로 處分할 수 없는 것이다. 특히 중요한 것은 日本이 間島協約을 締結함에 있어서 이와 사실상 불가분의 일체를 이루는 滿洲協約을 締結함으로써 大韓帝國의 間島領有權을 自國의 滿洲에서의 利權과 交換하였다는 사실이다. 이것은 日本이 保護國으로서 한 행위가 아니라 自國의 利益을 위하여 제3국의 利益을 무단히 侵害한 행위로서 國際法상 不法?無效인 것이다.(2) 제2차 世界大戰의 戰後處理에 의한 間島協約의 無效제2차 세계대전을 마무리하는 과정에서 間島協約과 乙巳保護條約을 포함하여 日本이 大陸侵略政策을 수행하면서 체결한 모든 條約과 利權 및 特惠를 無效 또는 原狀回復토록 하는 많은 措置들이 취해졌다. 이러한 措置들로는 다음과 같은 것이 있다.1943년 12월 1일 美英中 3國에 의한 카이로宣言은 “日本으로 하여금...그리고 滿洲, 臺灣,澎湖諸島 등 日本이 中國으로부터 盜取한 모든 地域을 中國에 返還케 하는 것이(美英中) 3大聯合國의 目的이다”고 규정하였다. 이어 1945년 7월 26일 美英中 3國의 포츠담宣言은 제8항에서 “카이로宣言의 諸條項은 履行되어야 하며...”라고 규정하였다. 조선족자치주위원회의 공식문건 “주덕해 동지에게 들씌운 루명을 벗겨주며 그의 명예를 회복시켜 줄데 관한 중국공산당 연변조선족자치주위원회의 결정”을 통해서이다.홍위병의 문건은 주덕해가 국경실측탐사시 북한에 유리하게 획정하도록 사주했다는 것을 중요한 죄상으로 나열하고 있으며, 뒤의 당문건은 이 문제를 사실에 기초해서 반박하고 있는데 이 과정에서 국경선획정경위가 언급되어 있다는 것이다. 그런데 홍위병들이 말한 주덕해의 첫 번째 죄상이 천지분할을 절반씩 하기로 한 조약과 달리 북한이 54.5%, 중국이 46.5%를 차지하도록 했으며, 또 압록강쪽에서 백두산 정상을 오르려면 북한영토를 거치도록 공로마저 북한에 팔아 넘겼다는 것이다. 또한 두만강 하류 섬들의 영유권도 많이 양보를 했다는 것이다. 나중에 이런 사실들은 중국 중앙정부가 직접 주관한 것으로 주덕해와는 상관없는 것으로 밝혀졌지만 어떻든 당시 중국입장에서는 영토문제에서 대폭 양보를 한 것으로 인식한 것이 틀림없다. 그 때문인지 주은래의 외교활동을 소상하게 기록한 「주은래 연보 1949-1976」세 권에서도 주은래가 1962년 10월 11일-10월 13일에 평양을 방문하여 중국과 다른 나라의 국경문제를 김일성과 논의했다고 하면서 정작 북한과의 국경선조약체결에 대해서는 언급하지 않았다는 것이다.그러나 직접적으로 압록강과 두만강을 국경하천으로 한 조약은 체결된 바가 없는 것으로 알려져 있으며, 단지 이 두 강이 국경하천이라는 전제하에서 각종조약을 체결한 것으로부터 이를 확인할 수 있다.3. 北中國境線條約의 國際聯合에의 未登錄의 效力북한과 중국은 “북중국경선조약”을 국제연합사무국에 등록하지 않았다. 동 조약은 “국제연합헌장”상 등록을 요하는 조약)인지, 등록하지 아니한 경우에 중국이 이를 원용할 수 있는 것인지를 검토해 보기로 한다.(1) 北中國境線條約과 登錄의 適用範圍등록을 요하는 조약의 시간적 범위는 “국제연합헌장”이 효력을 발생한 이후의 조약이나 “국제연합헌장”은 1945년 10월 24일에 효력을 발생했고 “북중국경토의 범위를 헌법에서 정확히 명시하기는 어려울 것이나, 명시했을 때 그것이 국제법적으로 얼마만한 효력을 가질 수 있는 것인지 여부와 모든 나라들이 헌법을 바탕으로 하여 국가를 영위하고 국제질서를 유지하고 있는 것은 동일한 현상이겠지만 이러한 모든 나라들이 헌법에 영토의 범위를 명시하고 있지만은 아니한 것이 현실일 때, 우리 헌법이 영토에 관한 규정을 둔 것은 어떠한 목적을 가지고 이루어진 것인가에 대한 의문을 가질 수 있다. 헌법에 영토에 관한 규정을 설치하는 것은 다수국가가 결합하여 하나의 국가를 형성한 연방국가에서 특히 필요한 것이므로 우리나라의 경우에는 필요 없다는 견해가 있다. 그러나 대한민국 헌법은 결코 남한에만 시행되는 것이 아니고 우리나라의 고유의 영토전체에 시행되는 것이라는 명시하기 위하여 특히 제3조의 영토조항을 설치한 것이라고 설명되고 있다.일찍이 상해임시정부수립 당시부터 이미 영토조항이 명문화되어 있었으며 대한민국이라는 국호가 정식으로 제정되던 제정의회의 헌법 제정시에 여러 차례 심의를 거쳐 대한민국 영토의 범위를 놓고 많은 의견이 개진된 끝에 헌법조문에 삽입되었던 것이다.오늘날 일본의 독도영유권 주장문제가 표출되면서 영토에 대한 관심이 고조되어 가고 있고 현실적으로 우리의 통치범위에 미치지는 못하나 과거의 역사적 사실과 문헌적 근거를 바탕으로 오늘의 영토의 범위를 어디까지로 규정함이 가능하며, 또한 올바른 해석인가를 관찰해 보도록 한다. 이에 대한민국 헌법 제3조를 규정하게 된 경위와 내용과 이의 해석을 통하여 간도지역을 포함한 우리의 영토의 범위를 가늠해 보고자 한다.또한 대한민국과 중화인민공화국은 1992년 8월 25일 북경에서 “한중수교공동성명”을 발표하여 공식적이 외교관계를 수립했다. 한중수교는 동북아시아의 냉전체제의 종식을 예고하는 세계사적 의미를 지니고, 또한 한반도의 평화통일을 향한 마지막 외교적 장애를 제거하는 민족사적 의미를 지닌 것이다.그러나 한 ? 중간에 국제법상 정리되어야 할 중요한 몇 가지 과제가 있다. 그 중 빼놓이다.

법학| 2004.10.31| 19페이지| 1,000원| 조회(1,023)

간도, 간도협약, 간도영유권

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[형법] 기대가능성 평가B괜찮아요

目次Ⅰ. 판례소개Ⅱ. 판례검토1. 사실의 개요2. 사건의 경과Ⅲ. 쟁점1. 정당행위2. 기대가능성Ⅳ. 결론1. 대법원2. 사견Ⅴ. 참고문헌Ⅰ. 판례소개사건의 표시 : 형사 1988.02.23 87도2358 【판시사항】가. 피해자의 머리를 잡아 욕조의 물속으로 누르게 될 경우 질식현상 등에 대한 예견가능성의 유무나. 상관의 위법 내지 불법한 명령과 하관의 복종의무다. 상관명령에의 절대 복종이 불문률로 되어 있는 경우 위법명령에 따른 행위가 정당행위 내지 강요된 행위에 해당하는지 여부【판결요지】가. 양손을 뒤로 결박당하고 양발목 마저 결박 당한 피해자의 양쪽 팔, 다리, 머리 등을 밀어누름으로써 피해자의 얼굴을 욕조의 물속으로 강제로 찍어 누르는 가혹행위를 반복할 때에 욕조의 구조나 신체구조상 피해자의 목부분이 욕조의 턱에 눌릴 수 있고 더구나 물속으로 들어가지 않으려고 반사적으로 반항하는 피해자의 행동을 제압하기 위하여 강하게 피해자의 머리를 잡아 물속으로 누르게 될 경우에는 위 욕조의 턱에 피해자의 목부분이 눌려 질식현상 등의 치명적인 결과를 가져올수 있다는 것은 우리의 경험칙상 어렵지 않게 예견할 수 있다.나. 공무원이 그 직무를 수행함에 있어 상관은 하관에 대하여 범죄행위 등 위법한 행위를 하도록 명령할 직권이 없는 것이고 하관은 소속상관의 적법한 명령에 복종할 의무는 있으나 그 명령이 참고인으로 소환된 사람에게 가혹행위를 가하라는 등과 같이 명백한 위법 내지 불법한 명령인 때에는 이는 벌써 직무상의 지시명령이라 할 수 없으므로 이에 따라야 할 의무는 없다.다. 설령 대공수사단 직원은 상관의 명령에 절대복종하여야 한다는 것이 불문률로 되어 있다 할지라도 국민의 기본권인 신체의 자유를 침해하는 고문행위 등이 금지되어 있는 우리의 국법질서에 비추어 볼때 그와 같은 불문률이 있다는 것만으로는 고문치사와 같이 중대하고도 명백한 위법명령에 따른 행위가 정당한 행위에 해당하거나 강요된 행위로서 적법행위에 대한 기대가능성이 없는 경우에 해당하게 되는 것이라고는 볼 수그의 사선변호인 변호사 김성만, 피고인 강진규의 사선변호인 변호사 설동훈, 피고인 이정호, 국선변호인 변호사 이남진의위 피고인들에 대한 각 상고이유 제1점에 대하여,위 논지의 요지는, 피고인 조한경은 피해자를 구타한 사실이 없으며, 피해자를 사망에 이르게 한 제1심판시의 두번째의 고문행위는 피고인이 참고인으로 연행되어 온 하종문에 대한 수사기록을 가지러 제14호 신문실에 간 사이에부하직원들인 상 피고인들에 의하여 저질러졌다는 것이고, 피고인 강 진규는역시 피해자를 구타한 사실 및 피해자의 양손 또는 양발을 수건으로 결박한사실이 없으며 두번째의 고문행위시 자신이 욕조 물속에 들어가 한번 피해자의 머리를 욕조 물속으로 눌렀으나 물이 차거워서 곧 물 밖으로 나와 욕조의턱위에 서 있는 사이에 상피고인 황정웅, 같은 반금곤 같은 이정호 등이 피해자에 대한 고문행위를 수차 반복하는 과정에서 피해자가 경부압박으로 인하여질식사하게 되었다는 것이고, 피고인 이정호는 상피고인 조 한경의 지시에 따라 범행현장에서 떨어진 제14호 신문실에서 참고인 하종문을 감시하고 있었으며, 그후 범행현장인 제9호 신문실에 있을 때에는 고문행위가 거의 끝나 있어위 조한경의 지시에 따라 그곳 욕조 턱에 축 늘어져 있던 위 피해자의 다리를 잡아 침대로 옮겼을 뿐이라고 각 변소하면서, 위 각 변소사실을 뒷받침할 만한 증거가 있음에도 불구하고, 자기들의 책임이 무거워질 것을 두려워 하여책임전가에만 급급한 상피고인들의 상호 모순된 검찰에서의 진술 및 신빙성이 없는 제1심증인 하종문의 증언 등을 믿어, 위 피고인들의 변소를 받아 주지 아니한 채 제1심판시의 이 사건 범죄사실을 인정하였으니 이는 채증법칙을 위배하거나 심리미진으로 인하여 사실을 오인한 위법이 있다고 함에 있다.그러나 공판정에 현출된 증거로서 증거능력이 있는 이상 법원은 자유로운심증에 따라 그중 일부 증거를 믿고. 이에 배치되는 증거를 배척할 수 있다할 것인 바, 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거를 기록과대조하여 검토하여 볼 한 피해자의 양쪽팔, 다리, 머리 등을 그 판시와 같은 방법으로 밀어누름으로써 피해자의 얼굴을 욕조의 물속으로 강제로 찍어 누르는 가혹행위를 반복할 때에 욕조의 구조나 신체구조상 피해자의 목 부분이 욕조의 턱에 눌릴 수 있고, 더구나 물속으로 들어가지 않으려고 반사적으로 반항하는 피해자의 행동을 제압하기 위하여강하게 피해자의 머리를 잡아 물속으로 누르게 될 경우에는 위 욕조의 턱에 피해자의 목 부분이 눌려 질식현상 등의 치명적인 결과를 가져올 수 있다는 것은 우리의 경험칙상 어렵지 않게 예견할 수 있다할 것이고, 나아가 피고인들의 위와 같은 가혹행위 와 피해자의 사망과의 사이에는 상당인과관계가 있다할 것이므로 원심이 피고인들을 결과적 가중범인 위 법조 위반으로 의율한 조치는 정당하고 거기에 결과적 가중범에 있어서의 예견가능성 또는 인과 관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없으므로 이 점을 다투는 논지 또한 이유없다.3. 피고인들의 국선변호인 변호사 이남진, 피고인 황정웅의 사선변호인 변호사 변갑규, 피고인 반금곤 같은 이정호의 각 상고이유중 책임조각사유 주장에 대하여,피고인 강진규 같은 황정웅, 같은 반금곤 같은 이정호 등의 원판시 소위는상사인 상피고인 조한경의 명령에 따른 정당한 행위에 해당하거나 절대적 복종관계에 기한 강요된 행위이기 때문에 책임이 조각되어야 한다고 주장하나,공무원이 그 직무를 수행함에 있어 상관은 하관에 대하여 범죄행위 등 위법한행위를 하도록 명령할 직권이 없는 것이며, 또한 하관은 소속상관의 적법한명령에 복종할 의무는 있으나 그 명령이 참고인으로 소환된 사람에게 가혹 행위를 가하라는 등과 같이 명백한 위법 내지 불법한 명령인 때에는 이는 벌써직무상의 지시명령이라 할 수 없으므로 이에 따라야 할 의무는 없다 할 것이고(당원 1980.5.20 선고 80도306 판결 참조), 설령 치안본부 대공수사단직원은 상관의 명령에 절대복종하여야 한다는 것이 그 주장과 같이 불문률로 되어있다 할지라도, 국민의 기본권인 신체의 자유를 침해하는 고문 취지로 위 피고인들의 주장을 배척한 원심의 조처는 정당하고, 논지는 이유없다(위 당원 80도306 판결 참조).4. 피고인들과 피고인들의 각 변호인의 양형부당의 주장에 대하여,(가) 피고인 조 한경에 대하여,일건기록에 의하여 양형의 조건이 되는 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경,이 사건 범행의 동기, 범행에 있어서의 피고인의 지위 내지 역할, 수단과 결과, 범행후의 정황, 이 사건 범행이 국가와 사회에 끼친 영향, 위 피고인이이 사건 이전까지 대공수사업무를 수행함에 있어서 그 공로도 적지 아니하였던점 등의 정상을 참작하더라도 원심의 위 피고인에 대한 형이 무거워서 부당하다고는 인정되지 아니한다.(나) 나머지 피고인들에 대하여,피고인들에게 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이부당하다고 하는 것은 형사소송법 제383조의 규정에 의하여 적법한 상고이유가 되지 아니한다.5. 따라서 상고를 기각하고,상고후의 구금일수 중 각 일부를 피고인들에 대한 각 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.대법관 최재호(재판장) 정기승 김달식Ⅱ. 판례검토1. 사실의 개요박*철은 국가보안법위반사건에 대한 참고인 자격으로 치안본부 대공수사단에 연행되어 조사를 받게 되었다. 조사과정에서 대공수사단의 상관인 조*경은 부하들인 강*규, 황*웅, 반*곤, 이*호 등에게 고문을 통한 수사를 지시하였다. 이에 강*규 등은 박*철의 양손을 뒤로 결박하고 그의 얼굴을 목욕탕 욕조의 물속으로 강제로 찍어 누르는 가혹행위를 하였다. 이 과정에서 박*철은 욕조의 턱에 목 부분이 눌려 질식하게 되어 사망하고 말았다.2. 사건의 경과검사는 조*경 외 3인을 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률에 위반한 명목으로 기소하였다. 원심법원은 피고인들의 유죄를 인정하였다. 이에 불복한 피고인들은 자신들의 행위가 정당행위나 강요된 행위에 해당한다고 주장하여 상고하였다. 그러나 대법원은 피고인들의 상고를 기각하였다.Ⅲ. 쟁점1. 정당행위1) 의 의 (형법 20조)법령에 의한 책임조각설위법한 명령이 불법을 법으로 만들 수는 없고, 다만 절대적 구속력이 있어서 거역할 수 없는 경우에 기대불가능성에 의하여 책임조각이 가능하다는 견해이다(통설)② 구속력이 없는 위법명령에 복종한 행위 : 위법성, 책임이 조각되지 않는다.2. 기대가능성1) 의의기대가능성이란 행위자에게 적법행위를 기대할 수 있는 적법행위의 기대가능성을 뜻한다. 곧 행위자가 행위 당시에 처한 상황으로 보아 위법행위를 하지 않고 법에 따른 적법행위를 할 것으로 기대할 수 있는 가능성을 기대가능성이라고 한다.만일 행위자에게 적법행위를 기대할 수 없는 경우에는 행위자가 행위의 위법성을 인식하고 책임능력을 가지고 있다고 하더라도 형법상 책임을 추궁할 수 없게 된다. 다시 말하면 적법행위의 기대가능성이 없는 때에는 행위자의 책임은 조각되는 것이다. 이와 같이 적법행위를 기대할 수 없는 경우를 ‘기대불가능성’이라고 표현하며, 기대불가능성은 형법상 책임조각사유로 인정되고 있다.2) 체계적 지위(1) 고의 ? 과실의 구성요소설 - 책임요소로서의 고의 ? 과실의 구성요소로 보아 기대가능성이 없으면 고의 ? 과실이 없다고 보는 견해. 고의 ? 과실이 주관적 ? 내부적 정신세계에 속하는 문제임에 반하여 기대가능성은 이러한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 부수사정에 대한 외부적 ? 객관적 가치판단이므로 이를 고의 ? 과실에 포함시키는 것은 부당하다는 비판을 받는다.(2) 제3의 책임요소설 - 기대가능성을 책임능력, 책임조건과 병렬적 위치에 있는 독립된 책임요소로 보는 견해. 기대가능성은 일단 존재한다고 추정되는 상태에서 그것의 존재가 부정되는 경우에 비로소 책임이 조각되는 소극적 기능을 한다는 점을 간과하였다는 비판이 있다.(3) 책임조각사유설(多) - 책임능력과 책임조건이 있으면 원칙적으로 책임이 인정되고 기대가능성이 없는 때에 책임이 조각된다고 보는 견해3) 초법규적 책임 조각사유의 인정 여부실정법의 근거 없이도 기대불가능성을 이유로 한 책임조각 인정여부)(1) 적극설(통설) : 기대불가능성은

법학| 2004.10.31| 9페이지| 무료| 조회(840)

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