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[민사소송법] 판례로 본 신의칙의 적용형태

?신의칙의 적용형태1. 소송상태의 부당형성- 국내 재판적이 없는 상대에 소제기를 하려 할때 억지로 재산을 국내에 끌어들여 재판적을 만들어 놓고 소를 제기하는 재판적의 도취 ? 신의칙에 반하는 소제기- 억지로 주소 있는 자를 주소불명의 행방불명자인 것처럼 해 놓고 공시송달을 하게 하는 공시송달의 남용- 권리자가 소송에서 제3자로서 증인으로 나서기 위해 다른 사람에게 권리양도, 먼저 법이 정한 절차를 제대로 거치치 못하게 만든 자가 뒤에 이를 이용하여 절차를 제대로 거치지 아니하였음을 탓하는 것관련판례(90다카1158 : 주식양도인이 양수인에 대한 주권교부의무를 이행하지 아니하고 있는 상태를 이용하여 그 후의 주주총회결의의 부존재확인을 구할 수 있는지 여부)..가사 원고주장과 같이 위 각 총회결의가 부존재한다 하더라도 이는 원고가 이사직에서 해임당한 이후의 일이고 원고가 그 보유주식을 채권자들에게 양도하기로 한 이후의 문제일 뿐 아니라 그 주권을 양수인인 채권자를 거쳐 피고회사의 대표이사인 박병호 등에게 교부할 의무가 있는 원고가 그 의무를 이행하지 않고 도리어 그 의무불이행상태를 권리로 주장함을 전제로 하는 것으로 이는 신의성실의 원칙에 반하는 소권의 행사로서 부적법한 것이라고 판단하였다.(89다카678 : 편의치적을 위하여 설립된 회사의 선박소유권 주장과 신의칙)...국제해운사업에 종사하는 선박의 실제소유자는 그 선박의 선적국과의 사이에 생기는 재무, 노무, 금융 등 각 부분의 수준차를 이용하고 기타 사회제조건의 차이 및 행정상의 법규단속, 감독의 정도차이를 이용하여 자유롭게 해운기업을 경영하기 위한 방편으로 선박소유자가 소속된 국가 또는 실제 그 선박의 운항에 관한 중추기업이 소재하는 국가와는 별도의 국가인 리베리아, 파나마 등에 형식적으로 개인명의 또는 법인을 설립하여 그 명의로 선박의 적을 두고(이른바, 편의치적) 그 나라의 국기를 게양하며 실제 소유자는 이와는 별도의 명의로 위 이름뿐인 법인 등과 관리계약을 체결하거나 대리인으로 행세하며 그러한 나라들에 인정사실에 비추어볼 때 원고회사와 글로우회사는 외형상 별개의 회사이나 원고회사는 글로우회사가 이건 선박을 편의치적시켜 소유 운영할 목적으로 설립한 형식상의 회사(Paper Company)에 불과하고 이건 선박의 실제소유자는 글로우회사이므로 원고가 위 선박의 소유권을 주장하여 이 사건 가압류집행의 불허를 구하는 것은 편의치적이라는 편법행위가 용인되는 한계를 넘어서 이건 선박수리비채무를 면탈하려는 불법목적을 달성하려고 함에 지나지 아니하여 신의칙상 허용될 수 없다고 판시하고 있는 바..)(87다카1671 : 편의치적을 위하여 설립된 선박회사와 실제상 소유자인 선박회사와의 법인격의 동일성 여부)..사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면 원고 및 토우체스트 쉽핑 리미티드와 칩스테드 리미티드는 외형상 별개의 회사로 되어 있으나 원고 및 토우체스트 쉽핑 리미티드는 이건 선박의 실제상 소유자인 칩스테드 리미티드가 편의치적을 위하여 설립한 회사들로서 실제로는 사무실과 경영진 등이 동일하므로 이러한 지위에 있는 원고가 법률의 적용을 회피하기 위하여 별개의 법인격을 가지는 회사라는 주장을 내세우는 것은 신의성실의 원칙에 위반하거나 법인격을 남용하는 것으로서 허용되어서는 아니된다 할 것이다.원심이 위와 같은 취지에서 편의치적을 위하여 설립된 회사에 불과한 원고가 이 건 선박의 소유자라고 주장하여 이 건 가압류집행의 불허를 구하는 것은 선박의 편의치적이라는 일종의 편법행위가 용인되는 한계를 넘어서 채무면탈이라는 불법목적을 달성하려고 함에 지나지 아니하여 신의칙상 허용될 수 없다고 판단하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 판단유탈의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.2. 선행행위와 모순되는 거동(소송상의 금반언)-미리 행한 소송상의 합의에 반하는 거동 : 부제소특약에 반하는 소의 제기, 소취하특약에 반하여 소송을 계속 유지하는 따위관련판례(92다21760 : 부제소합의에 위반하여 제기된 소에 권리보호의 이익이 있는지 여부)특정한 권리나 법률관계에 관하여 분쟁이 있어도 제소하지 아니하기로보존등기나 이에 기한 피고 윤현상 등 그 이후의 소유권이전등기의 말소를 구하는 등 일체의 소송을 제기하지 아니하기로 합의한 것으로 보이고, 그렇다면 원고의 피고 한기실, 윤현상에 대한 이 사건 소는 위 부제소 특약에 위반한 것으로서 부적법하고 원고가 위와 같은 이유로 이 사건 토지에 관한 피고 한기실 명의의 소유권보존등기나 피고 윤현상 명의의 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없는 이상, 위 각 등기에 터잡아 그 후에 경료된 나머지 피고들 명의의 소유권이전청구권보전의 가등기 및 소유권이전등기에 대한 말소등기절차이행청구도 앞에서 본 합의내용이나 신의성실의 원칙에 비추어 허용될 수 없다고 판단하였는바..-일부청구임을 명시하지 않은 사건에서 판결이 확정된 뒤에 나머지가 또 있다고 잔부청구를 함관련판례(94다54160 : 당연무효인 수용결정에 터잡은 소유권이전등기에 대한 말소 청구가 선행행위에 모순되어 신의성실의 원칙에 반한다고 한 원심판단을 긍정한 사례)망 김영환의 상속인들인 망 오세례 및 원고들도 제2임야에 대한 수용대금을 모두 아무런 이의없이 수령한 점에 비추어 보면, 망 김영환이 이 사건 제2임야에 대한 수용통지를 받았더라면 별다른 이의 없이 그 보상대금을 수령하고 제2임야에 대한 피고의 수용결정에 따랐을 것으로 보이는 점, 그 이후 피고가 12년간 제2임야에 군사시설을 설치하고 이를 점유하여 오는 동안에 망 오세례 및 원고들이 아무런 이의를 제기하지 아니한 채 피고의 제2임야에 대한 점유를 용인하여 왔고, 현재 위 임야에 국방의 목적상 필요한 군사시설이 설치되어 군부대에 의하여 사용되고 있는 점 등을 고려하면, 원고들이 적법한 수용통지를 받지 못하였음을 들어 위 수용결정에 터잡아 마쳐진 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 것은 선행행위에 모순되는 거동으로서 신의성실의 원칙에 반하는 권리행사이므로 허용될 수 없다고 판단하였다. 관계법리 및 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 제2임야에 대한 수용결정이 위헌무효인 법률에 근거하여 행해졌다소를 신청했던 당사자 자신이 상고이유에서 그 부적법을 스스로 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없는지 여부)민사소송의 당사자 및 관계인은 소송절차가 공정 신속하고, 경제적으로 진행되도록 신의에 쫓아 성실하게 소송절차에 협력해야 할 의무가 있으므로, 당사자 일방이 과거에 일정 방향의 태도를 취하여 상대방이 이를 신뢰하고 자기의 소송상의 지위를 구축하였는데, 그 신뢰를 저버리고 종전의 태도와 지극히 모순되는 소송행위를 하는 것은 신의법칙상 허용되지 않고, 따라서 원심에서 피고의 추완항소를 받아들여 심리 결과 본안판단에서 피고의 항소가 이유 없다고 기각하자 추완항소를 신청했던 피고 자신이 이제 상고이유에서 그 부적법을 스스로 주장하는 것은 허용될 수 없다.(96다41496 : 부적법한 당사자추가신청이 법원에 의해 받아들여져 제1심 첫변론기일부터 새로운 원고와 피고 사이에 변론이 진행되어 판결이 선고된 후당사자추가신청의 적법 여부를 문제삼는 것이 허용되는지 여부）제1심법원이 부적법한 당사자추가신청을 그 부적법함을 간과한 채 받아들이고 피고도 그에 동의하였으며 종전 원고인 대표이사 개인이 이를 전제로 소를 취하하게 되어 제1심 제1차 변론기일부터 새로운 원고인 회사와 피고 사이에 본안에 관한 변론이 진행된 다음 제1심에서 본안판결이 선고되었다면, 이는 마치 처음부터 원고 회사가 종전의 소와 동일한 청구취지와 청구원인으로 피고에 대하여 별도의 소를 제기하여 본안판결을 받은 것과 마찬가지라고 할 수 있으므로, 소송경제의 측면에서나 신의칙 등에 비추어 그 후에 새삼스럽게 당사자추가신청의 적법 여부를 문제삼는 것은 허용될 수 없고, 당사자추가신청이 당초 부적법한 것이었다고 하더라도 위와 같이 제1심 제1차 변론기일에 원래의 소장과 함께 당사자추가신청서가 진술된 이상 원고 회사의 피고에 대한 청구취지도 진술되었다고 봄이 상당하다.3. 소권의 실효-노사간의 고용관계에 관한 분쟁에 있어 신속한 분쟁해결의 요청 때문에 실효의 원칙을 적극적으로 적용할 필요성이 있다.관련판례(90다카2사의 해고처분을 유효한 것으로 인정하였다고 볼 수밖에 없고, 근로자가 해고당한 후 약 1개월이 지난 다음 동종업체에 취업하여 전 회사에 있어서와 유사한 봉급수준의 임금을 지급받으며 근무하고 있으면서 해고당한 때로부터 3년 가까이나 경과하여 해고무효확인청구소송을 제기한 경우라면 위 청구는 금반언의 원칙에 위배된다.관련판례(99다34475 :해고된 근로자가 아무런 이의의 유보나 조건 없이 퇴직금을 수령한 후 오랜 기간이 지난 후에 해고의 효력을 다투는 소를 제기하는 것이 신의칙이나 금반언의 원칙에 위배되는지 여부）사용자로부터 해고된 근로자가 퇴직금 등을 수령하면서 아무런 이의의 유보나 조건을 제기하지 않았다면 해고의 효력을 인정하지 아니하고 이를 다투고 있었다고 볼 수 있는 객관적인 사정이 있다거나 그 외에 상당한 이유가 있는 상황하에서 이를 수령하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 해고의 효력을 인정하였다고 할 것이고, 따라서 그로부터 오랜 기간이 지난 후에 그 해고의 효력을 다투는 소를 제기하는 것은 신의칙이나 금반언의 원칙에 위배되어 허용될 수 없다.-기간의 정함이 없는 항소권에 실효의 원칙을 적용한다는 것이 판례태도관련판례(94다51840 :부(父)가 사위판결을 받아 소유권을 넘겨간 것을 알고도 4년간 아무런 법적 조치를 위하지 않던 자(子)가 부의 그 부동산 처분 사실을 듣고 항소를 제기한 경우, 자의 항소권이 실효된 것으로 본 원심판결을 파기한 사례) ...피고가 이 사건 제1심판결에 대하여 원래는 기간의 정함이 없이 항소할 수 있는 소송상의 권능을 가지고 있더라도 이를 장기간에 걸쳐 행사하지 않은 채 방치함으로써 원고로서는 이제는 피고가 위와 같은 소송상의 권능을 행사하지 않으리라는 정당한 기대를 가지게 되었고, 그러한 신뢰에 바탕을 두고 이 사건 부동산을 제3자인 원고 보조참가인에게 매도하였으므로, 피고의 항소권은 신의칙상 이른바 실효의 원칙에 따라 이미 실효된 것으로 보아야 할 것이라고 판단하였다....실효의 원칙이라 함은 권리자가 장기간에 걸쳐 있다.

법학| 2005.05.12| 5페이지| 1,000원| 조회(611)

민사소송법, 신의칙, 소권의 남용, 민소 신의칙, 소권의 실효

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일조권의 사법적 보호

제1장 머리말오늘날 공해는 커다란 사회문제로 대두되고 있다. 대기오염, 수질오염, 토양오염, 액체, 매연 등은 산업화, 도시화의 결과에 따르는 전형적인 공해로서 그 심각성이 더해가고 있다. 이러한 유형의 전형적인 공해는 그 침해가 적극적이라는 공통점이 있다. 따라서 각국은 이상과 같은 공해로 인해서 초래되는 적극적인 침해에 대한 법적, 행정적인 대책을 도모해 왔으며, 공해피해의 구제에 대해서도 많은 발전을 강구해 왔다.더불어 국민의 주거생활수준이 향상됨에 따라 일조, 채광, 통풍, 소음 등 주거환경에 대한 다양한 요구가 증대되고 있다. 비교적 최근까지도 우리나라에 있어 건축물을 바라보는 주된 시각은 주택을 중심으로 한 것이었고, 그것도 주택의 공급과 관련된 것들이었다. 그러나 대도시내 절박한 주거난이 어느 정도 해소되는 시점에 이르자, 그 관심의 방향이 건축물들 상호간의 토지이용조절이라는 주제로 이전하게 된 것이다. 이러한 문제의 중심에 놓여있는 개념이 바로 일조권이다.사람의 일상생활, 특히 주거생활에 있어서 일조, 즉 햇빛이 가지는 중요성은 새삼스럽게 강조할 필요가 없다. 예나 지금이나 남향집을 선호하고 있는 것도 일조를 조금이라도 더 확보하려는 생각 때문일 것이다.) 그런데 좁은 국토에 인구밀도가 높아지고 도시화가 진행되다 보니 주택이나 기타 건축물들이 다른 인접 건물과의 사이에 간격이 점점 좁아지게 되었고, 아울러 주거의 형태로서 공동주택이 보편화되고 그 규모와 높이가 점점 높아지게 되면서 일조를 확보하기가 점차 어려워졌고 앞으로도 이러한 추세는 심화될 전망이다.이 때문에 인접한 건물들 사이에서 일조의 확보와 그 침해를 둘러싼 분쟁이 점차 증가하게 되었고, 이에 따라 건축 관련 법규에서도 일조에 관한 규정을 두게 되었으며, 다른 한편 일조 방해와 관련된 소송사건도 빠르게 증가하고 있다.우리 민법은 상린관계에 있어서 이웃거주자에 대한 생활방해를 금지하는 내용을 제217조에서 규정하고 있다. 그러므로 우리나라에 있어서의 일조권침해의 문제는 민법 제217조에 루었다. 그리고 개인의 토지를 통하여 들어오는 빛을 받을 권리를 소유권의 당연한 부속물로 보지 않았고, 지역권에 의해서 취득할 수 있는 것으로 하였다. 이러한 지역권은 인지소유자와의 계약 또는 27년간 현실로 계속해서 채광을 받음으로써 시효에 의하여 취득할 수 있다고 한다. 이와 같은 common law상의 채광권의 법리는 미국에 그대로 계수되어 미국의 법리로서 지배해 왔다. 따라서 미국의 common law는 인접 토지의 일조, 조망 등이 방해되는지에 상관없이 소유권 행사를 절대적으로 인정하여 왔다. 그러던 중 1973년 오일쇼크후 대체에너지로서 태양에너지 개발이 활발해짐에 따라 일조에 대한 시각이 달라지기 시작하였고, 위스콘신 주대법원은 prah v. Maretti 판결)에서 일조에 대한 권리를 인정하게 되었다.4. 일본일본에서는 1960년대초 아파트붐이 일어나면서 일조분쟁사건이 급격히 증가하였다. 법원은 1960년대 이전까지는 가해자에게 해의가 있는 경우에만 손해배상이나 공사금지청구를 인용하는 등 일조 피해 구제에 소극적이었으나 1967년부터 일조방해를 원인으로 한 손해배상청구를 인정하기 시작하고 1969년부터 공사중지가처분을 본격적으로 인용하기 시작하였다. 1976년 건축기준법을 개정하면서 日影(그림자)의 규제에 관한 규정을 만들어 지금까지 유지하고 있다.그러나 일본에는 우리 민법 제217조의 규정과 같은 생활방해의 금지에 관한 규정이 없으며, 전형적인 생활방해에 소극적인 생활방해도 포함하여 공해라는 말을 사용하고 있다.제4장 일조권보호의 법률적 구성일조권이 어떠한 법률적 근거에 의하여 보호되는지, 즉 일조권의 법률적 성질에 관하여는 학설의 나열만 있을 뿐 뚜렷한 의견의 통일을 보지 못하고 있다. 종래의 학설 중에는 일조권에 기한 손해배상청구의 법적 근거와 유지청구의 법적 근거를 별도로 논하는 입장)이 있는가 하면 특별히 손해배상청구와 방해제거예방청구를 구분하지 않고 그 법적 근거를 논하는 것도 있다.)현재 일조방해로 인한 손해배상청구는 실무상 불법행위권에 근거한다고 하는 최근의 주장이다. 이 설에 의하면 일조권은 일조의 향유를 위하여 사회적 통념과 과학적 지식에 의하여 설정된 일조기준의 한도 내에서 인정된다고 하며, 일조의 저해가 설정된 기준에 미달된 경우에 일조권의 침해가 있다고 본다.)그러나 일조권 개념 자체가 아직도 미확립된 것일 뿐 아니라, 행정상의 일조기준과 달라서 개별적, 구체적 사정을 고려하여야 할 상린관계에 있어서는 사법상의 일조기준은 설정이 어려우며, 또한 양당사자의 구체적 사정을 무시하고 획일적인 수치만으로서 일조권의 유무가 판단되는 것도 적당치 않다는 비판이 있다.또한 일조권을 권리로 인정한다면 이는 성질상 물권과 마찬가지로 절대권이라고 할 것인데 절대권의 침해가 있음에도 불구하고 다시 그 정도에 따라 침해배제청구권의 인정여부가 결정되는 것은 절대권의 성질과 바로 조화되지 않으므로 침해금지청구권을 일조권 자체의 권능으로 보는 것은 곤란하다는 비판이 있다.6. 相隣關係說민법 제217조 제1항은 “토지소유자는 매연, 열기체, 액체, 음향, 진동 기타 이에 유사한 것으로 이웃 토지의 사용을 방해하거나 이웃 거주자의 생활에 고통을 주지 아니하도록 적당한 조처를 할 의무가 있다.”고 규정하고 있는바, 이 규정을 일조 방해의 경우에 적용함으로써 일조방해를 물권법적으로 해결하려는 견해이며, 물권설의 아류라고 할 수 있다. 이 설에 의하면 침해가 재산적인 것이든 인격적인 것이든 다 같이 민법 제217조에 의하여 처리될 수 있으며, 유지청구권은 물권적 청구권과 인격권적 청구권의 양자에 의하여 인정될 수 있다는 장점을 가지고 있다. 그러나 우리 민법 제217조의 입법적 모체가 되는 독일민법 제960조의 해석상 Immission은 적극적 침해에 한하고 일조방해와 같은 소극적 침해는 포함하지 않는다는 지배적인 견해로부터의 비판이 예상된다.)7. 判例위 각 설과 관련하여 일조권에 관한 직접적인 사건들은 아니었지만 공작물설치금지가처분소송)과 공사중지가처분이의소송)에서 대법원의 태도는 “환경권에 관한 헌법 제35을 띄어 건축할 것. 다만, 당해 대지 안의 모든 세대가 동지일을 기준으로 9시에서 15시 사이에 2시간 이상을 계속하여 일조를 확보할 수 있는 거리 이상으로 할 수 있다.)위 건축법 시행령에서 정한 일조시간 기준은 일본의 건축기준법과 판례에서 확립한 기준을 답습한 것으로 보인다. 일조시간의 기준을 동지일로 정한 것은 피해가 극대화되는 때를 기준으로 삼았기 때문이다.그런데 우리는 일본보다 고층아파트가 훨씬 일반화되어 있고 일본의 주택은 난방시설이 우리보다 떨어지는 등 주거환경에 차이가 있고 우리 국토가 일본보다 서쪽에 위치하면서도 같은 시간을 사용하는 관계로 우리의 일출 및 일몰 시간이 실제로는 일본과 다소 차이가 있는 점을 고려할 때, 일본에서 확립된 일조 시간에 관한 위 기준이 과연 우리 실정에 맞는지 및 우리 국민들이 일조에 대한 어느 정도 가치를 부여하고 있는지 등에 대한 주민의식 조사 등을 통한 검증작업이 필요할 것이다.3. 수인한도의 판단 요소가. 총설구체적인 사안에서의 일조 방해가 수인한도를 넘는지 여부를 판단하는데는 여러 가지 요소를 고려하여 종합적으로 판단하여야 하고, 무엇보다 일조 방해의 정도가 가장 중요한 역할을 할 것이다. 그런데 일조 방해의 정도를 제외한 나머지 요소들은 이를 수치화, 계량화 할 수 없는 것들이어서 이들 요소들을 종합하여 판단하는 데에는 객관적인 기준을 정립하기가 쉽지 않고, 이 때문에 법원에 너무 많은 재량이 부여된다는 비판도 있다. 많은 실무례를 통하여 가능한 한 예측가능한 판단 기준을 쌓아 나가야 할 것이다. 현재 실무상으로는 수인한도를 넘는지 여부는 피해의 정도, 피해이익의 성질 및 그에 대한 사회적 평가, 가해 건물의 용도, 지역성, 토지이용의 선후관계, 가해방지 및 피해회피의 가능성, 공법적 규제의 위반여부, 교섭 경과 등 모든 사정을 종합적으로 교려하여 판단하여야 한다는 입장이다.)나. 일조피해의 정도수인한도의 판단에 있어서 구체적으로 발생하거나 발생할 것으로 예상되는 피해의 정도가 가장 중요한 요소임은 당연층 부분의 소유자와 고층 부분의 소유자의 수인한도는 다를 수 있다.바. 가해, 피해건물의 용도가해건물이 학교, 병원, 청사 등 공공건축물인 경우와 단순히 영리를 목적으로 하는 건물인 경우 간에는 수인한도의 정도에 차이가 있다. 같은 공공용건물이라도 그 필요성이 높고 피해자 역시 동 건물에 의하여 일정한 이익을 받게 될 경우에는 고도의 수인이 요구될 수 있다. 한편 피해건물에 있어서도 그 용도가 창고, 공장, 사무소 등과 같이 일조확보의 필요성이 적은 것이라면 일반주택보다 일조침해에 대한 수인한도가 높아진다. 반면 피해건물이 태양열 시스템을 사용하는 건물이거나 피해 토지에 작물을 경작하는 경우와 같이 일조가 피해 건물 또는 토지에 미치는 영향이 일반적인 경우보다 크다면 이 또한 수인한도에 영향을 미칠 수 있다.사. 건물의 선후관계가해 건물이 피해 건물보다 먼저 건축되었다는 사정도 수인한도에 영향을 줄 수 있다. 피해 건물을 건축하는 사람은 가해 건물로 인한 일조 방해의 결과를 미리 예측할 수 있으므로 이를 회피할 수 있고 피해 건물을 새로이 매수하는 사람은 일조가 방해되는 상황을 매매가격에 이미 반영시켰을 것이기 때문이다. 그러나 이러한 영향은 결정적인 것은 될 수 없다고 한다.아. 가해건물의 공법규제위반 유무건축법 등이 정한 공법적 규제기준은 획일적 처리를 위하여 설정된 사회적 기준이므로 그것에 위반되는가의 유무가 곧바로 수인한도초과를 결정짓는 요소는 아니지만 중요한 자료로서는 작용할 수 있다. 가해건물이 건축법상의 고도제한이나 건폐율, 용적률 등의 규정에 위반하였다든가 무허가로 건축하였다는 사실 등은 가해자에게 상당히 불리한 요소가 된다. 이론적으로는 행정적 단속법규의 기준이 반드시 사인간의 이해관계조정에 관한 사법적 규제의 기준에 직결되어 있지는 않다. 그러나 실제로 건축법으로 규제하는 것이 간접적으로 일조보호의 성격을 가지는 경우가 많다.자. 건축제한의 합의가 있는 경우가해 건물의 건축주와 피해 건물의 소유자와의 사이에 가해 건물을 일정한 층수 이상으로

법학| 2004.11.27| 24페이지| 2,500원| 조회(583)

일조권, 일조, 일조권 보호, 사법적 보호, 일조권의 사법적 보호

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[행정법] 공무원의 직위해제와 징계처분

Ⅰ. 공무원의 직위해제와 징계처분직위해제는 잠정적 조치로서의 성격인 반면 징계는 징벌적 제재로서 가해지는 것이므로 이 두 가지는 성질을 달리한다.)공무원의 신분을 보유한 채 직무에 종사할 수 없는 다른 제도로는 휴직과 정직(停職)처분이 있다. 그러나 휴직은 병역의무 수행과 같이 기관장의 직권에 의한 경우도 있지만, 1세 미만의 자녀 양육이나 유학 등과 같이 본인의 신청에 의한 경우도 있다는 점에서 직위해제와 차이가 있다. 한편 징계의 한 종류인 정직처분은 징계위원회의 결정에 따라 1월 내지 3월간 직무를 정지하고 그 기간동안 보수의 ⅔를 감액하며, 정직처분기간이 끝나면 곧 복직된다는 점에서 직위해제와는 사유, 기간, 처벌 효과, 시효의 적용 등에서 많은 차이가 있다따라서 직위해제란 징계와는 구별되는 성질의 처분이므로 직위해제 처분 후에 동일한 사유로 징계처분을 하였다고 하여 일사부재리의 원칙에 어긋나는 것은 아니다.)직위해제처분을 받은 자는 직무에 종사하지 못할 뿐만 아니라 승급, 보수 등에 있어서 불이익한 처분을 받게 되므로 인사상 불이익한 처분에 해당한다.Ⅱ. 공무원의 직위해제1. 의의직위해제는 공무원 자신에게 당해 직무수행을 계속하게 할 수 없는 사유가 발생한 경우에, 사후제재적 성격을 가지고, 그 보직을 해제하여 직무담임을 하지 못하게 하는 것을 말한다. (국가공무원법 제73조의2)징계 및 휴직과는 달리 본인의 과오나 무능으로 인한 제재적 보직의 해제이며 공무원의 신분관계를 존속시키면서 다만 직위를 부여하지 아니하는 처분이므로 직무수행을 전제로 한 출근의무가 없다. 징계처분과 직위해제 각각의 제도가 법적 기초와 성질이 서로 다르기 때문에 어떤 사유로 징계를 받았더라도 직위해제사유가 된다면 새로이 직위해제를 할 수 있고 이는 일사부재리나 이중처벌 금지의 원칙에 저촉되는 것이 아니며) 시효의 적용도 받지 않는다.2. 제도의 취지직위해제제도는 1962.10 도입이후 꾸준히 개정, 발전되어 왔다.공무원의 직위해제제도는 재직중인 공무원에게 직위를 계속 부여시킬 후 6월이 경과하여도 직위를 부여받지 못할 경우에는 당연퇴직함을 추가하였다.1981.4 개정 시 대기명령제도를 도입하여 직위해제 기간이 무한정 계속되는 것을 방지하였다. 1982.12 개정시에는 형사사건으로 기소되더라도 약식명령이 청구된 경우를 의무적인 직위해제 사유에서 제외하였고, 1991.5에는 직위해제 사유 중 자의적으로 운영될 소지가 많던 ‘근무태도 불성실'을 제외시키고 ‘근무능력 부족이나 근무성적 불량'으로 직위해제 사유를 한정하여 신분상의 보호장치를 강화하였다. 그리고 1994.12.22. 개정 시 형사사건으로 기소된 자에 대한 강제적 직위해제에서 임의적 직위해제로 변경함으로써 다른 사유의 경우와 마찬가지로 개별적인 상황을 판단할 여지를 두었다.(2)사유별 검토제2호의 사유는 국가공무원법 제78조 제1항의 “직무상의 의무(다른 법령에서 공무원의 신분으로 인하여 부과된 의무를 포함한다)에 위반하거나 직무를 태만한 때”와 유사하다.그러나 직위해제의 경우 징계위원회의 동의나 심의같은 사전심사절차가 적용되지 않으므로 신중하게 적용할 필요가 있으며, “직무수행능력이 부족하거나 근무성적이 극히 불량한 자”라는 불확정적인 법률개념을 사용하고 있기 때문에 임용권자의 재량에 맡길 수 밖에 없는 문제이다. 이 재량판단의 기준으로는 근무성적 평정점수의 저조만으로는 안되고, 정신적, 육체적으로 직무를 적절히 처리할 수 있는 능력의 현저한 부족으로 근무성적이 극히 불량한 때를 의미하고 징계사유에 해당하는 명령위반, 직무상의 업무위반 또는 직무태만의 행위 등은 이에 해당하지 아니한다)제3호의 사유는 객관적으로 볼 때 파면과 해임에 해당하는 징계가 의결될 수 있을 정도의 사안의 심각성과 그 증거의 확실성이 있어야 하고, 징계의 종류에는 견책이나 감봉과 같이 직무를 계속 수행하는 것도 있으므로 경징계(감봉, 견책)의결이 요구된 경우에는 신중히 판단할 필요가 있다.그리고 제4호의 사유는 공무원법상 당연퇴직사유에 해당하는 금고 이상의 유죄판결을 받을 고도의 개연성 내지는 공무집행에예외적인 경우에 한하여 인정되는 것이며, 그 예외는 결정상황 또는 특수한 사실관계로 인하여 사법심사가 불가능하거나 완벽하게 행해질 수 없는 경우로서 법적으로 불가피한 경계영역에서나 인정되어야 할 것이다.4. 직위해제의 절차와 효력(1)직무수행능력부족, 근무성적불량자이는 동조 제3항과 4항에 규정되어 있으며 그 사유가 소멸된 때에는 임용권자는 지체 없이 직위를 부여하여야 한다. 그러나 기간대기를 명령받은 자가 그 기간 중 능력 또는 근무성적의 향상을 기대하기 어렵다고 인정되는 때에는 동법 제70조 제1항에 따라 징계위원회의 동의를 얻어 직권면직 시킬 수 있다.여기서 “3월이내의 기간”이란 대기명령 기간에 불과하므로 복직제청 또는 직권면직 동의요구 중에 동 3월의 대기명령기간이 경과 되었을 경우에도 복직명령 또는 직권면직 동의의 최종 결과 통보가 있기까지는 직위해제 처분은 그대로 계속 된다.(2)징계의결 요구중인 자징계의결이 요구중인자의 직위해제 요구 기산점은 징계요구권자가 징계위원회의 징계의결을 요구 한때 이후이다.(3)형사사건으로 기소된자이 경우에는 기소사유만을 가지고 직위해제처분을 함으로써 발생되는 재량권 남용이 문제될 수 있다.(4)직위해제자의 인사관리보수의 경우 보수규정 제29조 및 제48조에 의해 봉급의 8할을 지급하되 제3또는 4호에 해당하는 자가 3월 경과후 지위를 부여받지 못했을 때에는 5할을 지급하도록 한다.또한 연봉적용자는 연봉월액의 7할을 지급하며 제3호또는 4호에 해당하는 자는 3월 경과후 4할을 지급받도록 규정하고 있다.승진의 경우에는 임용령 제31조및 제37조의 4에 따라 승진소요최저연수 및 경력평정대상기간에서 제외되며 다만 그 처분의 사유가 된 징계처분 또는 형사사건이 무효, 취소 또는 무죄로 확정될 경우에는 산입하도록 한다.5. 직위해제의 소멸동법 제73조의 2에따라 직위해제사유가 소멸한 때에는 임용권자는 지체없이 직위를 부여하여야 한다.제2호의 경우에는 능력회복, 근무성적향상이 된 경우 직위해제를 철회할 수 있고, 제3호의 경우에는군무원이사법 등에 따라 경력직 공무원이 그 대상이 되며, 대통령령이 정하는 바에 의하여 일반직공무원에 관한 규정을 준용할 수 있게 하여 특수경력직공무원 중 별정직 및 고용직공무원도 그 대상이 된다. 그러나 특수경력직공무원 중 정무직, 계약직공무원은 별도의 징계절차가 없다.3. 징계의 원인(1)징계사유징계사유는 공무원이 징계처분을 받지 않으면 안될 의무 위반행위를 말한다.공무원법 제78조 제1항에서 제1호 동법및 동법에 의한 명령위반, 제2호 직무상 의무위반 및 의무태반, 제3호 직무의 내외를 불문하고 그 체면, 위신 손상행위를 들고 있는데 여기서 법령위반이란 선서의무, 성실의무, 복종의무, 직장이탈 금지의무, 친절공정의 의무, 비밀엄수의무, 청렴의무, 영예등의 제한의무, 품위유지의무, 영리업무 및 겸직금지 의무, 정치운동의 금지 의무, 집단행위의 금지 의무 등의 일반적, 추상적 행정명령(대통령령, 총리령, 부령 등)과 개별적, 구체적 집행명령(훈령, 지침, 유권해석 등)에 위반한 경우를 말한다. 이와 같이 추상적이고 광범위하게 규정된 징계사유는 사유의 발생 여부를 판단하기 힘들게 하며, 실제로 징계 사유가 발생해도 극소수만 징계 받게 되는 현상을 초래하게 된다.동법 제78조 제1항에 따라 징계요구권자는 소속공무원에게 징계사유가 있는 때에는 반드시 징계의결의 요구를 하여야 하고 징계의결의 결과에 따라 징계처분을 하여야 한다. 징계사유는 과실이 있음으로써 충분하고 또한 행위자뿐만 아니라 감독자도 감독의무를 태만히 한 경우 징계책임을 면치 못한다.또한 의무위반행위는 재직중의 행위임을 원칙으로 하나, 임명전의 행위라도 그로 인하여 현재 공무원의 체면 또는 위신이 손상될 때에는 징계사유가 될 수 있다.)(2)징계사유의 승계동법 제78조 제2항에 따라 징계에 관하여 다른 법률의 적용을 받는 공무원이 이 법의 징계에 관한 규정의 적용을 받는 공무원으로 임용된 경우에 임용 이전의 다른 법률에 의한 징계사유는 그 사유가 발생한 날로부터 이 법에 의한 징계사유가 발생한 것으로 할계산○ 기말수당 : 지급안함동법 제33조와 공무원연금법시행령 제55조에 따라 다음과 같은 효력이 있다.(2)교정징계공무원법 제80조및 보수규정, 수당규정, 공무원임용규정에 따라 다음과 같은 효력을 가진다.정 직(1월-3월)○ 공무원 신분은 보유하나 직무에 종사 못함○ 보수의 2/3 감(처분기간중)○ 각종 수당 지급 제한-정직1월에 정근수당 1/9 감액지급-모범공무원수당 지급중지-장기근속수당, 가족수당, 자녀학비 보조수당, 대우공무원수당 및현업장려수당의 2/3 감액-정근수당, 장기근속수당 지급시 처분기간+18월간 근무년수 제외○ 처분기간 및 처분집행의 종료일로부터 18개월간 승진소요최저년 수 제외, 승진임용, 초임호봉 및 호봉재획정시 승급제한, 처분기 간은 경력평정제외, 연가일수 삽입감 봉(1월-3월)○ 보수의 1/3 감(처분기간중)○ 모범공무원수당 지급중지○ 감봉1월에 정근수당의 1/18감, 기간중 장기근속수당, 대우공무원수당, 가족수당, 자녀학비보조수당, 현업작업장려수당의 1/3감액○ 감봉기간 및 처분집행의 종료일로부터 12월간 승진소요최저년수 제외, 승진임용, 승급제한○ 감봉처분중 재차감봉처분의 경우에 그 병합집행하여 기본보수의 1/3감액○ 정근수당, 장기근속수당 지급시 처분기간 +12월간 근무년수 제외견 책○ 전과에 대하여 훈계하고 회개 하게함○ 모범공무원수당 지급중지○ 처분집행의 종료일로부터 6개월간 승진소요최저년수제외, 승진임 용, 초임호봉 및 호봉재획정시 승급제한○ 정근수당, 장기근속수당 지급시 6개월간 근무년수 제외(3)징계효력의 승계다른 법률의 적용을 받는 공무원이 징계처분을 받고 일반직국가공무원이 되었으나 그 징계처분이 국가공무원법에서 규정한 징계종류와 다른 징계처분을 받은 경우의 효력은 다음과 같다.징계처분효 력강 등처분 종료일로부터 24개월간 승진, 승급 제한근신, 영창 또는 이와 유사한 징계처분 종료일로부터 6개월간 승진, 승급 제한5. 징계권자동법 제82조에 따라 징계는 징계위원회가 설치된 소속기관의 장이 행하되, 국무총리소속하의 중앙건

법학| 2004.05.23| 13페이지| 1,500원| 조회(7,055)

행정법, 공무원, 징계, 직위해제, 징계처분

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[법철학] 소로우의 시민의불복종 서평 평가A좋아요

1. 소로우의 바람직한 정부소로우는 바람직한 정부의 역할에 대해 ‘가장 좋은 정부는 가장 적게 다스리는 정부’는 물론, ‘가장 좋은 정부는 전혀 다스리지 않는 정부’까지도 받아들인다.기껏해야 하나의 편법에 지나지 않으며, 거의 언제나 불편한 존재, 모든게 때론 불편한 존재가 되는 것이 정부라고 그는 말한다.이런 의미에서 멕시코전쟁은 국민의 선택의 일부에 불과한 정부가 소수의 사람들에 의해 하나의 도구로서 남용되어 생긴 결과이다.따라서 짧은 역사의 미국 정부는 매 순간마다 그 순수성을 잃어가기만 할 뿐이다.다시 말하면, 정부라는 것은 사람들이 서로를 간섭하지 않고 내버려 두도록 돕는 하나의 방편인 것이다.소로우는 정부의 폐지가 아닌 보다 나은 정부를 원한다. 이를 위해서 사람들은 존경받을 만한 정부가 어떤것인지 밝혀야한다.2. ‘법’과 ‘정의’정부는 옳고 그름을 결정할때 다수가 아니라 양심에 따라야한다.이것이 보장될 수 없다면 과연 시민들은 그들의 양심을 아주 적은 정도라도 입법자에게 맡겨야 마땅한가?소로우는 우리가 국민이전에 인간이라고 말한다. 따라서 법에 대한 존경심보다 먼저 정의에 대한 존경심을 기르는 것이 바람직하다고 한다.니부어의 말처럼 개인의 도덕성은 단체 안에서 발휘되지 못한다.법 또한 그에 대한 존경심 때문에 선량한 사람들조차 불의의 하수인이 되어버린다.가장 대표적인 예는 일단의 병사들이다. 이들은 정의를 잃어버린 ‘장송’에 불과하다.문제는 이 하수인들의 보통이 선량한 시민으로 또는 국가의 봉사자로 존재한다는 것이다.단지 극소수의 사람들만이 장송이 아니라 양심을 가진 ‘사람’으로 쓰이기를 바란다.이런 정의와 양심을 가진 사람에게 미국정부를 인정하는 것은 수치스러운 일일 뿐이다.국민의 6분의 1이 노예가 되고, 미국의 군대가 외국을 침입하도록 불의의 억압과 강탈이 조직화된 이 시기가 바로 우리에게 인정된 혁명의 권리를 행사할 때이다.3. 편의의 원칙소로우는 “페일리”의 ‘편의의 원칙’의 예외를 지적한다.즉, 어떠한 대가를 치르고서라도 정의를 행하지 않으면 안되는 때가 발생할 경우이다.바로 지금, 미국민은 노예제도와 멕시코에 대한 전쟁을 중지하여야 한다. 이렇게 함으로써 비록 미국민이 하나의 국민으로 존재하는 것에 종지부를 찍는 ‘대가’를 치르게 되더라도 말이다.4. 소수의 힘소로우가 비난하는 대상은 가까이에 있으면서도 먼 곳에 있는 자들과 협력하고 그들의 시키는 대로 하고 있는 자이다. 이들은 비록 소수이지만 다수의 대중보다 실질적으로 더 현명하여, 단 몇 사람이라도 전체를 발효시킬 효모가 되어주어야 한다.즉 전체가 선하게 되는 것보다 절대적으로 선한 한 사람이 필요한 것이다.노예제도와 멕시코전쟁에 반대하는 소신을 갖고 있는 허다한 사람들이 있지만 그들은 방관하는 자세 내지는 탄원서를 내는 등의 소극적인 태도를 보이며 정작 진지하게 추진하여 효과를 거둘 정도의 일은 하지 않는다.같은 이치로, 정의 편에 ‘투표’하는 것은 단지 정의가 승리하기를 바란다는 자신의 의사를 사람들에게 가볍게 표시하는 정도밖에 되지 못한다.한 인간이라면 최소한 악과 관계를 끊을 의무와 그 악을 실질적으로 지원하는 일이 없도록 할 의무가 있다.따라서 노예제도 폐지론자들은 몸으로나 재산으로나 매사추세츠 주 정부를 지원하는 일을 당장 중지하고 정의가 자신들을 통해 승리하도록 노력해야 한다.그가 이웃들보다 더 의롭다면 그는 이미 ‘한 사람으로서의 다수’를 형성하고 있는 것이다.또한 소로우는 매사추세츠 주 안의 단 한 명의 정직한 사람이라도 노예 소유하기를 그만두고 때문에 형무소에 갇힌다면 미국에서 노예제도는 폐지될 것이라고 말한다.한 번 행해진 옳은 일은 영원히 행해지기 때문이다.또한 격리되어 있으나 실은 자유롭고 명예스러운 곳, 감옥에 갇혀있는 의로운 사람은 물리적인 속박에 관계치 않고 더욱 더 큰 정부의 적으로 존재한다.진리는 오류보다 더 강하며, 감옥 안에서 불의를 직접 겪어본 사람은 더 큰 설득력을 갖고 효과적으로 싸울 수 있기 때문이다.온 몸으로 투표할 때 즉, 자신의 영향력 전부를 던질때 소수의 힘은 거역할 수 없는 무엇이 되어버린다.5. 불의의 법정의를 알고 실천하는 것은 사물을 변화시키고 관계를 변화시키며 이것은 본질적으로 혁명적이다.불의의 법이 존재할 때, 다수를 설득시켜 법을 개정시킬 수 있을 때까지는 기다려야 한다고 하는 사람들은 만약 이 법에 저항한다면 치료가 병보다 더 나쁠 것이라고 생각한다.이것은 앞을 내다보지 못하며, 현명한 소수를 소중히 여기지 않고, 정부의 잘못을 지적하도록 시민들을 격려하지 않는 정부의 잘못이다. 정부가 치료를 더 나쁜것으로 만드는 것이다.만약 불의가 정부의 일부분이라면 그냥 두되, 그 불의가 다른 사람에게 불의를 행하는 하수인이 되라고 요구한다면 법은 어겨야 마땅하다.해악에게 나 자신을 빌려주는 일은 없도록 해야 한다.아무도 악을 치료하려 하지 않을 경우, 또는 탄원이 의회에서 받아들여지지 않았을 경우에 대비해 주 정부는 어떤 것도 마련해 두지 않았다. 즉, 주의 헌법 자체가 해악인 것이다.6. 감옥에 다녀온 후소로우는 납세거부를 통해 정부에 충성하기를 거부하였다.납부한 돈의 행방과 관계없이 납부함으로써 정부에 비친 충성심이 어떤 결과를 맺는지를 생각했기 때문이다.또한 소로우 자신에게 부과된 세금을 대신 내 준 타인은 정부에게 더 큰 불의를 행하라고 부추기는 결과를 초래했으며 그들의 사사로운 감정이 공적인 선을 훼방했다고 한다.정부의 힘에 대항하는 것은 자연의 힘에 대항하는 것에 비해서 어느 정도의 효과를 거둘 수 있다는 점에서 그는 자신의 불복종을 설명한다.또한 그는 불의의 법이 아닌 한 나라의 법에 순종할 구실을 찾고 있다고 한다.7. 입법자의 역할정치가와 입법자들은 그들의 경험과 분별력으로 교묘하고, 쓸모있는 제도를 만들어 냈으나 세상은 정책이나 편법으로 다스려지지 않는다는 사실을 잘 잊어버린다.변호사 웹스터는 다른 정치가들의 값싼 달변에 비하면 언제나 강인하고 독창적이며, 실제적이다.

독후감/창작| 2004.05.23| 4페이지| 1,000원| 조회(876)

서평, 법철학, 소로우, 불복종, 시민의 불복종

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통치구조상의 문제점과 개선방향

Ⅰ. 國會오늘날과 같은 거대한 규모의 국민국가체제하에서는 직접민주주의가 불가능하다. 따라서 국민들로 하여금 자신들이 직접 선출한 대표를 통해 정책결정과정에 참여할 수 있게 하고, 동시에 상반되는 견해들이 의회 내에서 자유롭게 토론되는 것을 허용함으로써 정치적 반대세력의 공존을 합법적으로 제도화 하는 것이 바로 의회의 존재이유이다.이러한 점에서 의회는 자유민주주의 체제의 다른 어떠한 정부기구보다 중요한 제도라고 할 수 있으며, 우리가 민주주의를 포기할 수 없는 것과 마찬가지로 의회는 포기되어질 수 없는 민주주의의 본질적인 요소이며, 따라서 그처럼 비판과 비난의 대상이 되는 의회라 할지라도 그의 문제점을 발견하고 대안을 찾아야 하는 것은 당연한 일이다.1. 의회의 기능(1)대표기능대표기능은 사회와 의회를 매개하는 기능, 즉 국민의 의사를 충분히 의회에 반영하는 기능으로, 이는 의회정치의 기본원리라고 할 수 있으며 따라서 오늘날 대표기능이 왜곡되지 않도록 하는 것이 무엇보다 중요하다고 하겠다.(2)입법기능정책기능은, 선거를 통해 충원된 대표자들이 그 정치공동체의 구속력 있는 법률 등 기본정책을 작성?형성?결정하는 기능으로 의회의 가장 본질적인 권한이라고 할 수 있다. 공공정책과정은 정책의제설정, 정책형성, 정책집행, 그리고 정책평가의 여러 단계로 세분화할 수 있는데 의회는 이 모든 과정에서 행정부를 비롯해서 다른 제도적 행위자와 더불어 참여하며 영향력을 행사한다. 일반적으로 법안이나 예산안을 제안?심의?의결하는 정책형성의 단계에서 의회의 역할이 가장 강조되고 있지만 의회는 국정감사?조사, 결산심사, 대정부 질문 등의 절차를 활용하여 정책의제설정, 정책의 집행 및 평가단계에서도 중요한 활동을 한다.(3)행정부에 대한 감시?통제 기능현대의 행정권의 우위현상은 국가에 따라서는 “행정부의 독재”로 전락하여 의회민주주의와 삼권분립의 정신을 근본적으로 뒤흔드는 사태를 초래할 수도 있다. 따라서 국정조사나 국정감사 등을 통한 의회의 행정부에 대한 감시?통제 기능은 의회제도를 정치적으로 가치 있게 하는 중요한 요소이며, 민주정치를 실현하기 위한 중요한 도구이기도 하다.2. 의회의 문제점(1)왜곡, 편중된 대표기능전술한 바와 같이 의원 개인과 제도로서의 의회는 국민들 대표하는 기능을 수행한다. 특히, 의원은 선출되는 지역선거구의 주민을 대표할 뿐만 아니라 사회경제적 계층을 대표하기도 한다. 그런데, 한국의 국회의원과 국회의 대표기능은 실제에 있어서 상당히 왜곡되어 수행되고 있으며 편향성을 띄고 있다. 지역대표성이 지나치게 불균형적으로 강조되고 있는 것이다. 의원 개인은 출신 선거구중심의 활동을 벌이고, 원내정당의 지지기반은 각각 특정 시?도에 치우쳐 있다.(2)입법기능의 부실수행정부와 의회의 법안제출비율을 살펴보면, 전체적으로 볼 때 정부제출안의 비중이 의원발의안을 훨씬 능가해 왔음을 알 수 있다. 이처럼 의원입법활동이 저조한 이유는 입법활동의 중요성에 대한 의원들의 인식부족, 자신의 이해를 “입법”을 통하기 보다는 “청탁”등의 방법으로 관철시키려는 이익단체나 지역구민의 태도, 입법요구가 국회보다 정부로 향하는 현실 등을 들 수 있다.또한 법률안과 더불어 국가의 기본정책안을 형성하는 예?결산안의 심의, 의결에 있어서의 문제점 역시 존재한다. 의원들에 대한 정당의 구속력이 너무 강하여 의원이 자신의 정책적 판단에 의거하여 심사활동을 하기보다는, 여당소속의원은 행정부안에 대한 무조건적인 지지를, 그리고 야당소속 의원은 예산안을 정부여당으로부터 정치적 양보를 얻기 위한 수단으로 치부하는 관행이 있기 때문에 국회의 예산심의 기능이 소극적으로 행해지고 있는 것이 현실이다.(3)국정감사의 문제점현행 국정감사는 20일이라고 하는 짧은 시간에 모든 위원회가 대부분의 정부기관을 대상으로 실시하기 때문에 감사 자체가 수박 겉핥기로 끝남은 물론 행정부에 대한 의회의 견제라는 본래의 취지 대신 여야간의 정치공방만이 난무하고, 호통소리는 높지만 깊이는 없으며, 근거없는 내용의 폭로가 많고, 의원들의 질의가 중복되고 지루하다는 점 등이다. 또 감사장에 술을 먹고 들어오는가 하면 의원들끼리 멱살을 잡고 싸우는 등의 꼴불견 추태도 반복되고 있다.(4)면책특권의 남용헌법 취지는 국회의원에게 발언과 표결의 자유를 보장함으로써 입법과 국정통제 권한을 적절하게 행사하도록 하는 데 있다. 국회의원의 면책특권으로 인정하는 것은 '직무상 행한 발언'에 관한 것이다. 따라서 이를 넘어서는 행위는 면책특권의 대상이 될 수 없다. 의원의 발언이 직무행위의 형식을 갖추고 있으나 그 실질적 내용이 명예훼손 등 정상적인 의정활동과 무관하고 의원으로서의 직무수행과 상관없이 특정 개인의 명예를 훼손하거나 사생활에 대한 무분별한 비판에 이를 경우 당연히 헌법적 보호의 대상이 되지 않을 것이다.3. 개선방향(1)의정활동 공개 활성화국회 의정활동의 공개를 확대하기 위한 규정들은 소위원회에서 이루어진다. 그러나 소위원회 회의록 작성 및 공개는 규정이 없었다. 국회 방청 허용, 본회의 의사 진행의 전면적인 중계방송 실시, 또한 인터넷을 통한 임시 회의록 공개 등을 통해 국회 민주성의 제고가 필요하다. 이 밖에 의정활동의 공개 방안에는 공청회 개최의 활성화와 법안실명제, 기록표결제의 도입 등이 있다.(2)지역주의의 극복이에 대한 해법은, 중앙권력의 해체와 분산에서 찾을 수 있을 것이다. 우선, 중앙정부의 권력과 자원이 지방으로 분산되어 지방의 활력이 되살아나고 지역의 균형성장이 가능하게 되면 지역주민들의 소외와 박탈감이 해소될 것이다. 이와 같이 분권화는 지역주의를 극복할 수 있는 유력한 방안이 되며, 따라서 그를 위해 현재의 지방자치를 더욱 강화시켜야 할 것이다.(3)의원입법의 활성화국회의 대표기능을 강화하기 위해서는 법률안 발의요건을 완화할 필요가 있다. 또한 입법청원 등의 형태로 이루어지는 ‘시민입법’기능을 활성화함으로써 시민사회의 입법요구를 국회로 적극 수용하고 이를 의원입법으로 연결할 필요가 있다. 따라서 입법과정에서 공청회, 청문회 등을 적극 개최하여 국민의 다양한 요구를 수용해야 한다.(4)국정감사의 개선방안첫째, 국정감사기간을 위원회별로 자율적으로 정하여 전 국가기관이 동시에 국정감사에 매달리게 되는 것을 지양하도록 하여야 하며 둘째, 국정감사 대상기간을 정함에 있어서 매년 소관부처 가운데 특히 문제점이 많은 것으로 지적되는 몇몇 기관에 대해서 중점적으로 감사를 실시하여 실질적인 감사대상기관수를 줄여 심도 깊은 감사가 되도록 하여야 하며 셋째 질문에만 5～6시간씩 드는 비효율성을 탈피하여야 한다.(5)면책특권의 남용 방지외국의 경우 면책특권의 남용에 대해서 의회의 윤리위원회가 가동하여 자정기능을 충실히 하게 된다. 따라서 그 동안 유명무실하였던 윤리위원회가 제구실을 하여 면책특권의 남용에 대해 의원들 스스로 자정작업을 하고, 4년마다 반복되는 선거를 통해서 특정 국회의원이 면책특권을 남용하였는지 아니면 국회의원으로서 할 말을 다 한 것인지를 국민들에게 평가 받아야 한다.Ⅱ. 政府변형된 대통령제 정부형태를 채택한 우리의 통치구조내에서 대통령은 그의 헌법상 지위에 상응한 여러 가지 권한을 가진다. 대통령의 외교적 권한, 통치적 권한, 조직적 권한, 정책적 권한 등이 바로 그것이다. 그런데 대통령은 단독의사결정이기 때문에 그 권한 행사에 대한 적절한 통제장치가 필요하다.첫째, 대통령은 법률에 의해서만 사면을 명할 수 있으므로 사면의 목적, 대상, 기준, 절차 등에 대한 규정없이 대통령에게 사면권을 백지위임하는 것은 위헌의 소지가 있다고 할 수 있다. 실제로 한해에 보통 6-7차례 사면이 대통령의 이름으로 행해지고 있으니 이렇게 대통령의 사면권이 남발되는 이상 법이 바로 설리 없고, 열심히 범법자를 기소하고 형을 확정한 사법당국자들만 맥이 빠지게 마련이다.개선방안으로 사면법 관련법 개정을 통해 사면권 행사의 요건과 절차를 구체적으로 마련해야 한다. 또한 3권 분립을 반영하여 대통령과 국회, 대법원장이 각각 3인씩 지명하는 9인으로 구성된 사면심사위원회의 청구를 통해 특별사면을 하는 것이 바람직하다고 본다. 이를 헌법 명문으로 규정함으로써 사면권 행사의 요건을 좀 더 강화해야 할 것이다.둘째, 우리나라 감사원은 헌법기관이다. 그러나 대통령 소속하에 둠으로써 독립성과 중립성을 제도적으로 확보하기 어렵게 되어 있다. 또한 도덕성의 결여와 감사권에 대한 통제제도를 갖추지 않고 있다는 문제점도 지적되고 있다. 감사의 목적인 정부예산의 정직성을 보장하고 낭비를 방지하기 위해서는 감사체계의 근본적인 개혁이 필요하다.일단 감사원을 행정부 소속에서 국회 소속으로 하여 국민의 대표기관인 국회로 하여금 감독케 하고 국회는 국민에 대하여 책임을 지게 하는 것이 바람직하다고 본다. 또한 감사위원의 신분보장을 위해 감사위원 임명방법을 개선해야 하고 감사원장과 감사위원의 임기를 철저히 보장해야 한다.셋째, 대통령에게 편중된 인사권의 문제이다. 현재 대통령에게는 사법부, 행정부, 입법부의 주요 인사에 관한 인사권을 모두 가지고 있다 해도 과언이 아니다. 이는 3권분립의 원리에 반하는 것일 뿐만 아니라 각 부처 스스로의 의사를 반영 할 수 있는 기회를 박탈한다는 의미도 있다.예를 들어, 그 인사의 중요도가 크고 헌법수호의 중역이라고 할 수 있는 헌법재판소의 장을 국민에 의한 직접 선출로 임명하는 등의 근본적인 제도의 뒷받침이 필요하다.Ⅲ. 法院우리나라의 사법제도에 있어서 사법권이 독립되지 못해온 것은 역사적인 기정사실이다. 즉 사법권을 입법권이나 행정권으로부터 독립시키고 재판을 다른 권력이나 세력의 간섭으로부터 독립시켜 법관이 헌법과 법률에 의해 양시에 따라 재판할 수 있도록 해야 하는데, 그렇지 못한 원인으로는 법관의 인사에 관한 문제가 가장 크다.

법학| 2004.05.10| 5페이지| 1,000원| 조회(311)

헌법, 법원, 국회, 통치구조, 통치구조론

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