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讓渡擔保와 所有權留保附賣買의 비교

讓渡擔保와 所有權留保附賣買의 비교○ 讓渡擔保와 所有權留保附賣買의 개념1. 擔保의 정의채권과 채무관계, 은행의 消費貸借契約등 우리가 자주 접하는 돈 관계에 관한 부분이다. 여기서 우리는 돈을 융자해주고 다시 환납받을 수 있는 권리가 바로 채권이다. 채권을 보다 더 강력하게 유지시켜주고 채권자를 보호할수 있는 제도가 바로 담보제도이다. 담보란 채무자에게 融資금액의 가치에 상응하는 동산 혹은 부동산(채무자의 책임재산)을 채권자에게 변제를 못할시에 먼저 그 동산 혹은 부동산으로 辨濟를 할수 있도록 해주는 것이다. 담보에는 채권자에게 소유권을 완전히 이전하는 양도담보가 시초였다. 허나 이로서 채무자에게 막대한 부담을 부과하는것이라서 점유만을 이전토록하는 질권이 나온 것이다. 허나 이것도 당장 필요한 것을 담보하고 점유를 옮겨 사용이 불가능하게 되어 소유권과 점유를 모두 채무자 자신이 갖는 저당권제도가 나온 것이다. 이 담보제도에는 인적담보와 물적담보로 나눌수 있는데, 전자는 채무자가 특정 재산을 담보하는 것이 아니라 다른 제3자의 재산을 담보로 하는 것이다. 우리에겐 保證해준다라는 말로 더욱 친숙하다. 후자는 채무자의 책임재산을 가지고 담보를 하는 제도이다. 바로 물적담보제도에 讓渡擔保가 속하는 것이다.2. 담보의 물권적 지위물권의 대표자는 所有權이다. 자신의 물건으로 사용, 수익, 처분등 절대적인 권리를 행사할수 있는 권리이다. 소유권에 대한 제한이 있고, 그 내용에 있어서도 제한이 있는 제한물권이 있다. 다시 제한물권은 담보물권과 용익물권으로 나눌수 다. 즉, 담보물권은 소유권보다 약한 권리로써 제한적인 권리만을 갖는다는 것을 알수 있다. 우선 담보제도는 동산담보, 부동산담보제도로 구분할수 있다. 동산담보제도엔 질권, 동산양도담보, 소유권의 유보등이 있고 부동산담보제도엔 저당권, 부동산양도담보, 가등기담보등이 있다. 그리고 법률규정에 의한 전형담보로서 유치권, 법정질권, 법정지상권과 질권, 저당권등이 있으며, 법률의 규정이 없는 비전형담보로서 소유권이 이전되는 양도담보와 가등기만으로 순위의 우선변제를 노리는 가등기담보, 재매매와 환매등으로도 나눌수 있다. 비전형 담보제도는 변칙적인 제도로서 물권법정주의 원칙하의 우리나라 법제하에선 명문의 규정으로 딱 정해놓은 것이 아닌 불완전한 제도이다. 허나 이것은 동산을 담보로 제공하되, 저당권을 설정하는 것과 같이 거래상의 채권채무관계의 원할한 흐름을 유지할수 있고, 담보된 목적물의 가액이 피담보채권보다 높은 경우 그 차금까지 채권자가 확보할수 있게 되며) 현재는 가등기담보등에관한법률로 인하여 채무자가 파산하여 채무불이행시 청산하여 차익을 반환하게 하도록 규정하였다., 간단한 절차로 인해 실거래상에서 많이 사용되는 것이다.3. 讓渡擔保의 정의讓渡擔保는 담보에 제공하려는 물건을 채무자가 채권자에게 양도하는 형식을 취하여 담보의 목적을 이루는 경우이다) 「물권법」 곽윤직 - 허나 실제로 점유는 계속 채무자가 유지한다. 즉, 채권담보를 위하여 擔保目的物(채무자 책임재산)에 대한 권리를 양도함으로써 채무자가 채무를 이행하지 않는 경우 그 목적물의 소유권을 취득하지만, 채무자가 변제를 하는 시에는 그 목적물에 대한 양수받은 모든 권리를 소유자에게 반환하는 형식의 담보제도를 말한다.4. 所有權留保附賣買의 정의所有權留保附賣買는 그 대금의 지급이 완료할 때까지, 매각한 상품의 소유권은 매도인 자신에게 留保되어 있어 매수인에게 이전하지 않은 것으로 하여 대금변제의 목적을 실현하기 용이하게 하기 위한 제도이다. 소유권유보부매매는 주로 分割賣買에서 사용되는 방법으로, 分割賣買란 채무자가 상품은 미리 인도받고 그에 따른 대금은 분할하여 지금하는 특약이 있는 매매를 말한다. 주로 채무자는 일반 소비자가 되며 채권자는 상인이 되는 경우가 많을 것이다. 그러나 이 경우 채권자는 상당히 불안한 지위에 있게 되어 보통 할부금이 완납되기까지는 소유권을 자신에게 유보해 놓고 거래를 하는거이다.○ 내용상 차이1. 所有權이전에 의한 讓渡擔保消費貸借契約갑 -------------------------------- 을채무자 채권자(담보권설정자) (담보권자)이 경우 갑이 자신 소유의 부동산을 을에게 매각하는 매매약정을 맺고 그 매매대금을 피담보채권으로 하는 계약을 체결한다고 하면, 그 부동산이 담보가 되고 이것이 양도담보방식이다. 반드시 소유권이 이전하여야 하며 담보권자(채권자)는 이전등기를 경료하여야 한다. 허나 실제로 부동산의 사용, 수익까지 이전하는지는 개별문제이다.讓渡擔保는 그 설정을 목적으로 하는 讓渡擔保약정과 목적권리의 이전에 필요한 公示방법을 갖춤으로써 성립한다. 이때 당사자간의 약정이나 제3자의 재산에 대한 권리이전도 무방하다. 목적물에 대하여는 특별한 제한이 없으므로 양도성이 있는 것이면 모두 가능하다. 讓渡擔保는 목적물을 양도하여 채무불이행시 그것으로 변제하는 약정을 말하고 당시에 그런 표현을 하지 않더라도 담보의 목적으로 재산을 이전하면 그러한 약정이 포함된 것으로 새길수 있다.讓渡擔保의 법적 구성엔 3개의 학설이 대립하고 있다. 우선 담보권자의 소유권은 신탁적 소유권에 지나지 않아 목적물의 소유권은 취득하지만 讓渡擔保설정자에 대하여 담보목적을 넘어서 행사하지 않을 채권적 의무를 진다는 것이다. 종례의 판례의 태도이다) 대판1955. 3. 31. 4287민상124. 두 번째로 해제조건부소유권이전설은 讓渡擔保권자는 목적물의 소유권을 취득하지만 부동산인 경우 이전등기를 하여야 효력이 생기며 채무의 변제시에는 등기없이도 당연히 설정자에게 귀속한다는 설이다. 독일의 통설이다. 마지막으로 제한물권설은 채권자는 진정한 의미의 소유권을 취득하지 않고 소유권은 여전히 담보권설정자에게 있으며 담보권자는 다만 讓渡擔保권이란 독특한 제한물권을 취득하는 것이라고 하는 설이다) 대판1990. 4. 24. 89다카18884 「단지 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가명의를 채권자명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 담보로 제공하기로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보물권의 설정에 다름 아니므로, 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다.」. 이제 부동산실권리자명의등기에관한법률로 인하여 讓渡擔保라는 취지나, 피담보채권등이 공시되는 길이 있으므로 담보권자는 단순한 제한물권을 취득한다는 제3설의 입장이 타당하지 않나 생각이 든다.2. 소유권유보부매매이것은 주로 분할판매시 사용하는 방법으로 대금이 완납 전에 매매의 목적물을 매수인에게 인도하는 경우에 그 목적물의 소유권도 아울러 이전하는 경우와 소유권의 이전은 대금의 완납후에야 비로소 하는 경우가 있으나 매도인은 자기의 대금채권을 확보하기 위하여 대금완납 후 매매목적물을 매수인에게 이전하는 것이 일반적인 경향이다. 이 경우에 매도인의 법적 지위를 확보하기 위하여 대금을 완납한 때까지는 그 목적물의 소유권이 매도인에게 유보되게 한다. 이를 「소유권유보부매매(Eigentumvorbehaltskauf)」라고 부른다. 그러나 매도인에게 매매목적물의 소유권이 유보되어 있더라도 불가항력으로 인한 목적물의 가치저하, 매수인에 의한 목적물의 처분 등으로 목적물에 대한 소유권유보가 무용화될 가능성이 있어 대금채권의 보장이 확실하지 못하다. 그렇긴 하더라도 동산에 관하여 점유를 수반하지 않는 질권설정을 인정하지 않는 민법상의 저당제도를 보완하는 기능을 수행) 權五乘, 소유권유보부매매, 「민법학의 현대적 과제」하면서 실제로 가장 간편하고도 강력한 담보수단이 되고 있다) 대판1996. 6. 28. 96다14807 「목적물의 소유권을 이전한다는 당사자 사이의 물권적 합의는 매매계약을 체결하고 목적물을 인도한 때 이미 성립하지만 대금이 모두 지급되는 것을 정지조건으로 하므로, 목적물이 매수인에게 인도되었다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 매도인은 대금이 모두 지급될 때까지 매수인뿐만 아니라 제3자에게 대하여 유보된 목적물의 소유권을 주장할수 있고, 다만 대금이 모두 지급되었을 때에는 그 정지조건이 완성되어 별도의 의사표시 업이 목적물의 소유권이 매수인에게 이전된다.」.소유권유보부매매의 법적 성질로서는 2개의 학설이 대립중이다. 우선 물권적 기대권설로 매수인은 매매대금의 완납으로 그 목적물에 대한 완전한 소유권을 취득한다는 물권적 기대권을 갖는다는 견해이다. 그리고 담보물권설은 매도인의 권리를 담보물권으로 이해하는 견해이다. 계약으로 인해 일단 소유권은 매수인에게 이전되고 매도인은 피담보채권에 기한 담보물권을 취득한다는 이론이다. 허나 아직 등기를 하지 않은 부동산에 대해서는 설명을 할수 없다. 아직 양 설에 대한 정확한 입장은 모르지만 소유권유보부매매의 취지를 보아 완벽한 소유권은 매도인에게 있지만 사실상 점유는 매수인이 하는 경우가 대부분이므로 점유권으로 인한 매수인의 지위는 완벽히 보장해주면서 매도인의 목적물에 기인한 소유권의 권한은 담보권설정에 기인하는 수준으로 하여야 하는 것이 타당하다고 본다.3. 양자의 공통점우선 양도담보나 소유권유보부매매에선 소유권에 관한 복잡한 문제가 생긴다. 일단 양자에선 소유자권을 유지, 취득해야 하는데 있어서 점유권을 수익하게 되나 외관상은 분명 다르다. 양도담보에선 공시방법으로 인해 내용을 알수 있는 반면, 소유권유보부매매에선 판단하기가 어렵게 되어 있다. 동산의 담보권을 설정할수 있는 대표적인 방법들로 피담보채권의 소멸로 완벽한 소유권을 취득할수 있다.

법학| 2001.05.10| 5페이지| 1,000원| 조회(750)

담보, 양도담보, 소유권유보부매매

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대한민국 통일의 과제 평가B괜찮아요

대한민국 통일의 과제법학특강의 과제로 자신이 2개의 강의를 선택하여 리포트를 작성하라 하여서, 제가 평소에 관심있어 하던 통일을 과제로 강의를 해주신 장명봉 교수님의 강의를 듣고 제 나름대로 생각을 이렇게 작성해 보았습니다.서 론대한민국이 분단된지도 언 50년이란 세월이 흘러가고 있다. 북한은 소련이, 남한은 미국이 신탁통치하면서 우리나라는 서로 다른 길을 가게 된 것이다. 이제 서로 통일을 해야 하는것엔 이견이 없는 듯 싶다. 서로가 자신들의 입장을 내세워 통일을 주도하려는 입장은 명백히 보이고 있다. 허나 지금은 서두를 필요가 없는 것 같다. 현재 통일을 한다는 것은 무리한 일이다. 통일을 할수 있는 초석을 만들어야 하는 것이 현재 우리들의 과제인 듯 싶다. 통일이 된다면 국제적으로도 큰 이득이 되며 우리의 국방능력이 신장되고 당연 경제력도 부활할 것이다. 세계는 국력이 경제력이다. 국력신장을 위해 통일을 하는 것은 아니지만 민족의 반쪽을 되찾고, 그럼으로써 세계로 다시한번 발을 뻗을수 있는 기회를 포착해야 한다. 그러나 현 시점에선 북한과 남한의 통일 방법이 크게 다르게 주장되고 있다. 우리는 현 시점에서 제도적, 정치적 방안이 상이한 점을 다른 방법으로 조화롭게 만들어 가야 할 것이다.본 론1. 남한과 북한의 통일 방안1) 북한의 통일방안북한은 1980년 노동당 6차 당대회에서 고려민주연방공화국 수립 방안을 천명한 이래 지 금까지 계속 연방제 통일방안을 주장하고 있다. 믈론 북한의 연방제 통일방안에 대해서 는 아직까지 해석이 다양한다. 그러나 북한의 통일방안을 어떻게 평가하든지 느슨한 연방 제를 포함하는 북한의 통일방안을 남한사회에서 적극적으로 검토하지 못했다. 94년에 이 홍구 당시 통일원 장관 등 몇몇 인사들이 지극히 개인적으로 북한의 연방제 통일방안에 대한 의견을 피력했을 뿐이다. 북한의 통일방안은 일반적인 연방제의 원리를 변형시켜 한 반도에 적용한 것이다. 이것을 적화통일방안이라고 무조건 배격해 왔기 때문에 이질적인 세력이 공존공영하는 방식으로 1년 4월 28일 당시 최고인민회의 통일정책심의위원장이었던 윤기복의 발언에 의해서 다시 언급된다. 윤기복은 "북과 남의 제도를 그대로 두고 연방통 일국가를 세우자,. 그러나 잠정적으로 지역자치에 더 많은 권한 즉 외교, 군사, 내치권을 줄 수 있다"고 말한다. 또 91년에 당시 조평통 부위원장이었던 한시해도 "외교와 국방에 있어 두 체제가 권한을 자치적으로 행사한은 등 연방정부의 기능을 처음엔 느슨하게 했다 가 점차 강력한 연방정부를 가져 통일에 이르는 방안"을 제시하기도 한다.그리고 김영삼 대통령의 취임 이후인 93년 4월 7일에 김일성 주석은 조국통일 10대강령 을 발표하는데 여기서 일반적인 연방제의 원칙을 밝히면서도 "공존,공영, 공리를 도모하 고 조국통일위업에 모든 것을 복종시키는 원칙에서 단결해야 한다"고 함으로써 '공존, 공 영, 공리'를 강조한다. 김일성 주석은 94년 4월 재미언론인 문명자씨와 인터뷰에서 10대강령은 "어떠한 우방국 가도 민족보다 나을 수 없다"는 김영삼 대통령의 취임사에 감명받고, 취임사가 발표되고 난 후에 10대강령을 발표하였다고 했다. '공존, 공영, 공리'는 그동안에 남한측에서 적극 적으로 사용해온 어휘들인데, 북에서도 이를 사용함으로써 남북의 통일방안이 '공존, 공 영, 공리'의 원칙을 바탕으로 수렴될 수 있다는 것을 시사한 것이다.물론 북한의 연방제 통일이라는 원칙은 수정되지 않았다. 북한이 연방제가 남북연합과는 달리 통일국가 건설을 보장하는 것이라고 보는 견해는 변화하지 않았다. 연방제를 합의하는 과정에서 융통성을 발휘하기 위하여 연방제의초기단계를 느슨하게 할 수 있다고 말하고 있는 것이다. 북한에서 주장하는 연방제는 1민족 1국가 2제도 2정부이다. 정확히 얘기하면 연방제가 아니라 연합방식을 채택하는 것이다. 우선 최고민족연방회의와 연방상설위원회를 두고 정치문제와 조국방위문제, 대외문제를 비롯한 나라와 민족의 전반적 이익과 관계되는 공동문제를 다루도록 하고 있다. 그리고 정치적 통일은 현단계에서 포기하고 제도통일후대.협력을 통해 상호 신뢰를 쌓아가야 한다. 이 단계에서는 국민적 합의가 대단히 중요하며 지난날 우리는 통일문제를 놓고 국론이 갈라 졌습니다. 정통성을 지닌 새 정부에서 국민적 합의가 이뤄질 때 비로소 남북 당국자간에나 민간수준에서 교류.협력은 활발해 질 것이당. 단계교류와 협력이 활성화되고 제도화되면서 남북상호간의 신뢰가 쌓여가면, 남북 간의 평화도 제도화해야 한다. 이 단계가 바로 단계이다. 남과 북은 이 단계에서 민족공동생활권을 형성할 것이며 사회적·문화적·경제적 공동 체를 이룩해 나갈 것이다. 또 이 단계에서 남북이 공동으로 구성하는 기구에서 국가통합을 위한 여러방법 을 논의하게 될 것이다. "남북연합" 에 어떤 기구를 두어 어떤 일을 할 것인가는 남북간의 합의에 의해 구체적으로 정하면 될 것이다. 그러나 기본적으로 남북정상회의와 남북각료회의를 상설화하고 남북간에 경제, 사회, 문화적 공동체를 건설하게 될 것이며 남북의 의회 대표가 함께 모여 통일헌법안을 마련할 수도 있을 것이다. 이 단계를 관리해 나가는데 특히 요구되는 정신은 "공존공영" 이고 남과 북이 함께 번영하기 위해 서로 교류. 협력하며 나누는 정신이 필요한 단계이다. 단계남북 의회대표들은 민주적 절차에 따라 통일헌법을 확정할 것이며 이 통일헌법에 따라 민주적인 선거에 의해 통일정부와 통일국회를 구성하고, 남북한 두체제의 기구와 제도를 통합함으로써 1민족 1국가의 통일을 완성할 수 있다. 이러한 통일국가의 수립이 모든 문제의 종결을 의미하지는 않고 같은 민족이 하나의 국가를 이룩하였다고 하더라도 분단되어 살았던 당시의 흔적으로 인해 여러가지 부작용이 생겨날 것이므로 통일조국이 정치적인 측면에서 만이 아니라 경제.사회문화적으로도 온전한 민족공동체가 되도록 통일정부는 최선의 노력을 기울여야 한다.② 김대중대통령의 3단계 통일론김대중 대통령은 70년대부터 평화공존, 평화교류, 평화통일이라는 3원칙을 중심으로 공존 공영의 정신에 기초한 통일을 일관되게 주장해왔다. 그의 통일방안은 남북연합, 연방제, 해서 상당 수준 실현되면 자주적인 연방제로 이행한다.- 연방제 아래서는 외교와 국방은 연방이 완전 장악하고 연방제 운영과 관련된 중요한 내정도 연방이 관여한다.(현재의 미국식 연방제와 유사)- 연방제 아래 독립국가의 형태로 존재하던 양공화국은 해소되고 지역자치정부로 새출발하게 된다.- 연방정부 아래서는 연방대통령을 선출하고 연방국회를 구성한다. 따라서 유엔도 단일 회원국으로 변하고 각국과의 국교도 단일화한다.- 이 단계가 되면 상당 부분 통일이 실현된 단계로 볼 수 있으므로 완전 통일 단계까지는 수년의 단기간밖에 소요되지 않을 것이다.○ 3단계 : 완전통일단계(통일헌법) - 1민족, 1국가, 1체제, 1중앙정부중앙집권적 체제, 완벽한 통일로 세분화된 연방을 구축- 연방정부 아래서의 지역자치정부는 해소되고 남북이 분단 전과 같이 단일정부체제로 전환하여 1민족 1국가 1정부의 완전 통일국가를 이룩하게 된다.- 통일국가의 이념과 체제는 21세기의 세계적 조류에 따라 민주주의와 시장경제 그리고 사회복지를 구현할 체제가 될 것으로 전망한다.- 국민투표 실시 : 3원칙 3단계 통일방안의 전체 또는 적어도 1단계 연합제는 단일안 또는 복수안을 국민투표에 부쳐서 국민들로부터 이 문제에 국한된 평가를 받을 필요가 있다. 이렇게 국민적 동의를 받아야 우리는 북한에 권위를 가지고 대할 수 있고 국제사회의 적극적인 지지를 요구할 수도 있다.2. 남한과 북한의 통일방안의 비교우선 양 방안은 공통점을 찾을수 있다. 성급하게 제도적으로나 정치적으로 통일하려는 것은 금하고 민족통일을 우선한다는 점이다. 상호체제를 인정하면서 시작하여 점진적으로 통일을 접근하려는 시도가 같이 보인다.양자는 큰 차이점을 보인다. 우선 북한은 계속하여 낮은 단계의 연방제를 고집하여 자신들의 체제와 정부의 권한을 그대로 보유하겠다는 의지를 표명하고 있다 그런 반명 남한은 완벽한 미국식 연방제를 과도게로 택하고 있어 큰 차이를 보이고 있다.결 론1. 독일의 통일과 교훈누구가 알 듯이 서독과 동독은 통일하여 지금의 것이 바로 한반도에는 통일 논의만 무성하고 실효는 하나도 없게 만드는 이유 중의 하나이다. 따라서 한반도 문제 해결은 대립과 반목과 갈등을 해소시키는 가운데 신뢰를 회복하는 공존의 논리가 절실히 요구되고 있다. 다시 말하면, 독일의 통일은 우리에게 남북한 사이에 평화를 제도화시키고 그 바탕 위에 교류와 협력을 증진시켜 민족의 동질성을 회복시키는 가운데 궁극적인 평화 통일의 기반을 쌓아 올리는 것이 얼마나 중요한 것인가를 일깨워 주고 있는 것이다.둘째, 동서독 통일은 남북한의 평화적 통일이 이루어지기까지는 많은 세월이 경과해야 될 것 이라는 점을 겸허하게 받아들여야 한다는 점이다. 이는 결국 평화적 통일로 가는 방법론으로 점진주의와 단계론을 수락해야 한다는 뜻이다. 독일 국민들은 통일이란 어려운 것이라는 점을 알고 있었고, 그러면서도 통일이란 쟁취할 수 있는 대상이라는 것을 잘 인식하고 있었다. 따라서 독일인들은 당장 통일한다는 것은 어렵다는 것을 알고 있었기 때문에 우선 실현 가능한 교류부터 시작하여 결국 베를린 장벽을 허물어뜨렸고, 이제는 이 힘을 바탕으로 주변 국제적 환경을 독일 통일에 유리한 방향으로 유도하여 독일통일을 달성하였던 것이다. 반면에 한민족은 맹목적으로 통일만을 외쳐 왔었다. 게다가 북한은 남한을 미국에 예속된 괴뢰로, 남한은 북한을 테러 분자로 각각 상정하면서 상대방 때문에 통일이 되지 않는다고 서로 책임을 전가하여 왔다. 즉, 이제까지의 남북한 통일 정책은 상호 신뢰 회복과 민족 화합 차원에서 공동 이익을 조성하고 민족 결합을 위한 기여와 구도를 준비하여 왔던 것이 아니라, 정치, 심리적 차원의 통일 주장이나 정권 유지적인 발상과 결부된 선전 도구로 이용되었다. 이에 따라 2세에 대한 통일 교육은 체제 경쟁적이고 적대감과 대결 의식만을 양성하여 왔던 것이다. 이 결과, 남북한 주민들은 통일이란 불가능한 것인 줄만 알고, 심지어 그렇기 때문에 통일이란 무용한 것으로 은연중에 치부해 버린 채, 통일이란 우리의 노력에 의해 달성될 수 있는 것이

사회과학| 2001.05.10| 8페이지| 1,000원| 조회(1,755)

통일, 통일방안, 남북한통일

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대한민국임시정부의 헌법적 지위

대한민국임시정부의 헌법적 의의서 론1. 36년간의 일제치하반세기의 역사를 자랑하는 조선이 일본의 식민지가 되었다. 감히 상상도 할수 없었던 일이다. 허나 서양 열강과의 접촉당시 우리나라의 강한 쇄국정책이 우리나라의 몰락을 초래한 것이다. 일찍이 서양의 문물을 받아들이고 국력을 키운 일본은 서양 열강들과 어깨를 나란히 하였으나 대원군의 정책은 그들로부터 우리를 후퇴시키는 꼴이 되었다. 러시나아 청, 미국{) 1904년 5월 루우즈벨트 대통령은 스테른부르크와 강화조건을 상의하는 자리에서 일본은 한국 을 차지할수 있다 고 언급하였고, 한일의정서의 성립 이후 외교문서에서 한국에 대한 일본의 보호 라는 표현에 잘 나타나 있다., 영국들도 일본의 조선 침략에 대해 정당성을 인정해주고 묵인하기에 이르러 1910년 한일합방을 함으로써 조선왕조의 종말이라는 참화를 맏게 된다.2. 대한민국임시정부의 수립배경한국의 독립운동이 많이 일어났으나 획기적 변화의 계기가 된 것은 두말할 것없이 3 1運動이다. 임시정부 수립이 3 1運動의 산물임은 당연한 것이다. 3 1運動은 온 국민이 참여하고, 전국 방방곡곡으로 해외 동포에까지 전파되어 거국적인 독립운동으로 일제의 식민통치를 전면 부인하는 독립운동의 표상이다. 이 3 1運動은 上海에 있는 신한청년당에서 시작되었다고 할수 있다{) 愼鏞廈, 新韓靑年黨의 獨立運動韓國學報 제44집. 신한청년당은 1918년 8월하순경에 조직되어, 파리평화회의에 한국 대표의 참석에 대하여 협조요청을 하고, 金奎植을 당의 대표 겸 한국 대표로 선정, 1919년 2월 1일파리로 보냈다. 또한 직접적으로 국내의 3 1運動과 재일본 유학생들의 독립운동 및 만주 노령의 독립운동에 연결됨으로써 3 1運動의 근원이 되어 영향을 미쳤다.3 1運動은 독립을 쟁취하기 위한 남녀노소 신분계급의 구별없이 한민족이 일치단결하여 방방곡곡에서 봉기한 운동이다. 한민족 스스로 국제무대에서 독립의 보장을 받아내게 했다고 할수도 있다. 1차대전직후라서 시기상 안좋았으나, 일본이 패전국이 되는날 것이 아니다. 3 1運動운동 직후 임시정부는 국외에 2개, 국내에 4개에서 각기 만들어 졌다. 국외의 임시정부는 上海의 大韓民國臨時政府와 露領의 대한국민 의회정부, 국내로는 천도교 중심의 대한 민간정부, 조선민국 임시정부, 평안도의 신한민국 임시정부, 한성 임시정부등이다. 후에 1919년 5월 13일에 각지에 산재한 임시정부를 통일할 것을 결의했으며, 대한국민의회에서 제시한 5개항의 타협안을 수용하여 전문 8장 57조로 하는 헌법안을 가지고 1919. 9. 6.에 만장일치로 통과하고 9월 11일에 대통령 중심제로 새 헌법을 공포하면서 마침내 大韓民國臨時政府는 통합정부로서 탄생한 것이다.본 론1. 임시정부의 수립과정각 임시정부의 수립과정을 본다면 과히 한민족의 정통을 존속한다는 감탄이 나올 정도이다. 일단 각 임시정부의 수립과정과 통합되어 대한민국임시정부가 세워지기까지의 과정을 알아보도록 한다.1) 大韓國民議會政府3 1運動이후 가장 먼저 임시정부 수립에 착수한 것은 시베리아지방에 망명하고 있단 한인 교포들이다. 이들은 1864년부터 이주하여 생활하고 있어서 애국지사의 망명이 많이 있었던 곳이다. 그리하여 3 1運動당시에는 거의 50만명을 바라보게 된다. 이들은 광복을 위해 大韓共濟會, 國民會등 단체를 조직하고, 海潮新聞이라는 신문까지 발간하면서 독립사상과 애국사상을 지켜왔다.1917년 러시아혁명이 일어나 언론, 결사의 자유가 보장되자 애국지사들은 같은해 6월경에 운동방향에 대해 토의하고, 12월에 블라디보스톡에서 全露韓族會中央總會가 결성되었고, 1919년 3월경에 大韓國民議會라 명칭을 고치고 정부를 조직하게 된다{) 대 통 령 - 손병희 참모총장 - 유동열 부 통 령 - 박영효 군무총장 - 이동휘국무총리 - 이승만 산업총장 - 남형우 학무총장 - 윤현진 강화대사 - 김규식내무총장 - 안창호.2) 大韓民間政府일반적으로 임시정부는 국내에 3곳, 국외에 2곳으로 알려져 있으나 이종일의 기록에 의하면 완전한 구성은 아니였지만 1919년 4월 1일에 大韓民間政府가 더 최고 지도자를 기축으로 부도령과 내각총무경, 외무경, 내무경, 군무경, 재무경, 학무경, 법무경, 식산무경, 교통무경등을 조직하였다. 8개조의 創立章呈을 가지고, 도령부와 내각의 양원체제를 골격으로 하고 입법위원을 구성하여 조선민국의 약법을 제정하려고 계획하고 있었다.4) 新韓民國政府일제가 1919년 4월 17일 평안도지방에 살포된 전단{) 전단의 내용을 아래와 같다.금일 五國의 此擧는 정당한 사명이요 필연의 요구이다. 이는 동양 永遠의 평화를 유지하고 戰禍를 근절하기에 족한 요인의 발로이므로 이 책임이 중대함은 물론 세계평화상의 일대광명 이다. 그러므로 정당하게 吾人의 중대한 책임을 신속히 진행키 위하여 玆에 정부를 조직하고 약법 7개조를 규정하여 이를 세계에 선언발포하는 것이다.- 獨立運動史編纂委員會, 獨立運動史 제4권을 압수하여 보고하는 과정에서 신한민국정부의 설립이 알려졌다. 조직은 집정관, 국방총리, 내무부장, 내무차장, 외무부장, 외무차관, 재무부장, 재무차장, 교통부장, 교통차장, 노동부장, 노동차장등이다. 그러나 이 신한민국정부는 실현되지 못하고 단순한 지하정부로서 끝나고 말았다.5) 上海臨時政府3 1運動전후 각처의 한국독립운동 단체들은 모두 민간지도자가 중심이 되는 임시정부 수립에 대한 의욕을 가지고 있었으나, 거점상의 문제로 어려움을 겪고 있었다. 국내는 물론이고 중국의 東三省이나 시베리아에도 임시정부의 수립은 일본군의 주둔으로 불가능하였다. 이에 비해 중국의 上海는 교통과 활동며에서 훨씬 용이하고 안전한 독립운동의 진원적 도시였다{) 김정명(編), 朝鮮獨立運動 1967.. 上海는 이미 3 1運動운동 이전에도 독립운동가들의 집회와 결사활동이 있었던 곳이기도 하였다. 더욱이 중국의 손문 등 주요 혁명지도자의 지원도 있었던 관계로 韓國獨立運動에 대한 신문여론의 적극적인 지지 찬동을 받을 수 있었다.이러한 점에서 민족지도자들의 上海로의 집결은 당연한 것이었다. 이와 같이 지리적인 호조건에 고무되어 신규식, 조성환등이 上海에 기반을 닦기 시작하여 가지는 헌법이 되었다.{(전문)神人一致로 中外協應하야 漢城에 起義한지 三十有日에 平和的獨立을 三百餘州에 光復하고 國民의 信任으로 完全히 다시 組織한 臨時政府는 恒久完全한 自主獨立의 福利로 我子孫黎民에 世傳키 爲하여 臨時議政院의 決議로 臨時憲章을 宣布하노라.(大韓民國臨時憲章)第1條大韓民國은 民主共和制로 함第2條大韓民國은 臨時政府가 臨時議政院의 決議에 依하야 此를 統治함第3條大韓民國의 人民은 男女貴賤及貧富의 階級이 無하고 一切平等임第4條大韓民國의 人民은 宗敎言論著作出版結社集會信書住所移轉身體及所有의 自由를 享有함第5條大韓民國의 人民으로 公民資格이 有한 者는 選擧權及被選擧權이 有함第6條大韓民國의 人民은 敎育納稅及兵役의 義務가 有함第7條大韓民國은 神의 意思에 依하여 建國한 精神을 世界에 發揮하고, 進하야 人類文化及平和에 貢獻하기 爲하야 國際聯盟에 加入함第8條大韓民國은 舊皇室을 優待함第9條生命刑, 身體刑及公娼制를 전폐함第10條臨時政府는 國土回復後滿 1年內에 國會를 召集함. 憲法宣布文{존경하고 熱愛하는 아 2천만 동포 국민이여!민국 원년 (1919) 3월 1일 대한민국이 독립을 선언함으로부터 남과 여와 노와 소의 모든 계급과 모든 종파를 막론하고 일치 단결하여 동양의 독일인 일본의 비인도적 폭행 아래에 극히 공명하게, 극히 忍辱하게 우리 민족의 독립과 자유를 갈망하는 實思와 정의와 인도를 애호하는 국민성을 표현하였다. 이제 세계의 동정이 翕然히 아 국민에 집중하였도다. 이때를 당하여 본 정부는 전국민의 위임을 받아 조직되었으니 본 정부는 전국민으로 더불어 專心하고 戮力하여 임시 헌법과 국제 도덕의 명하는 바를 준수하여 국토 광복과 邦基確固의 대사명을 果하기를 玆에 선서하노라.동포 국민이여 분기할지어다. 우리가 흘리는 한 방울의 피가 자손 만대의 자유와 복락의 값이오, 신이 부여한 국가 건설의 귀중한 기초이니라. 우리의 人道는 마침내 일본의 야만을 교화할 것이오 우리의 정의는 마침내 일본의 폭력을 이겨낼 것이니 동약법을 채택했으며, 임시정부의 각료와 평정관을 서출하고 파리평화회의에 파견할 대표를 선정하였다.한성정부는 7部 1局과 평정관 18명을 두고 있다. 실제로 한성정부에 관한 기록을 보면, 한성정부의 위치를 北美合象國內 임시사무소 위치라고 하여 이승만이 집정관총재가 된 후 1919년 5월 워싱턴에 집정관총재사무소를 설치하여 영사사무를 포함한 대사관의 역할을 하였으며, 징세사무를 맡기도 하였다{) 洪淳鈺, 上海政府의 正統化過程「新東亞」43. PP329∼330.한성정부 수립당시 이동욱이 기초한 국민대회취지서 및 결의사항, 약법등은 5개항으로 내용은 다음과 같다.{第1條國體는 民主制를 採用.第2條政體는 代議制를 採用.第3條國是는 國民의 自由와 權利를 尊重하고 世界平和의 幸福을 增進함.第4條臨時政府는 左의 權限이 有함. 1. 一切內政, 1. 一切外交第5條朝鮮國民은 左의 義務를 有함. 1. 納稅, 1. 兵役第6條本約法은 正式國會를 召集하여 憲法을 發布할 때까지 이를 適用함.2. 大韓民國臨時政府의 탄생이와 같이 국내외 6개의 지역에 임시정부를 수립하고 독립운동을 전개 해 나갔다. 허나 이와 같은 산재 현상은 조직적 독립운동에 혼란을 초래하고 항일투쟁에 있어서 힘의 분산을 가져오게 돼었다. 당연히 임시정부의 통합운동이 요청되었고, 露領의 대한국민의회정부, 상해의 임시정부, 서울의 한성정부등 3개처의 임시정부가 대동단결하여 단일민주정부를 수립하고 새로운 독립운동을 전개 하기로 하였다.러시아영토의 일본 주둔군문제나 국내의 일제 탄압으로 장소로는 上海로 결정할 수밖에 없었으며, 어느 정부를 중심으로 하느냐에있어서는 한성정부는 거점지가 서울이고 13도 대표가 전체 의사를 집약한 민간 정부이기 때문에 그 정통성은 한성정부안을 기본으로 하여야 한다는 제안도 유력하였다.전국각지에서 통합방안을 제출하여 의결을 거친후, 통합추진세력은 임시정부개선안과 임시헌법개정안을 제3회 임시의정원회의에 제출하여 상정되었다. 이중 임시헌법개정안은 상해임시정부의 10개조 임시헌장을 보완하여 행정각榮秀

법학| 2000.11.26| 9페이지| 1,000원| 조회(564)

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부동산실권리자명의등기에관한법률의 문제점

서 론1. 부동산의 규제우리 나라 사회에 있어 부동산은 사회조직의 기반을 이루는 중요한 요소이다. 특히 대부분의 인간관계가 부동산을 매개로 이루어져 있으며, 과거의 재산의 평가는 부동산(토지)를 얼마나 소유하는가가 문제였다. 이는 가부장적 온정주의라는 뿌리깊은 우리의 사회·문화적 전통과 연계되어 있는 것이다. 종중토지 제도로부터 연유한 명의신탁제도나 향약, 두레와 같은 농업사회의 상부상조 정신도 부동산 제도와 관습에 남아있다. 그러나 도시화·산업화 과정에서 전통적인 신분질서가 붕괴되고 경제력에 입각한 부동산 관계가 정립되면서 이러한 전통은 탈세, 재산은닉, 탈법, 비리의 수단으로 악용되는 경우가 많았다.2. 不動産實權利者名義登記에관한法律의 제정배경1) 명의신탁우리나라는 다른 나라에는 찾아볼수 없는 명의신탁이라는 제도가 일찍이 인정되어 왔다. 명의신탁이란 당사간의 매매계약에서 자신의 이름(매수인=신탁인)으로 부동산을 등기하여야 하나 제3자(수탁자)의 이름으로 등기를 하는 것을 말한다. 이 방법은 주로 등기절차를 간략하게 하기 위함이나, 종중재산과 관련하여 형성, 인정하던 제도였다. 허나 부동산을 남의 이름으로 등기할수 있도록 허용함으로써 결과적으로 부동산실소유자들이 부동산과 관련된 각종 의무는 회피하면서 필요한 경우에는 언제든지 부동산에 관한 권리를 행사할 수 있도록 되었다. 즉 의무는없고 권리만 있는 기형의 부동산 등기형태가 허용되어, 수많은 세금의 포탈, 투기, 재산은닉 등에 사용되는 폐해가 발생하게 되었다. 명의신탁은 판례상 소유권에 관해서만 인정되고, 동산에 관해서는 명의신탁의 성립을 인정하고 있지 않다{) 대판1994. 10. 11. 94다16175 「동산에 관하여는 공부상 그 소유관계가 공시될수 없으므로 명 의신탁이 성립할 여지가 없고, ...... 동산의 선의취득만이 문제된다」.2) 명의신탁에 관한 규제명의신탁을 부정적인 방법으로 사용하는 사례가 빈번하여 1981년 12월31일 상속세법을 개정하여 그 제32조의 2항에서 명의신탁을 모두 증여로 의제하 지도 않는다. 다만 위 法律條項에는 無差別한 贈與擬制로 인한 違憲의 素地가 있으므로 예외 적으로 租稅回避의 目的이 없음이 명백한 경우에는 이를 贈與로 보지 않는다고 해석하여야 하고, 위와 같이 해석하는 한, 憲法 제38조, 제59조의 租稅法律主義 및 憲法 제11조의 租稅平等主義에 違背되지 않는다」(헌재 1989. 7. 21. 89헌마38). 그후 1990년 8월 1일 不動産登記特別措置法을 제정하여 탈세, 탈법, 투기목적의 명의신탁등기신청을 금지하고, 그 행위를 한 자에 대하여는 3년이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처하도록 하였다. 허나 대법원은 이조치법을 단순한 단속규정이라 판시하여 그 실효성이 없어졌다{) 대판 1993.8. 13.92다42651 「부동산등기특별조치법 제7조 제1항, 제8조의 규정자체에 의 하더라도 등기신청의 원인행위인 같은 법 제7조 제1항 소정의 목적에 의한 약정명의의 신탁약정 자체가 금지된다다고는 해석할수 없으므로 그와 같은 명의신탁약정이 그 사법 적 법률행위의 효력에까지 부인되는 것이 아니다」.3) 不動産實權利者名義登記에관한法律의 제정이와 같이 그동안 제정된 법률들이 제 구실을 못하자 1995. 3. 30. 법률 제4944호로 2. 不動産實權利者名義登記에관한法律(이하 不動産實名法)이 제정되었다. 동법 제3조는 명의신탁을 금지하고, 제4조는 명의신탁약정은 이를 무효로 하며, 나아가 그 약정으로 인한 등기에 대한 물권변동도 무효로 한다. 기존 명의신탁자는 1년의 기간내에 실명등기를 하도록 하였으며, 이에 위반하는 경우나 새로이 명이신탁을 하는 경우에도 과징금이나 이행강제금등을 부과하고 있다.3. 不動産實權利者名義登記에관한法律의 내용부동산실명법의 규제 대상은 명의신탁이다. 이술한 것 처럼 명의신탁은 제3자(수탁자)의 명의로 등기하고 자신의 이름을 감추는 경우를 말한다. 이때 명의신탁자는 자신의 부동산에 관한 물권을 타인의 명의로 등기하게 하는 실권리자를 말하고, 명의수탁자는 단순 실권리자(명의신탁자)의 물권을 자신의 명의로 등기하권을 갖는다. 따라서 수탁자의 일반 채권자는 수탁자명의의 재산에 대해 강제집행내지 경매를 할수 있고, 신탁자는 신탁을 이유로 그 일반채권자에 대하여 소유권을 주장할수 없다. 수탁자가 신탁자의 승낙없이 이를 처분한 경우에는 양수인은 선의, 악의를 불문하고 소유권을 취득하게 된다{) 대판1959. 1. 15. 4290민상667허나 처분할 권한이 없는 줄 알면서 수탁자에게 실질소유자 몰래 수탁재산을 불법처분하 도록 적극 요청하거나 유도하는 등의 행위를 한 경우엔 대항할수 있다고 판시하였다[대 판1992. 3. 31. 92다1148]..2) 부동산실명법의 적용부동산실명법下에선 모든 명의신탁의 등기(법 제2조 1항 단서규정은 제외)는 무효이다. 허나 이 경우 명의신탁 약정과 이에 근거한 등기 및 물권병동의 무효여부는 명의 신탁의 유형에 따라 다르게 나타난다.1 등기명의신탁의 경우{명의신탁자(갑)(ㄱ)--------------------------→←-------------------------(ㄴ)명의수탁자(을)이 경우 갑이 소유하던 부동산을 을에게 가장 등기하여 2자간의 명의신탁을 하는 경우, 명의신탁약정과 등기이전은(ㄱ) 당연무효가 되고, 양자간에는 계약이 성립안된 것으로 보기 때문에 소유권은 명의신탁자 갑에게 귀속된다. 이는 주로 갑의 강제집행을 면하기 위해 재산은닉의 방법으로 많이 사용되는 방법이다.2 신탁자가 제3자로부터 부동산을 매수한 다음 직접 수탁자 앞으로 등기를 마치는 경우{원소유자(매도인)매매계약(유효)--------------------------→등기이전(무효)--------------------------→←--------------------------소유권귀속명의신탁자(갑)명의신탁약정(무효)명의수탁자(을)모든 명의신탁에 관한 약정과 등기는 무효가 되므로 소유자는 매도인으로 된다. 즉 갑과 을간의 신탁약정은 무효가 되므로 소유권이전등기청구를 할수 없고, 매도인과 을사이의 이전등기 및 물권 변동은 무효이므로 소유권은 매도인에게 귀속된다(부동산실명 계약을 맺는 경우를 말한다. 이때에는 명의신탁의 매매와 등기만이 유효할 뿐이고 명의신탁의 약정은 무효가 된다(동법 제4조 2항 단서){) 부동산실명법 제4조(명의신탁 약정의 효력) 1명의신탁 약정은 무효로 함.2명의신탁 약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산 물권변동은 무효로 한다. 다만, 명의수탁자가 계약의 일방 당사자가 되고, 그 타방 당사자는 명의신탁 약정이 있다는 사 실을 알지 못하는 경우에는 그러하지 아니하다.→ 2항의 단서규정은 등기를 무효로 하는 2항 본문의 예외를 규정할 뿐이고, 명의신탁의 약정을 무효로 하는 1항에 대한 예외를 규정한 것은 아니다.. 매도인과 수탁자 을이 직접 계약한 부분은 유효하므로 완전한 소유권 취득자는 수탁자 을이 된다. 따라서 명의신탁에 의한 갑에게 등기이전의무는 발생하지 않게 되다.3) 부동산실명법 적용의 예외양도담보, 가등기, 상호 명의신탁 및 신탁등기는 고유의 경제적 기능을 가지고 있고, 명의신탁과는 달리 등기부상에 실권리자가 나타나기 때문에 악용의 소지가 없다는 점에서 금지의 대상에서 제외되었다. 그리고 종중 및 배우자간 명의신탁에 대하여는 조세포탈, 강제집행의 면제 또는 법령상 제한의 회피를 위한 것이 아닌 경우, 특례를 인정하여 적용을 배제하고 있다. 종중이 법인이거나 아닌 경우에도 종중의 명의로 등기할수 있다.본 론1. 부동산실명법의 문제점1) 부동산실명법의 헌법적 관점이와 같은 명의신탁은 제대로 사용하면 등기료나 기타 소모비요을 줄일수 있는 좋은 방법이 될수 있는 것이다. 허나 이제까지 투기, 세금포탈등 비윤리적인 모습들을 보였기에 정부가 규율에 나선 것이다. 그럼 이 부동산실명법은 완벽하게 제정돼었나? 의문이 든다.우선 부동산실명제가 헌법에 위반된다는 이야기가 있다. 조선대는 1998. 3. 29. 투기, 탈세 등의 목적이 아닌 명의신탁까지 금지 한 현행 부동산실명법은 헌법상 재산권, 행복추구권, 사적계약의 자유원칙 등에 위 배된다며헌법소원을 제기했으며 헌재는 전원재판부에서 이를 맡도록 했다. 정부는 및 재산권 보장에 위배된다는 헌법소원 청구인 의 주장에 대해 재산권 보장 및 계약자유 원칙은 공공복리 등에 의해 제한 될 수 있기 때문에 부동산실명법은 이들 원칙에 대한 합리적인 제약이라고 밝혔다.부동산실명법 시행 이전의 명의신탁 약정까지 무효로 하는 것은 소급입법에 의한 재산권 박탈을 금지한 헌법 규정에 위배된다는 주장에 대해서는 1년간의 부동산 실명전환 유예기간을 두어 명의신탁자가 자신의 재산을 회복할 수 있는 기간을 두었고 이 기간내에 실명전환하지 않은 경우에 한해 명의신탁을 무효로 하고 있으므로 소급입법에 해당되지 않는다고 보일수도 있다. 그리고 명의신탁에 대해 형사처벌 및 과징금 등을 부과하는 것은 재산권 제한 의 과잉금 지 및 비례원칙에 위배된다는 주장에 대해 과징금은 명의신탁으로 취득한 경제적 이 익을 환수하기 위해 부과하는 것이기 때문에 위헌소지가 없다는 것이다.2) 제3자의 보호범위부동산 명의신탁 계약을 한 뒤 수탁자를 내세워 부동산을 사고 수탁자 이름으로 등기한 사람이 재산을 날리고 처벌까지 받게 된다. 서울지법 형사합의21부는 명의신탁받은 부동산을 신탁자 몰래 처분한 갑(34)에게 적용된 특경가법상 횡령죄에 대해 무죄를 선고했다. 그러나 갑피고인과 부동산을 명의신탁한 을씨에게는 부동산 실권리자 명의등기에 관한 법률(부동산실명제법) 위반죄를 적용,징역 2년6월과 징역6월을 각각 선고했다{) 판결문에서 "명의신탁 약정을 맺은 수탁자가 토지매매 본계약을 체결하는 '계약명의신탁' 의 경우 부동산실명제법상 명의신탁 약정은 무효인 반면 본계약은 유효한 만큼 부동산의 소유자는 수탁자로 봐야 한다" 고 밝혔다. "따라서 신탁자 동의없이 부동산을 처분하는 것은 물론 그 대금을 임의로 사용한 것도 횡령으로 볼 수 없다" 고 재판부는 덧붙였다..이 사례를 어떻게 해석해야 하는가. 이 경우 수탁자의 부동산 임의처분 행위가 횡령이 아니라는 대법원 판결에 이어 처분대금 임의사용까지 범죄가 될 수 없다는 이번 판결이 확정될 경우 부유층이 재산은닉을 위해 동원하는 명의까?

법학| 2000.11.26| 6페이지| 1,000원| 조회(1,009)

부동산실명제, 명의신탁

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국민국가와 헌법 평가A좋아요

國民國家와 憲法序論누구나 국민국가라는 말은 생소하게 들릴수 도있다. 시민국가와도 일치하는 개념이라고 생각할수도 있으나 시민국가는 시민들이 마음대로 살수 있는 자율적인 사회를 일컫는 것이다. 그러나 자율에 맡겨저있던 부분에서 모순과 비리, 타락이 발견되자 서서히 국가의 간섭이 시작된 것이다.國家와 國民, 憲法의 개념國家는 일정 지역에서 일정한 사람들이 모여 단일한 권력하에 생할을 같이 하는 단체라고 할수 있다. 선사시대의 부족단위의 부락은 國家로 볼순 없는 것이다. 여기서 가장 중요한 요소는 일정한 사람(國民)과 단일한 권력(主權과 통치권)이다{) 전통적 國家이론은 國家3요소설로 國民, 시원적 지배력인 國家권력, 영토를 갖춘 것이다.. 여기서 憲法은 國民의 기본규정과 통치구조를 규정하는 國家의 기본법이다{) 권영성 「憲法학원론」. 여기서 憲法은 國家의 단일한 권력의 근거가 되는 것으로 國家가 존재하면 당연히 憲法도 존재하게 된다.國民國家의 배경적 개념國民國家는 다른 國家와는 확연히 구별되며 언어, 종교, 관습등 문화공동체인 민족으로 의식하고 主權이라는 하나의 권력으로 통합된 國家를 말한다{) 제2건국론, 김용운(지식산업사). 이와 같은 특징은 한마디로 國民主權주의로 요약설명할수 있다{) 이성환 - 國民國家의 변천과 憲法의 과제. 과거 중세시대에의 國家는 전제國家, 신분제 國家였다. 교황이나 국왕, 영주등의 특정한 집단이나 개인에 의해서 권력이 집중되고 종교나 성별등에 의해서 차등대우를 받던 시대였다. 여기서 國民國家의 씨가 보인 것은 시민혁명등과 같은 자아의 발견과 천부인권사상의 주장이다. 교황의 권력은 쇠퇴하였고, 국왕이나 영주는 돈많은 시민계급과 결탁하여 시민들을 포용하는 시늉을 하였으며, 그들의 참정권도 보장해주기 시작하였다. 여기서 더 나아간 것이 國民國家이다.國民國家는 추상적인 國民을 다일한 國家권력인 主權으로 통합한 것이다{) Alvin Toffler, 제3의 물결, 이성환, 國民國家의 변천과 憲法의 과제. 國民國家의 구성원들은 평등한 대우를 받으며등은 보장하고, 강한 민족의식을 일으켜 잘못된 점을 개선시켜 나가려고 했던 것이다. 여기에선 현재 國民國家의 의미를 재정립해보고, 그에 대한 憲法의 역할에 대해서 고찰해 보고자 한다.本論國民國家의 조건우선 이술한 것처럼 國民國家라고 칭호 받으려면 단일한 민족이 일정한 영토에서 생활하는 자연적인 조건이 선행돼어야 한다. 그것은 國家의 조건과도 상응한다. 여기에 主權이라는 독점적 최고권력을 가진 조직을 가지고 있어야 한다. 그 國民들은 평등한 대우를 보장받아야 한다. 그래야 진정한 國民國家로 향한 강한 연대감을 가질수 가 있다. 그러면 자연적으로 문화공동체로서 운명적인 공동체로 강한 결합을 보일수 있으며, 그것이 대외적으로 배타성을 나타내게 된다. 이것을 가능하게 하는 것은 무엇보다 강한 정치력의 개입이 필수적이다{) 제2건국론, 김용운.이것은 憲法에서 나타내고 있는 것과 관련이 있다. 主權의 개념을 정립할 때 國民을 어떻게 보느냐에 따라 그 정치가 틀려진다. Nation主權과 People主權으로 나눌수 있는데 전자는 國民을 이념적, 잠정적, 추상적 존재로 간주하여 그들의 대표자가 정치를 하게끔 하도록 하며 후자는 國民을 유권자의 총체로 실질적으로 여기고 있다. 憲法은 Nation主權을 지침하는 것으로 보아 이념적, 추상적 國民을 통합해야 하는 정치가 필요하다는 것을 알수 있다. 이것은 전 세계 어느 國家나 체택하고 있는 것이다.國民國家의 기능일본은 역사적으로 소국으로 분류되었고, 중국과 조선에 대해 열등감을 가지고 있었다. 그러나 그들은 지리적으로 떨어진 그들은 당연히 다른 문화를 가져야 한다고 자각하고 일본적인 국수주의를 낳게 돼었다. 그래서 서양과의 접촉에서도 군사와 상인간의 강한 결합을 보여 그들 스스로 대적할수 있었던 것이다. 이처럼 國民國家화는 國家를 대외적으로 강하게 보여지게 하고 내실을 다질수 있는 것이다. 우리도 일제 치하 당시에 독립운동가를 중심으로 똘똘뭉쳐 강한 연대감을 과시하며 독립운동을 하여 전세계의 관심을 모았고, 해방이 된 것이다. 이이 구분되는 영토를 가지고 있어 國民國家를 형성할수 있는 토대는 아주 잘되어 있었다. 새마을운동이나 저축운동, 획일적인 국토개발로 이제까지 성장할수 있었던 것이다. 그러나 현대에 와선 세계화로 인하여 國家 내부에서만 머물던 國民들이 외국으로 이주해가기도 하고, 사업을 해외로 확장하고 있다. 많은 정보와 인식을 받아들이게 되어 자아에 대한 관념은 다시 재정립하게 되었고, 기본권에 대한 보장을 더욱 강하게 요구하고 있다.- 國民國家의 憲法분명 憲法은 國民國家를 말하고 있다. 國民國家로 인해 이제껏 우리가 성장할수 있었다. 박정희대통령의 획일적인 계획과 집행으로 우리의 산업은 급속히 발전했다. 대외적으론 배타성을 강조하여 오로지 수출만을 지향하고 國民들에겐 강대국으로 가기 위해 인내를 다짐시켰다. 허나 이것은 國民國家로의 이행을 뜻하진 않았다. 겉으론 그리하였지만 속사정은 틀렸다. 憲法도 계속 개정되었으며 자신들의 이익에 맞게 國民에 대한 기본권조항마저도 개정을 단행하였다.憲法은 國家의 기본법으로서 國家의 이념과 설립, 취지, 정치형태등을 규정한 법이다. 憲法전문엔 「~~ 동포애로써 민족의 단결을 공고히하고,~~~」, 「~~ 개인의 기회를 균등히하고~~」아 같이 규정하고 있으며, 憲法 제1조 2항엔 「대한민국의 主權은 國民에게 있고, 모든 권력은 國民으로부터 나온다」라고 명시하고 있다. 憲法전문엔 國民國家의 요소인 평등과 연대감을 말하고 있으며, 憲法 제1조 2항에선 國民主權주의를 규정하고 있다. 國民主權주의는 國家의 최고 의사를 결정할 수 있는 원동력인 主權을 國民이 가진다는 것과 모든 國家 권력의 정당성의 근거가 國民에게 있다는 원리를 말한다. 이때의 主權은 대한민국의 國家의사와 國家적 질서를 최종적, 전반적으로 결정할 수 있는 최고의 권력을 의미하며, 이때의 國民은 이념적으로는 대한민국의 국적을 가진 國民의 전체를 의미하지만, 현실적으로는 유권적 시민의 총체를 의미한다.이러한 國民主權의 원리를 구현하는 것에 있어서, 憲法은 國民에 의하여 직접, 간접으로 선출돤 대신하여 國家적 의사와 國家정책들을 결정하게 하는 대의제를 들 수 있다.현행憲法에 있어서 직접민주제는 憲法개정안과 國家안위에 관한 중요정책을 國民이 國民투표로 직접 확정하는 경우이다. 國民主權의 원리를 한층 더 직접민주제적 방식으로 구현하려면 그 외에도 國民발안제·國民소환제 등이 도입될 필요가 있다.結論현대의 國家운이 좋아서 지리적으로 자연적 경계가 같은 민족, 같은 언어로 되어 있는 나라는 모든 신에게 감사해야 할 것이다. 여기에 시민적 행복과 인간적인 발전의 싹이 트고 있기 때문이다. 라고 한말이 있다{) 독일 시인 아른트(E. M. Arndt). 미국은 서로 다른 전통과 종교를 가진, 다양한 인종이 있으며, 한때 노예제도도 있었지만 國民國家로서 꾸준히 번영하고 있다. 인구 비율에 따라 인종별로 따라 교육과 취업의 기회를 할당하고, 소수민족에게 균등한 기회를 주는 법과 제도를 꾸준히 마련하고 있기 때문이다. 바로 평등과 공정성이 國家번영의 기반이고 國民國家로 가는 길이다.터키는 비서구국 가운데 國民國家 형성에 성공하고 식민지화를 면한 나라중 대표적인 케이스이다. 터키 근대화는 이슬람교를 국교로 삼는 정교일체 체제를 분해시키는 데서 출발했다. 오랜 종교적 올가미에서 벗어나는 데는 친지간에도 싸울만큼 마찰이 많았다. 허나 그들은 그것을 무릅쓰고 근대화에 성공한 것이다{) 터키혁명 : 아파튜르크(Aaturk, Mustafa Kemal, 1881∼1938)가 주도.과연 國民國家라는 것이 발생되고 소멸할수 있는 것인지 의문이다. 우리의 대가족제도는 산업화와 세계화, 정보화됨으로써 소가족제도로 변한다고들 한다. 허나 이것은 공업화, 산업화로 인한 사람의 수명의 단축으로도 설명할수 있을 것이다. 가족중심의 사상과 효사상이 흔들리고 있다고는 하나 그것은 개인의 이익추구로 인한것일 것이다. 허나 國家도 마찬가지이다. 이전에 國家가 힘들고 서로 도와야 할 때는 당연히 같은 민족끼리 뭉치게 된다. 가정에서도 힘들면 서로 힘을 합치는 것은 당연한 것이다. 여러 민족이 모인 당연한 것이다. 모두가 말한다. 우물안의 개구리꼴이라고. 이것은 한國家의 터에서만 있지 말고 전 세계적으로 나가란 말이다. 그래서 國民國家라는 개념을 흔들순 있지만 나쁜 것으로 보는 것은 과한것이라 하고 싶다.현재 우리나라도 이와 같이 볼수 있다. 고대엔 말할것도 없이 일제말기까지 와서도 인간의 평등대우는 없었으며, 천부적 기본권조차도 인정되지 않았다. 해방후 이승만 정권이 들어서 남한정부가 들어와서야 약간의 변화가 있었다. 그러나 그것은 기본권의 보장과 인간의 평등한 대우를 규정한것에 그친것이었다. 실질적으론 國家내에 극심한 지역차별이 있었으며, 남성에 비해 여성의 차별대우는 말할것도 없었다. 가진자와 못가진자와의 구별이 확연해지고 있었으며, 비리에 의해 정권을 잡는 사람을 방치할 수밖에 없었다. 어렵게 이루어낸 민족적 연대감을 정치와 개인의 이익 때문에 하루아침에 무너졌다{) 제2건국론, 김용운. 현대에 와선 國民國家라고 말하기 더욱 힘들다. 외국에 대해서 공조협조체제가 군사적인 면에서나 경제적인 측며에서 다양하게 나타나고 있다. 외국에 대한 배타성을 강조하는 것 대신에 외국에 자국을 홍보하여 외화벌기에 급급하고 있는 실정이다. 일부 집단이나 개인이 정치를 휘어잡고 있고 경제를 흔들고 있는 실정이며, 그 부담은 고스란히 아무 잘못없는 國民이 지고 있다. 이것을 어찌 國民國家라고 할수 있겠는가.國民國家의 필요성國民國家는 산업화시기와 전 세계적으로 자신들의 내실을 다지는데 더 없이 필요한 것이였다. 그리고 언젠가는 다시 그 國民國家의 시대로 갈 것 이라는 생각도 든다. 요즘의 개인을 보면 극한 개인주의와 집단이기주의가 팽배한 시대이다. 유럽은 유로체제로 가고 있으며 동아시아는 그들만의 경제협력기구가 있으며, 석유산유국들은 그들 스스로 뭉치게 되었다. 이런 현상은 國民國家를 넘어선 세계國家의 현상 같다. 이제 國民스스로가 뭉쳐서 내실을 다졌다면 國家 스스로 뭉쳐서 힘을 키워야 한다. 國民國家의 시대는 우리에게 교훈이 되며 國家가 개인이 돼어 그것을 실행해야 한이다.

법학| 2000.10.31| 8페이지| 1,000원| 조회(343)

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