사 례 : 甲토지는 선대로부터 내려오는 A종중 소유의 토지로서 다만 그 등기 명의는 종 중원 B명의로 되어 있다. 1960. 1. 1 종중원 B가 사망하자 C가 상속하여 C명의로 이전등기를 경료하여 오던 중 1990 . 1. 1 C는 A종중의 승낙 없이 무단으로 乙 건물을 신축하고 D로부터 금전을 차용하면서 건물상의 저당권을 설정하자 A종 중은 명의신탁계약을 해지하였으나 甲토지의 등기명의는 회복되지 아니하였다. 그 후 건물에 대해 저당권이 실행되어 E가 경락 받아 E명의로 이전등기까지 경 료 되었다. A는 토지소유권이 자신에게 있음을 이유로 E에게 건물의 철거를 구 할 수 있는가?※ 관련문제1. 명의신탁2. 법정지상권의 취득여부Ⅰ. 명의신탁1.명의신탁에 관한 판례이론(1) 명의신탁의 의의대내적 관계에서는 신탁자가 소유권을 보유하여 이를 관리 수익하면서 공부상의 명의만을 수탁 자로 하여 두는 것을 말한다.(2) 명의신탁의 대상이와 같은 개념정의에 따르면 명의신탁은 공부상 등기나 등록 등에 의해 그 권리관계가 공시되는 물건(따라서 동산은 그 대상이 아니다)에 한하며, 그리고 소유권에 관하여서만 인정된다 할 것이나 판례는 이를 확대하여 채권, 담보권, 가등기상의 지위, 전화사용권 기타 단순한 계약관계에 있어서 도 명의신탁이 성립할 수 있다고 하고 있다. 부동산실권리자명의등기에관한법률 하에서는 부동산에 관하여 소유권 이외에 용익물권과 담보물권도 명의신탁의 대상이 됨을 전제로 하고 있다. 다만 임 대차는 등기되었거나 대항력을 갖추었다 해도 실명법의 대상이 되지 못한다.(3) 명의신탁의 성립요건첫째로 신탁자와 수탁자 사이에 명의신탁관계의 설정에 관한 합의, 즉 명의신탁계약이 있어야 하 고 둘째로 공부상 수탁자 명의로 등기 또는 등록이 되어 있어야 한다. 공부의 대표적인 예로는 부 동산 등기부를 들 수 있는데 판례는 토지대장과 가옥대장 등도 이에 포함시키고 있다. 또한 판례는 공부상 신탁자 명의로 등기 또는 등록된 사실이 없더라도 명의신탁이 유효하게 성립한다고 함으로 써 대하여 등기 없이도 실질적인 소유권을 주장할 수 있고 수탁자를 상대로 소유권확인청구를 할 수 있지만 수탁자는 신탁자에 대하여 소 유권을 주장할 수 없다. 수탁자가 신탁재산을 임의로 처분하면 타인의 물건을 보관 중 횡령한 것 이 되어 횡령죄를 구성한다. 부동산의 소유자로 등기된 수탁자는 점유권원의 성질상 자주점유를 할 수 없어 신탁부동산의 소유권을 취득할 수 없다. 신탁계약을 해지한 경우 신탁자는 수탁자에 대하여 신탁관계종료에 따른 채권적 반환청구권 이외에 소유권에 기한 반환청구권을 가진다는 점, 따라서 해지 후의 이전등기청구권은 소멸시효에 걸리지 않는다고 한 점등은 이러한 이론구성 에 따른 것이다. 또한 명의신탁한 대지 위에 제3자가 신탁자의 승낙을 얻어 공작물을 설치한 경 우에 수탁자에게는 그 제3자에 대한 관계에서 물권적 청구권이 인정되지 않으므로 그 공작물의 철거를 청구할 수 없다. 그리고 명의신탁 된 토지위에 수탁자가 건물을 지어 소유하고 있다가 명 의신탁이 해지된 경우에 관습법상의 법정지상권을 취득할 수도 없다. 왜냐하면 수탁자는 그 토지 의 명의신탁이 되어 있던 기간에도 신탁자와의 대내적 관계에 있어서는 그 토지가 자신의 소유 라고 할 수 없기 때문이다.2 대외관계수탁자는 대외적 관계에 있어서는 완전한 소유자로서의 지위를 가진다. 따라서 수탁자로부터 명 의신탁된 부동산을 양수한 제3자는 그의 선악을 불문하고 소유권을 취득하게 된다. 다만 제3자가 수탁자의 신탁자에 대한 배임행위에 적극 가담한 경우에는 제103조에 의해 무효가 될 수 있다. 또한 제 3자가 목적 부동산을 불법점거 하거나 방해하는 경우에 수탁자만이 물권적 청구권을 행 사할 수 있다. 다만 신탁자는 수탁자를 대위해서만 반환청구, 방해배제청구, 손해배상 청구를 할 수 있을 뿐이다. 그리고 수탁자로부터 원인 없이 소유자 명의를 넘겨받은 제3자에 대해서 소유권 을 회복하기 위한 제소권은 수탁자에게만 있다. 또한 수탁자가 수탁토지를 양도하였는데 신탁자 가 그 토지 위에 건물을 소유하고 있는 경무효라고 한다. 따라서 수탁자로 부터 신탁재산을 양수한 제3자는 선의인 경우에만 같은 조 제2항에 의하여 보호된다고 한다.2 유효설이 견해는 다음과 같이 위 무효설을 비판하며 명의신탁은 허위표시가 아니므로 유효하다고 한 다. 우선 명의신탁에 있어서는 무효설이 주장하는 바와 같은 가장적 외관의 법적 효력을 부인하 는 데 관한 합의는 존재하지 않으며 오히려 당사자간에 존재하는 합의는 신탁자가 내부적으로 소유자이되 외부적으로는 수탁자가 소유자로 나타나게 하기 위하여 소유권이전등기를 하며 다만 수탁자는 신탁계약에 반하여 소유권을 행사하지 아니할 채권적 의무를 부담한다는 것이고 따라 서 신탁행위와 본질적으로 차이가 없으므로 양도담보나 추심 목적의 채권양도의 경우와 정도의 차이만 있을 뿐 마찬가지로 유효라고 하지 않을 수 없다고 한다. 또한 명의신탁에 있어서도 등기 의 편의나 재산의 보존 관리의 편의 등과 같은 경제적 목적이 있는 것이고 이러한 경제적 목적 을 위하여 이를 넘는 법적 수단을 사용하는 것은 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하지 않는 한 사적자치의 원칙상 당연히 허용된다고 한다. 명의신탁 행위가 유효인 한 민법 제108조 는 적용될 수 없고 따라서 수탁자로부터 신탁재산을 양수한 제3자는 악의라 하더라도 권리를 취 득한다고 한다.3. 명의신탁 해지의 효과(1) 명의신탁 해지의 효과에 관한 판례이론명의신탁에 있어서 신탁자는 특별한 사정이 없는 한 언제든지 신탁계약을 해지하고 신탁재산의 반환을 청구할 수 있다. 그런데 그러한 해지가 있는 경우에 신탁된 부동산의 소유권이 법률상 당연 히 신탁자에게 복귀하는지가 문제되는 바 이에 관하여 판례는 대내관계와 대외관계를 구별하고 있 는 것으로 보인다. 먼저 대외관계에 관하여는 과거부터 일관하여 명의신탁이 해지되더라도 부동산 의 소유권이 당연히 신탁자에게 복귀되지는 않으며 등기명의를 회복할 때까지는 소유권을 제3자에 게 대항할 수 없다고 한다.(대판1991. 1. 25. 90다10858 외 다수) 따라서 이 때에는 이중를 취하고 있다.(2) 명의신탁 해지의 효과에 관한 학설상 논의앞에서 본 바와 같이 명의신탁의 유효성을 부정하는 학설도 많지만 어쨌든 명의신탁이 판례에 의 하여 인정되는 것인 만큼 무효설을 포함한 학설은 명의신탁이 해지된 경우의 효과에 대해 논의하 고 있기는 하나 이 때 소유권이 당연히 복귀하는가에 관하여 견해가 갈리고 있다.1 채권적 효과설물권행위의 독자성과 무인성을 전제로 하는 견해로 소유권이 당연히 신탁자에게 복귀하지 않고 법률상 소유권자는 여전히 수탁자가 되며 신탁자는 그가 보유하는 소유권을 부당이득의 법리에 의해 신탁자에게 반환하여야 할 채무를 부담하고, 이 채무의 이행을 위하여 물권적 합의와 이전 등기를 하는 때에 비로소 소유권이 신탁자에게 돌아간다고 한다.2 물권적 효과설물권행위의 독자성과 무인성을 부인하는 것을 전제로 하는 견해로 소유권은 당연히 신탁자에게 복구하고 따라서 등기부상 소유명의가 그대로 남아 있더라도 소유권자는 수탁자가 아니라 신탁 자이므로 신탁자는 수탁자를 상대로 물권적 청구권으로서 말소등기 또는 이전등기를 청구할 수 있다고 한다. 그리고 제3자의 보호문제에 관하여는 제548조 1항 단서의 규정을 유추 적용하되 제 3자의 범위를 합리적으로 해석, 즉 '해지의 의사표시가 있은 후 그 해지에 의한 이전등기나 말소 등기가 있기 이전에 이해관계를 갖게 된 선의인 자'에 한정하면 된다고 한다.3 대 내외 관계 구별설다수의 학설은 대내관계와 대외관계로 나누어 파악하고 있는 판례의 입장을 지지하고 있다.4. 부동산실권리자명의등기에관한법률 (이하 실명법이라 한다)(1) 법률의 성립배경위에서 살펴본 명의 신탁은 주로 종중 재산과 관련하여 형성되었으나 근래에 와서 세금의 포탈, 투기, 재산은닉 등 탈법과 불법수단으로 이용 되면서 사회적 물의를 일으키게 되었다. 따라서 이러 한 부정행위를 규제하기 위하여 실명법이 제정되기에 이른 것이다.(2) 적용범위부동산에 관한 소유권 기타 물권을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자가 타 인과의 사신으로 소유권 이전등기를 경료함이 없이 수탁자에게로 직접 소유권이전등기를 하는 경우를 말한다.(4) 실명법의 적용을 받지 않는 명의신탁 및 신탁관계의 유형1 종중 및 배우자에 대한 특례 (동법 제8조)종중이 보유한 부동산에 관한 물권을 종중외의 자의 명의로 등기한 경우나 배우자 명의로 부동 산에 관한 물권을 등기한 경우는 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으 로 하지 않는 한 유효한 명의신탁으로 인정한다.2 상호명의신탁 (동법 제2조 1항 나.)부동산의 위치와 면적을 특정하여 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 그 구분소유자 의 공유로 등기하는 경우, 이른바 상호명의신탁의 경우 실명법의 적용을 받지 아니한다.3 양도담보와 가등기담보 (동볍 제2조 1항 가.)채무의 변제를 담보하기 위하여 채권자가 부동산에 관한 물권을 이전 받거나 가등기 하는 경우이른바 양도담보와 가등기담보의 경우 실명법의 적용범위에서 제외된다.4 신탁법 또는 신탁업법에 의한 신탁재산신탁법 또는 신탁업법에 의한 신탁재산인 사실을 등기한 경우 실명법의 규제대상에서 배제된다.(5) 실명법에 의한 명의신탁의 효력 (동법 제3조, 제4조, 제11조, 제12조)누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 된다. 부동산 양도담보에 있어서는 채무자 채권금액 및 채무변제를 위한 담보라는 뜻이 기재된 서 면을 등기 신청서와 함께 등기공무원에게 제출하여야 한다. 그럼에도 불구하고 행하여진 명의신탁 약정은 실명법에 의하여 무효로 한다. 그리고 이 약정에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동도 무 효가 된다. 다만 이러한 무효는 제3자에게 대항하지 못한다. 또한 기존 명의신탁자는 동법 시행일 로부터 1년 내에 실명등기로 전환하여야 하며 이를 위반하면 제4조를 적용하여 무효로 한다.(6) 과징금및 이행강제금, 벌칙등에 관한 규정 (동법 제5조, 제6조, 제7조, 제12조)실명법을 위반할 경우 동법의 각 규정에 의하여 일정액의 과징금 및 이행강제.
