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[경찰행정] 적법절차의 원리

1. 적법 절차의 원리1) 개념(1) 영미법에서의 적정절차(due process of law) 라는 말은 정확하거나 포괄적인 정의를 내릴 수 없으며 그 의미하는 바는 적정절차를 통하여 판결과 더불어 발전하여 왔다. 적정절차는 결코 고정적이고 불변의 내용을 지니는 용어가 아니며 미국연방헌법이나 주헌법도 무엇이 적정절차인가를 정의하려 하지 않았고 판례도 가능한 모든 사건과 상황에 적용할 수 있는 정의를 내리는데 성공하지 못했다. 하지만, 정확한 정의를 내리지는 못하더라도 법원은 종종 일반적인 말로 정의를 내리곤 하였다. 즉 적정절차란 사회를 규율하는 일반적 준칙이며 공정한 시합이며 시민적·정치적 제도의 기초를 이루는 자유와 정의의 근본원리라 할 수 있다.{) 김준명, 수사절차에서의 적법절차의 보장에 관한 연구 「부산대학교 대학원 학위논문, 1996」, p.10.특정한 사건에 있어 적정절차란 그 사건이 속한 부류에 관한 법률들이 규정한 개인의 권리보호수단하에 확정된 법률들이 허용하고 규율하는 바에 따라 정부의 권력을 행사하는 것을 의미한다는 Cooley 판사의 정의는 보다 널리 인정받고 있다.{) 全在燮, 적정절차의 적정성 「法曹(1987년 9월호)」, pp.45-46.우리의 경우에는 헌법재판소가 1992년 12월 24일과 1993년 7월 29일의 결정에 이어 1996년 3월 6일에도 적법절차라 함은 인신의 구속이나 처벌 등 형사절차만이 아니라 국가작용으로서의 모든 입법작용과 행정작용에도 광범위하게 적용되는 독자적인 헌법원리의 하나로 절차가 형식적 법률로 정하여지고 그 법률에 합치하여야 할 뿐만 아니라 적용되는 법률의 내용에 있어서도 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 것이어야 한다 {) 憲法裁判所 1996. 3. 6. 決定(96헌가2, 96헌바7, 13병합)고 앞서의 결정들에서와 마찬가지로 우리 헌법에서의 헌법원리의 하나로서 적법절차의 원리를 설명하고 있다.(2) 이러한 적정절차의 원칙은 피의자의 신체의 자유에 직접적인 피해를 줄 수 있는 형사소송에 있어 문제가 되는 야(1) 입법절차입법절차에 있어서 법의 내용이 문제된다. 아무리 절차의 적정을 준수하여도 그 근거법의 실체의 적정히 확보되지 아니하면 공정을 기하기 어려울 것이기 때문이다. 적법절차가 입법에 적용될 경우에는 일반적으로 운용되고 모두의 권리들에 대해 한결같이 영향을 미치는 제정법 을 의미하며 적법절차 또는 국법이란 입법부의 형식적인 법만을 지칭하는 것이 아니다. 왜냐하면 이렇게 해석하면 입법권에 대한 모든 제약이 소멸되기 때문에 입법부가 제정법에 의하여 자의적으로 충분한 사유 없이 헌법이 보장하는 시민의 재산권이나 자유를 침해한다면 이는 적법절차를 부인하는 것이 되기 때문이다. 법이라는 말은 인간의 권리와 의무를 규정하고 개인과 개인사이 뿐만 아니라 국가와 시민사이의 적용을 규정하는 모든 법률적이고 형평에 맞는 준칙들을 포함한다.{) 全在燮, 適法節次序說 , pp.64-65.(2) 행정절차국민의 기본권이 최대한으로 존중되어야 하는 현대행정은 실체적으로 그 내용이 妥當하여야 하고 절차상으로도 공정하여야 한다. 행정행위로 인한 권익의 침해를 미연에 방지하기 위하여 행정행위가 행하여지기 전에 이해관계인의 의견진술 기타 자료제출 등의 기회를 제공함으로써 행정행위 자체의 적법타당성을 확보하여야 한다.{) 金哲洙, 「헌법학신론」(서울 : 박영사, 2000), p.295.그러나 적법절차의 원칙은 입법절차·행정절차 및 사법절차의 전부에 적용되고 다만 국가권력에 의한 인권침해의 사례는 형사사례에서 가장 빈번히 발생하므로 적법절차의 원칙은 형사소추·형사재판절차에서 특별히 강하게 요구될 뿐이다.(3) 사법절차사법절차에 있어서의 적법절차는 자유로운 정부의 근본원칙들에 따라 법원에서 정규의 과정을 거쳐 집행되는 법 또는 개인적 권리들의 보호와 집행을 위하여 설정된 준칙 및 원리들에 따른 소송상의 과정이며 이 과정을 절차와 동의어로 이해한다면 적법절차는 법의 적정한 절차에 그치지 않고 적정한 절차의 법이기도 하다. 즉, 적법절차는 확정된 사법절차에 따라 모든 자연적이고 내재적이며 근본정신을 구현한 공정한 법정절차에 의하여 형벌권이 실현되어야 한다는 원칙을 말한다.적법절차는 정부가 무엇을 , 어떻게 해야 한다든지 또는 해서는 아니 된다든지 하는 것을 내용으로 하는 공정한 절차의 보장이다. David Fellman의 견해에 의하면 미국에서의 형사절차에서의 적법절차는 기본적으로 검찰관·법관·배심원들이 오랜 세월동안의 경험에서 우러나온 준칙에 따라 적절히 처신하도록 공동체가 보장하는 것이라고 하였으며 이러한 절차적 권리들은 범죄혐의로 소추를 받고 있는 사람들에게 가장 의미 있는 것이라고 할 수 있다. {) 全在燮, 適法節次序說 , p.74한편, 현행법상 형사소송을 헌법적으로 이해하는 견해에 대하여 미국의 형사소송은 미국연방헌법에 의해서 대부분 규율되며, 적정절차조항인 同헌법 수정 제5조와 제14조는 미국의 형사소송을 규율하는 지주적 규정이므로 미국의 형사소송이 헌법적 형사소송이라는 점에는 의문의 여지가 없으나 형사소송절차의 대부분이 법률에 의해서 규율되는 우리 나라의 형사소송을 헌법적 형사소송으로 이해한다는 것은 현행법의 해석론으로 무리라는 견해가 있다.{) 白亭球, 「刑事訴訟法」(서울: 韓國司法行政學會, 1989), p292. 적법절차의 원리를 강조하게된 유명한 판례1) Miranda 사건과 Escobedo 사건신체의 자유와 적법절차의 보장에 관하여 1964년과 1966년 미국에서는 대표적인 2개의 판결이 있었다. 수사절차에서 있어서 적법절차의 원칙을 확립하게 한 판결로 Escobedo에 관한 판결{) Escobedo v. Illinois, 378 U.S 478(1964)과 Miranda사건에 관한 판결{) Miranda v. Arizona, 384 U.S (1966)이 그것이다.Escobedo 사건은 살인죄로 체포된 피고인이 경찰에서 몇 시간 동안 질문을 받으면서 변호사를 만나야겠다고 수차 요구했음에도 경찰이 그 요구를 거절하고 질문한 끝에 자백을 얻은 사건이다. 그 사건에서 법원은 Escobedo가 그의 변호사와 상의할 기회를 거부당하고( 6조 및 제14조가 보장하는 변호인의 도움(the Assistance of Counsel)을 받을 권리를 침해당하였으므로 경찰에서의 질문 중에 얻은 진술은 재판에서 그에게 불리한 증거로 사용할 수 없다(no statement elicited by the police during the interrogation may be used against him at a criminal trial)고 판결한 것이다.{) Lloyd L. Weinreb, CriminalProcess,cases,comment,questions, 5th ed.(New York : The Foundation Press,1993), p.522그러나 수사절차에서 적법절차의 원칙을 확립하게 한 가장 중요하고 널리 알려진 것은 Miranda 사건에 대한 미국 최고법원의 판결이다. 이 사건에서 Miranda는 그의 집에서 체포되어 경찰서로 연행된 후 강간 혐의에 대하여 2시간 동안 질문을 하고 자백을 받았다. Miranda는 원심에서 각각 공소사실에 대하여 20년 내지 30년의 징역형을 받고 최고법원에 상고하였다. 이에 대하여 미국연방최고법원은 피의자는 구금상태에서 질문 전에 변호인의 도움을 받을 권리가 있다는 것을 먼저 고지 받아야 하고 그가 그 권리를 포기하지 않았다면 변호인의 도움 없이 한 그의 어떠한 진술도 그에게 불리하게 받아들여 질 수 없다(before a person subjected to custodial interrogation, he must be advised that he has a right to the advice of counsel and that unless he waives the right, any statements he makes during custodial interrogation without the advice of counsel are inadmissible against him)고 판시 하였다.{) Ibid, p. 514Miranda 판결은 미국에서 경찰의인을 선임하지 하면 질문 전에 변호인을 선정해 줄 수 있습니다.」라는 내용의 Miranda의 권리를 의무적으로 시행하도록 되어 있다.{)李在祥, 搜査節次에서의 適正節次의 原則 ,車鏞碩博士華甲記念論文集 (서울:법문사,1994), p.830{Miranda RightsYou must read the following information before subjecting him to custodial interrogation. :·You have a right to remain silent.·If you to speak, anything you say can be used against you in court.·You have the right to consult with attorney and have the attorney present during questioning. If you cannot afford attorney and wish to have one, an attorney will be provided for you before any questions are asked.·If you choose to waive your rights and answer questions now, you have the right to cut off the questioning at any time.2) Weeks 사건과 Mapp 사건에서 보여지는 위법수집증거배제의 원리통상적으로 위법수집증거배제법칙을 채용할 것을 확정한 연방최고 법원의 판결로는 Weeks 판결을 든다. 이 사건에서 연방최고법원은 전원일치로 배제법칙을 채용하였다. 사건내용은 피고인 Weeks는 연방법을 위반하여 복권 등을 송달하기 위하여 우편을 이용한 혐의로 체포되어 지방법원에서 유죄의 판결을 받았다. 그 유죄인정의 자료가 된 증거중 일부가 연방경찰이 수색영장도 없이 피고인 부재중의 거소를 수색하여 취득한 것이었다. 형사재판의 증거로서 사용하기 위해 다수의 서류와 증거품들을 압수했는데 그 압수물 중 일부3

사회과학| 2004.03.05| 6페이지| 1,000원| 조회(971)

적법절차의 원리, 적정절차의 원리, 미란다원칙, 미란다 사건

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[범죄학] Broken-Window-Theory

Broken-Window-Theory1) 발 상{) 권창국, "깨어진 창의 이론(broken window theory)"「형사정책연구소식 통권 제67호(2001·9/10월호)」, p.34.Broken-Window-Theory는 1982년 미국의 사회학자 James Q. Wilson과 범죄학자 George L. Kelling이 Atlantic Monthly에 게재한 논문「broken window」에 의하여 제창된 이론이다. 논문의 부제 「경찰과 지역의 안전: The Police and Neighborhood Safety」가 보여주듯이, 이 이론은 경찰과 지역공동체의 관계에 착안하여, 기존의 시점을 전환하는 것에 의하여, 범죄를 감소시키고 생활의 질적 향상을 도모하는 것을 목적으로 하고 있다.이론 구축의 단서는 1970년대에 뉴저지주에서 경찰관의 도보에 의한 순찰을 강화하는 시책이 실시된 시점으로 거슬러 올라간다. 그 성과를 조사한 Wilson과 Kelling은 도보에 의한 순찰은 범죄를 억제하는 효력은 없지만, 지역주민의 안전과 경찰에의 친근감을 증가시키는 효과가 있다는 점을 발견하였다.현실로는 범죄가 감소하지 않음에도 불구하고, 안전에 관한 주민의 인식이 향상되는 것은 왜일까? 단순히, 경찰관의 모습이 눈에 띄기 때문에, 거리가 안전하게 된 것인가라는 것과 같이, 주민이 「착각」하고 있는 것이라고 말할 수 있지는 않을까? 그렇지 않다라는 회답을 보여준 것이 Broken-Window 이론이다.2) 요 지{) 권창국, 전게서, pp.34-35.(1) 기본적 발상Broken-Window 이론의 기본적 발상은 종래의 형사정책이 개인주의적 시점에 서 있다고 비판하고, 공동체적 시점으로의 전환을 주장하는 점에 있다. 즉, 사회의 안전이나 생활의 질은 사유재산, 신체, 생명이라는 개인적 법익의 집적에 불과한 것이 아니고, 그것을 넘어선 공동체의 열화(劣化)의 유무에 의존하고 있다는 것이다.따라서, 종래의 형법이론에서는 경미한 개인적 법익의 침해에 불과한 범죄(예를 들어, 공공 공간에서의 낙서)라고 하더라도, 그것이 공동체의 이익을 크게 침해하는 것이라면, 경찰이나 지역공동체는 그것을 진지하게 고려하여 대처하여야 한다는 것이다. 이러한 기본적 발상은 1982년 논문의 말미에 있어서 다음과 같은 기술에서 명확히 들어난다.우리들이 일차적으로 해야 하는 것은, 「경찰은 개인뿐만이 아니라, 공동체도 보호하여야 한다」라는 오랫동안 잊혀져 있던 견해를 재발견한 것이다. 범죄통계의 피해자조사는 확실히 개인의 손실을 계측하여 판단할 수 있었다. 그러나 공동체의 손실은 그것에 의하여는 측정할 수 없다. 병의 진단만이 아니고, 건강의 보호가 의사의 중요한 역할이듯이, 경찰과 우리들의 중요한 역할은 깨어진 창이 없는 건전한 공동체를 유지하여 가는 것이다.(2) Broken-Window「Broken-Window」이란, 문자 그대로, 유리창이 깨어진 빌딩의 창을 의미한다. 빌딩의 깨어진 채로 방치되어 있다면, 그 빌딩에는 관리가 이루어지지 않고 있다는 것이 명확해진다. 타인의 관리 하에 있지 않은 재산은 파괴나 범죄의 좋은 먹이가 되어, 순식간에 빌딩 전체 나아가 지역전체가 황폐화되어 간다.범죄가 증가한다면 경찰의 개입이 요청되는 횟수도 증가한다. 그러나 주민이 불안하게 생각하는 것과 같은 사태, 예를 들면, 낙서나 창유리의 손괴같은 경미사범은 사안이 경중하고 초범에 해당하기 때문에 재판소도 좀처럼 엄격하게 처벌하지 않는다. 따라서 경찰도 그러한 사건에 대하여 좀처럼 경찰력을 투입하지 않게 되기 때문에 주민은 경찰에 대하여 불신감을 갖게된다.이상이 Broken-Window-Theory 에서 공동체의 붕괴로 이르는 도식이다. 결국 Broken-Window 라는 것은 붕괴하는 공동체의 비유이고, Broken-Window-Theory는 이러한 악순환에 빠진 경찰과 공동체가 적절한 대책을 강구하여야 한다는 주장이다.(3) 안전의식여기서 「범죄경향이 변하지 않음에도 주민의식이 변화는 것은 왜 그러한가 ?」라는 모두의 질문으로 되돌아가면, 이에 대한 Broken-Window 이론은 다음과 같이 설명한다.확실히 강도나 상해 등과 같은 범죄의 건수는 변하지 않았을지도 모르지만, 그러한 중대한 범죄에 이르지 않는 여러 가지 불안요인, 즉, 명정자, 약물중독자, 매춘부라는 불안요인이 해소되는 것에 의하여, 주민의 인식은 크게 개선되었다고 생각할 수 있다. 주민의 불안감은 중대한 범죄만이 아니고, 도로나 공공교통기관 등에서 마주치는 사람들의 존재에 의하여 크게 좌우되어 진다’라는 것이 Broken-Window 이론의 설명이다.그러한 불안 요인은 그 자체로서는 물론 중대범죄는 아니다. 그러나 그것이 지속되면 자칫 공동체의 붕괴로 이어질 수 있다는 점에서 본다면, 상황에 따라서는 그러한 요인은 극히 중대한 문제가 되고, 경찰이나 주민이 진지하게 검토하여야 할 과제로서 자리잡게 되는 것이다.(4) 사회규범개인주의적 시점에서 본다면, 사회공동생활의 규칙이라는 것은 형법이나 조례에 정하여진 법이 전부이고, 이에 반하지 않는 행위는 자유영역에 속하는 것으로서, 타인의 개입을 배제할 수 있게 된다. 그러나 법률이외에도 공동체의 규칙이 되는 규범이 존재하고, 그것을 지키게 하는 것이 당해 공동체의 질서유지에 있어서 때로는 중요하다. Broken-Window 이론의 제창자는 명정자는 노상에서 자서는 안되고, 큰길에서 음주하여서는 안되며, 술병을 길가에 방치해서도 안 된다라고 하고 있다.이러한 의미에서, 깨어진 창의 이론은 법률이나 조례를 엄격히 적용하여 경미한 범죄를 철저히 검거하여 처벌한다라는 주장과 유사하지만, 그것과는 일치하지 않는다. 오히려, 법률에 의한 범죄화와 별개의 차원에서 공동체에 있어서의 규칙의 역할을 중시하는 것이고, 더 나아가서는 지역사회 경찰활동의 이론적 바탕이 되는 것이다.3) Broken-Window 이론의 형사정책적 의미{) 임준태, 「범죄예방론」(서울:도서출판 좋은세상, 2002), p.296Broken-Window 이론은 다음과 같이 요약·정리할 수 있다. 만일 깨어진 창문이 신속하게 보수되지 않으면, 그 집에 있는 다른 모든 창문들도 곧바로 파괴되기 시작한다. 만약 중심가의 도로변이나 번화가에서 퇴폐행위나 무질서, 파괴적 행위, 낙서하기, 위협적인 구걸행위, 거리에 이리저리 나뒹구는 쓰레기, 공공장소에서의 방뇨, 사람들에게 공격적인 음악소리, 매춘, 술에 취해서 노상에서 잠자는 부랑자들, 주사기로 혼자서 마약을 투약하는 마약자를 돌보지 않으며, 그것들이 통제 밖의 일이라고 여겨지는 정확한 징조가 되는 것이다.{) Gunther, Dreher/Binninger, Clemens, Der Erfolg des New York City Police Departments in der Kriminalitaetsbekaempfung-Von New York Lernen?-, in: Dreher, Gunther/Feltes, Thomas(Hrsg.), Das Modell New York: Kriminalpraevention durch Zero Tolerance?, Empirische Polizeiforschung 12.Bd.(Holzkirchen/Obb.:Felix Verlag, 1998), S. 21 f.

사회과학| 2004.03.05| 4페이지| 1,000원| 조회(615)

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[경찰행정] 경찰의 적정한 증거수집의 요건과 제한 평가A좋아요

Ⅰ. 序형사절차는 사건의 실체적 진실을 밝히고 그에 대해서 형벌법규를 적용하여 국가형벌권을 실현시키는 과정이므로, 사실관계의 정확한 파악을 전제로 한다. 이 때 문제되는 사실관계의 확인자료로서 증거가 중요시되며, 우리 법원은 사실의 인정은 증거에 의하여야 한다. {) 형사소송법 제307조는 증거재판주의를 채택하고 있다.증거재판주의는 사실인정의 합리성을 도모함으로써 형벌권의 적정한 실현이라는 형사소송의 목적을 달성하기 위한 원칙으로서 증거법의 기본원칙으로서의 의의를 갖는다. 이렇게 중요한 증거는 엄격한 증명의 자료로 사용될 수 있는 법률상의 자격인 증거능력을 갖추어야 하며, 증거능력은 법률{) 형사소송법에서 증거법칙으로는 자백배제법칙(제309조), 위법수집증거배제법칙, 전문법칙(제310조의2) 등이 존재한다.에 의하여 형식적·객관적으로 결정되어 있다. 따라서 이러한 법률에 위법하게 수집된 증거는 사건의 실체를 증명하는 증거능력에 있어서 문제가 될 수 있으며, 법관의 그 증거에 대한 신뢰를 위협하게 된다. 여기서는 형사소송법 상에 규정된 증거에 관한 기본적 이론을 살펴보고, 경찰이 불법적으로 수집한 증거를 인정않는다면, 경찰활동에 어떤 영향이 있을지를 살펴보겠다.Ⅱ. 本1. 위법수집증거배제법칙(1) 개념위법수집증거배제법칙이란 위법한 절차에 의하여 수집된 증거의 증거능력을 부정하는 증거법칙을 말한다. 실체적 진실은 적정한 절차에서 발견될 것이 요구되는데, 실체적 진실주의와 적정절차의 이념을 조화하는 한계가 위법수집증거배제법칙이다. 헌법은 적정절차의 원칙을 형사소송법의 기본원칙{) 헌법 제12조 1항 「……법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.」으로 천명하고 있는데, 이는 위법수집증거배제법칙의 헌법적 근거를 제시한 것으로 볼 수 있다.(2) 학설학설은 위법수집증거의 증거능력을 부정하는데 일치하고 있다. 그 근거로는 헌법이 규정하고 있는 적정절차와 인권보장의 정신을 살리기 위하여는 위법수집증거의 증거능력을 부정하는 것이 타당하며, 임의성없는 자백의 증거능력을 부정하는 취지는 비진술증거인 증거물에 대하여도 유지되어야 한다는 점을 들고 있다. 위와 같은 이론적 근거 외에 위법수집증거의 배제는 수사기관의 위법수사를 방지하고 억제하기 위한 가장 유효한 방법이라는 점을 정책적인 근거로 들고 있다.그러나 위법수집증거배제법칙이 절차위반에 의해 수집된 모든 증거에 대해서 적용된다는 것을 의미하는 것은 아니며, 절차위반이 있더라도 위법의 정도가 경미한 경우에까지 증거능력이 부정되지는 않는다. 배제법칙이 적용되는 범위는 적법절차와 인권보호의 요청, 침해된 이익과 위법의 정도, 증거사용의 필요성 등을 고려하여 구체적, 개별적으로 판단해야 한다.(3) 개별적 검토1) 헌법정신에 반하여 수집한 증거(ㄱ) 영장주의의 위반영장없이 한 강제처분, 영장 자체에 하자가 있는 경우, 영장의 발부나 집행절차에 중대 한 위법이 있는 경우에는 그로 인하여 수집한 증거의 증거능력이 부정된다.(ㄴ) 적정절차의 위반야간압수·수색의 금지규정에 위반한 압수·수색, 당사자의 참여권과 신문권을 침해한 증인신문, 함정수사 등에 의하여 수집한 증거도 증거능력이 없다.2) 형사소송법의 효력규정을 위반하여 수집한 증거(ㄱ) 증거조사절차가 위법하여 무효인 경우에 이로 인하여 수집한 증거는 증거능력이 없 다. 그러나 절차의 위법이 중대하지 않은 경우에는 그 위법이 증거능력에 영향을 미치지 아니한다.(4) 독수의 과실이론위법수사에 의하여 획득된 제1차적 증거를 근거로 하여 파생된 그 밖의 증거들까지도 증거능력을 배제할 것인가의 문제가 독수(毒樹)의 과실(果實)이론이다. 이 이론은 수사활동의 공정성을 담보하고, 위법수사로부터 국민의 기본적 인권을 보다 철저하게 보장하려는 고려에서 나온 이론이며, 학설상으로는 위법수집증거가 배제되더라도 그 과실의 증거능력이 인정되면 배제법칙은 무의미하게 되므로 증거로 허용해서는 안 된다는 것이 다수설이다.다만 사소한 위법수사만 있으면 그 이후에 획득된 모든 증거의 증거능력을 부정하는 것은 국가형벌권의 무력화와 형사사법기관에 대한 국민의 신뢰상실을 초래할 수 있으므로 이 이론의 적용제한의 필요성이 존재하여 예외적으로 독수의 과실이론이 적용되지 않는 경우가 있다. 오염순화에 의한 예외, 불가피한 발견의 예외, 독립된 증거원의 예외이론이 그 예들이다.2. 최근에 문제되는 사례우리 헌법은 국민의 기본권인 사생활의 비밀과 자유 및 통신의 비밀을 보장하고 있다. 그러나 현재는 수사기관이 현행 통신비밀보호법에 의한 통신제한조치 및 긴급처분규정에 의한 감청 등의 무분별한 남용과 통신상의 개인정보유출로 인하여 심각한 개인의 인권침해를 야기하고 있으며, 국민 개개인의 자유로운 생활을 위협하고 있다.수사기관에서는 법원으로부터 통신제한조치의 허가를 받아 장기간에 걸쳐 관련자들의 전화내용과 대화내용을 청취, 녹음하고 우편물을 검열하며, PC통신내용을 수취하는 방식으로 감청 등이 이루어지고 있다. 최근에 제정된 통신비밀보호법 제4조는 불법검열에 의하여 취득한 우편물이나 그 내용 또는 불법감청에 의하여 획득한 전기통신의 내용을 증거로 사용할 수 없도록 규정함으로써 증거물에 대하여 위법수집증거배제법칙을 명시적으로 도입하기도 하였다.『정보통신부가 발표한 ‘2002년도 상반기 감청 및 통신자료 제공 통계현황’에 따르면 올 상반기 인터넷, PC통신 업체들이 수사기관에 제공한 통신자료건수는 1만4765건으로 작년 동기(4454건)보다 무려 231.4%가 늘었다. 이는 정보화사회의 진전으로 인터넷사기, 개인정보유출,해킹 등 각종 사이버범죄가 증가하면서 수사기관의 인터넷,PC통신 통신자료 요구가 급증했기 때문이다. 수사기관에 제공된 통신자료 내용은 통신일시, 상대방 전화번호, 인터넷 접속기록 등 통신사실 확인자료(53.8%),가입자의 주소 및 성명, 주민등록번호 등 인적사항(46.2%) 등이다.』 (국민일보 2002-09-12, 26면 07판 547자)『정보통신부가 밝힌 '2001년도 전기통신 감청 및 통신자료 제공 현황'을 보면, 감청은 지난해 2884건으로 2000년(2380건)보다 21.2% 증가했다. 하지만 영장을 받지 않은 상태에서 48시간까지 할 수 있는 긴급감청은 125건에서 69건으로 44.8% 줄었다.』 (한 겨 레 2002-03-26, 02면 04판 939자)3. 판례를 통한 검토(1) 대법원은 [압수물은 압수절차가 위법하다고 하더라도 물건 자체의 성질, 형상에 변경을 가져오는 것은 아니어서 그 형태 등에 관한 증거가치에는 변함이 없어 증거능력이 있다. (1996.5.14.선고 96초88 결정. 1994.2.8.선고 93도3318 판결 등)]고 판시하여, 증거물인 경우 위법한 절차에 의해 수집한 증거라도 증거능력을 인정하는 입장을 취하고 있다. 이러한 대법원의 입장은 증거수집절차의 위법은 그 증거의 실질적인 가치에 영향을 미치지 않으며 진술증거와는 달리 증거물은 반환하여도 다시 압수할 수 있으므로 무용의 절차를 반복할 필요가 없고 위법행위에 대하여는 별도의 제재와 구제수단을 강구하면 족하다는 점에 근거를 두고 있는 것으로 이해되고 있다.(2) 대법원은 [수사 기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다(1992.6.23.선고 92도682 판결)]고 판결하는 등, 위법하게 수집된 증거의 증거능력을 부인하는 판결을 일부 내리고 있다.(3) 대법원은 [공범으로서 별도로 공소제기된 다른 사건의 피고인 갑에 대한 수사과정에서 담당 검사가 피의자인 갑과 그 사건에 관하여 대화하는 내용과 장면을 녹화한 비디오테이프의 녹화내용이 피의자의 진술을 기재한 피의자신문조서와 실질적으로 같다고 볼 것이므로, 피의자신문조서에 준하여 그 증거능력을 가려야 한다. 검사가 위 녹화 당시 위 갑의 진술을 들음에 있어 동인에게 미리 진술거부권이 있음을 고지한 사실을 인정할 자료가 없으므로 위 녹화내용은 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없는 것으로 볼 수밖에 없고, 따라서 이러한 녹화 내용에 대한 법원의 검증조서 기재는 유죄 증거로 삼을 수 없다.(1992.6.23.선고 92도682 판결)]고 판시하여 위법절차에 의해 수집되어 증거능력이 부정된 증거로부터 파생된 증거의 증거능력을 부인한 대법원 판결도 있다.

사회과학| 2004.03.05| 5페이지| 1,000원| 조회(444)

위법수집증거배제법칙, 증거수집, 불법으로 수집된 증거, 경찰의 증거수집

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[경찰행정] 경찰재량 평가A좋아요

1. 경찰의 권한행사와 그 한계경찰은 공공의 안녕과 질서에 대한 위험의 방지를 그 임무로 하는 바, 이러한 임무의 수행을 위해서는 국민의 자유와 권리를 침해하는 명령적이고 부담적인 행정행위를 그 수단으로 사용하는 것이 보통이고, 이러한 명령·강제작용에 있어서 그 근거 또는 한계가 중요한 의미를 가진다. 왜냐하면 경찰의 권한이 잘못 사용된다면 국민의 생명과 재산에 중대한 침해가 발생할 수 있기 때문이다.따라서 경찰권의 행사는 다른 어떤 행정작용 분야에 있어서보다 법치행정 원리의 요구가 강하며, 그 결과 개별적인 경찰상의 처분은 법률의 근거가 있어야 한다는 법률유보의 원칙이 적용된다. 즉, 위험벙지를 위하여 개인의 자유와 권리를 침해하는 구체적인 경찰상의 조치는 당연히 경찰의 직무에 속하여야 함은 물론, 그 조치 권한을 정당화할 수 있는 별도의 법적 근거가 있어야 비로소 허용된다는 것이 법률유보의 원칙인 것이다. 이러한 모든 것이 경찰권의 한계를 근거지우기 위한 것들이다.2. 경찰권 행사의 재량전통적인 행정법 이론에 의하면 경찰권을 발동할 것인가 말 것인가는 경찰관청이 공익적 견지에서 자유롭게 판단할 수 있는 사안으로 여겨, 경찰권 발동의 요건이 구비되어 있을지라도, 경찰관청은 그 자유재량에 의하여 권한을 발동하지 아니할 자유도 가지고 있는 것으로 여겨왔다. 이것이 행정편의주의의 법리이다.편의주의원칙은 위험방지 임무에 관하여는 경찰관청은 예외 없이 위험방지 조치를 취하도록 의무지워져 있지 아니하고, 그 의무에 합당한 재량에 따라 위험방지를 위하여 활동할 것인가 말 것인가와 활동한다고 하면 어떻게 활동하여야 하는가에 대하여 결정할 수 있다는 원칙이다. 즉, 경찰위반의 상태가 있는 경우에 반드시 경찰권을 발동해야 하는 것은 아니고, 발동의 여부 또는 어떠한 수단의 선택에 있어서, 당해 경찰관청의 의무에 합당한 재량에 따른다는 원칙이다.3. 경찰재량의 본질경찰재량은 완전한 자유재량이 아니고 의무에 합당한 재량인 것이다. 그러므로 경찰재량은 방치를 위한 수단이 아니고, 합목적적이고도 가능한 최상의 위험방지 임무의 수행을 위한 수단인 것이다.경찰은 「의무에 합당한 재량」에 따라 결정하지 않으면 아니 되므로, 재량권의 행사가 의무에 합당하지 아니한 경우에는 위법의 문제가 생길 수 있다. 경찰에게는 원칙적으로 재량권이 있지만, 그 행사는 자유가 아니고, 오히려 경찰권발동의 법률상의 의무가 어떠한 경우에 경찰에게 발생되는지 여부를 검토해야 한다.경찰권의 행사여부는 원칙적으로 재량처분으로 인정되고 있으나, 목전의 상황이 매우 중대하고 긴박한 것이거나 그로 인하여 국민의 중대한 법익이 침해될 우려가 있는 경우에는 경찰개입결정만이 의무에 합당한 재량행사, 즉 적법한 재량행사로 인정된다는 것이다. 본래 재량적 성질을 가지는 경찰권 발동에 대해서도 일정한 경우, 즉 재량이 영으로 수축하는 경우에는 다른 선택이 불가능한 의무로 전환된다는 것이다. 이것이 경찰재량의 영으로의 수축이론이다.4. 경찰권 발동의 한계(1) 보충성의 원칙경찰권의 작용은 일반수권규정에 의거하여 작용함에 따라 타 관청의 작용 또는 타 법령의 규정에 의한 작용과 중복되는 면이 있을 수 있으므로, 특별히 권한 있는 기관이 있으면 먼저 그 관청의 권한행사가 우선되며, 특별법이 있으면 그에 의한다는 원칙이다.

사회과학| 2004.03.05| 3페이지| 1,000원| 조회(818)

경찰재량, 비례의 원칙, 재량권의 한계

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[경찰행정] 경찰통제 평가B괜찮아요

Ⅰ. 序경찰은 국민에 대한 강제력을 행사할 수 있는 권한을 가지고 있고, 국민들의 일상생활과 밀접한 관계를 가지고 있으며, 또한 정보수집활동 등 그 업무범위가 넓고 다양하다. 경찰의 이러한 업무는 사회 공공의 안녕과 질서유지를 위한 것이며, 이러한 업무를 수행하는 과정에서 국민의 자유와 권리를 침해하는 등 국민의 기본적 인권과 충돌하는 경우가 많으며, 또한 경찰이 가지고 있는 권한으로 인해 권력으로부터 유혹을 받기가 쉽다.이러한 현실 하에, 경찰의 조직과 활동을 체크하고 감시함으로써 경찰조직과 경찰활동의 적정을 도모하기 위해서 경찰에 대한 통제의 필요성이 나타났다.여기서는 경찰통제의 필요성과 우리 나라에서 행해지는 경찰통제의 유형 및 그 장치들을 검토하고 바람직한 경찰통제의 방향이 무엇인지에 대해서 고찰해보겠다.Ⅱ. 本1. 경찰통제의 필요성첫째, 경찰의 민주적 운영을 확보하기 위해서이다. 경찰의 민주적 운영은 경찰법 제1조에서 규정하고 있는 기본이념이다. 법률의 집행을 통하여 사회질서를 확립하고, 민주주의를 수호하는 경찰의 특성에 비추어 경찰의 민주적 운영은 반드시 준수되어야 할 전제요건이라 할 수 있다. 이를 달성하기 위해서는 적절한 경찰통제가 수반되어야 하는 것이다.둘째, 경찰의 정치적 중립을 확보하기 위해서이다. 경찰의 공정한 법집행을 위해서는 정치적 이해로부터 독립적이어야 하는데, 그 동안 경찰의 역사는 정권의 시녀 라는 오명으로 점철되어 왔다. 따라서 경찰 본래의 기능을 회복하기 위해서는 경찰통제의 강화가 필요하다.셋째, 경찰활동의 법치주의를 도모하기 위해서이다. 경찰활동은 법의 수권범위 내에서 직무권한이 행사되어야 하며, 이를 일탈하여서는 안 된다. 이를 일탈할 경우에는 물론 법적 책임을 묻게 된다.넷째, 국민의 인권을 보호하기 위해서이다. 경찰활동은 특성상 국민의 인권과 직결되는 부분이 많으며, 따라서 인권침해의 여지가 수반된다. 그러나 경찰활동의 궁극적인 목적은 국민의 인권보호에 있는바, 경찰활동 자체로 유발되는 인권침해의 여지를 제거하기 위해서기 위해 필요한 때에만 허용되는 것이다.다섯째, 조직 자체의 부패방지와 건전성을 유지하기 위해서이다.{) 「경찰공무원복무규정」 제3조에 규정된 기본강령 제6호는 경찰공무원은 성실하고 청렴한 생활태도로써 국민의 모범이 되어야 한다 고 되어 있다. 그리고 「경찰헌장」에도 검소하게 생활하는 깨끗한 경찰 을 다짐한 항목이 있다.경찰의 조직, 예산, 인력 및 장비 등의 운영시에는 낭비나 방만한 요소 및 부조리 등이 없는지를 철저하게 점검할 필요가 있다. 이는 조직운영의 문제점을 파악하고, 그를 치유함으로써 조직의 건전성을 지속적으로 유지하기 위해서다.2. 경찰통제의 요건(1) 권한의 분산절대권력은 반드시 부패하게 되어 있다. 권한이 중앙이나 일부에 집중되어 있을 때, 남용의 위험이나 정치적 유혹 또는 이용의 대상이 되기 쉽다. 권한의 분산이 반드시 자치경찰제의 시행만을 의미하는 것은 아니며, 경찰의 중앙조직과 지방조직간의 권한의 분산, 상위계급자와 하급계급자간의 권한의 분산 등이 더욱 필요하다.(2) 정보의 공개오늘날 국민의 알 권리를 보장하고 국정에 대한 국민의 참여와 국정운영의 투명성을 확보함을 목적으로 행정기관의 정보공개가 강력히 요청되고 있으며, 정보의 공개는 행정 통제의 근본이 되고 있다. 왜냐하면 정보가 공개되지 아니 하면 참여할 수 없고, 참여 없이는 통제가 불가능하기 때문이다.우리 나라에서도 1998년 1월부터 「공공기관의정보공개에관한법률」이 제정되어 시행되고 있으며, 동 법률의 목적은 공공기관이 보유·관리하는 정보의 공개의무 및 국민의 정보공개청구에 관한 필요한 절차를 규정함으로써 국민의 알 권리를 보장하고 국정에 대한 국민의 참여와 국정운영의 투명성을 확보하는 데 있다.경찰기관은 경찰서의 민원실 등에 정보공개 창구를 마련하고, 「공공기관의정보공개에관한법률」 제10조(정보공개심의회) 및 동시행령 제12조의 규정에 의해 「경찰청정보공개심의회운영규칙」(경찰청예규)을 만들어 법률에 정한 국민의 알 권리를 충족시키고 경찰행정의 투명성·책임성을 높이고자 노력하고왔고, 이에 따라 주권자인 국민에게는 사전적 절차로서 자기의 권리를 보호해 나가기 위해 행정에 참여할 기회가 인정되지 않아 행정의 절차적 통제가 소홀히 되어 온 것이 사실이다.그러나 오늘날 국민에게는 국민의 행정참여를 도모함으로써 행정의 공정성, 투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호할 목적으로 행정절차법에 의한 절차적 권리가 보편적으로 인정되기에 이르렀으며, 이와 같은 국민의 참여 요구는 경찰조직의 역부족을 보완하는 차원에서도 중요한 요소로 간주되고 있다.(4) 책임경찰에 대한 통제의 과정에서 잘못으로 드러난 문제에 대해서는 분명히 책임을 추궁해야 한다. 경찰은 그 구성원 개인의 위법행위나 비위에 대해서 형사책임·민사책임이나 징계책임 등의 책임을 질뿐만 아니라, 경찰기관의 행정에 대해서 조직으로서 책임을 질 경유가 있다.{) 「경찰관직무집행법」 제12조(벌칙)는 「경찰법」 제4조(권한남용의 금지)의 규정에 따라 이 법에 규정된 경찰 관의 의무에 위반하거나 직권을 남용하여 다른 사람에게 해를 끼친 자는 1년 이하의 징역이나 금고에 처한다 고 규정하고 있다.(5) 환류환류는 통제의 요체에 속하기보다는 통제의 효과를 극대화시키기 위한 촉매제 성격이 강하다. 통제를 위한 필수적 수단이 아니라 통제의 결과가 조직운영에 반영되게 함으로써 훈육 내지는 경고 효과를 거두기 위한 보조수단에 가깝다는 것이다.경찰통제는 경찰행정의 목표와 관련하여 그 수행과정의 적정여부를 확인하는 과정으로 이의 확인 결과에 따라 책임을 추궁하고 나아가 환류를 통하여 순환을 발전적으로 유도해야 한다.{) 이상안, 신경찰행정학, 대한문화사, 1995, p2933. 경찰통제의 방법(1) 외부통제경찰에 대한 외부통제는 주로 경찰의 민주성을 확보하기 위한 것에 그 목적이 있다. 이러한 외부통제는 어느 기관이 통제하느냐에 따라 경찰위원회통제, 입법통제, 사법통제, 민중통제, 옴부즈맨제도 등이 있다.1) 경찰위원회통제경찰위원회는 1991년 「경찰법」의 제정과 더불어 행정자치부에 설치된 합의제 기관이경찰위원회가 형식적 수준에 머물러 있어 외부적 통제기능을 제대로 수행하지 못한다는 비판이 제기되고 있지만,{) 이운주, 경찰학개론, 대한문화사, 2002, p246경찰의 인사, 예산, 장비, 통신, 인권보호 등에 관한 주요정책과 경찰업무 전반을 심의 및 의결한다는 점에서 통제장치로서의 의의는 매우 크다고 하겠다.2) 입법통제국회는 입법권과 예산의 심의 결산권, 국정감사·조사권 등의 권능을 행사함으로써 경찰의 입법과정, 예산 책정과 결산과정 그리고 경찰행정에 대하여 감시하고 조사함으로써 경찰을 통제할 수 있다.국회의 이러한 권능은 국민의 대표기관으로서 국민의 뜻을 경찰행정에 반영할 수 있는 창구가 된다는 점에서 가장 강력한 경찰통제기관이라고 볼 수 있다.3) 사법통제사법통제는 국민이 경찰에 의하여 위법 또는 부당하게 권익을 침해당한 경우 이를 구제하거나 또는 행정명령의 위헌·위법 여부를 심사함으로써 사법부가 경찰을 통제하는 것이다.사법통제는 주로 행정소송의 심판과 명령·규칙·처분의 심사의 두 가지 방법에 의하여 이루어지는데, 위법한 처분 등을 취소함으로써 그것을 시정케 할뿐만 아니라, 공무원 개인에게도 민사상·형사상의 책임을 물을 수 있다는 측면에서 위법한 행정작용을 억지하는 통제효과를 가져온다. 또한 사법통제는 판례법의 형성을 통하여 행정으로 하여금 판결의 내용에 반하는 행위를 억제함으로써 국민의 권리구제에 기여하게 된다.4) 민중통제민중통제는 여론, 이익집단, 언론기관, 정당 등을 통한 직·간접적인 통제를 말하는 바, 민주주의 국가에서 국민은 주권자로서 헌법에 규정된 특정한 권한을 행사하는 역할을 하며, 동시에 기본권의 주체로서 그리고 통치의 대상으로서의 지위를 갖는다. 즉 민주국가에서 국민은 정통성의 기반으로서 직·간접적으로 경찰을 통제하는 것이다.5) 옴부즈맨제도옴부즈맨이란 호민관 또는 행정감찰관을 의미하는 것으로 공무원의 위법·부당한 행위로 인하여 권리의 침해를 받은 시민이 제기하는 미원 및 불평등을 조사하여 관계기관에 시정을 권고함으로써 국민의 권리를로 확산되어 왔다.옴부즈맨은 효과적인 행정통제수단으로 인정되고 있음에도 불구하고, 우리 나라에서는 아직까지 도입되지 않고 있다. 다만 유사한 제도로 국가기관에 대한 청원제도 , 감사원의 감사기능 , 행정기관의 민원실 , 국민고충처리위원회 등이 운영됨으로써 옴부즈맨의 역할을 대행하고 있다.(2) 내부통제내부통제는 외부통제가 추구하는 민주성과는 달리 경찰행정의 능률성을 확보하는 데 주된 목적이 있다. 이는 경찰조직 내부의 통제방법으로 감사제도, 징계제도 및 훈령권·직무명령권 등이 있다.1) 감사제도우리 나라의 경찰조직은 자체적인 통제를 위하여 경찰청에는 감사관을, 지방경찰청에는 감사담당관을, 그리고 경찰서에는 청문감사관을 두고 있다. 특히, 경찰청의 감사관은 그 밑에 감찰담당관과 감사담당관을 두어 실질적인 감사업무를 수행하고 있다. 즉 감찰담당관은 사정업무, 경찰기관공무원에 대한 진정 및 비위사항의 조사·처리, 청장이 감찰에 관하여 지시한 사항의 처리, 기타 다른 담당관의 주관에 속하지 아니하는 사항을 관장하고 있다. 그리고 감사담당관은 경찰청과 그 소속기관 및 산하단체에 대한 감사, 다른 기관에 의한 경찰청과 그 소속기관 및 산하단체에 대한 감사결과의 처리, 기타 청장이 감사에 관하여 지시한 사항의 처리를 관장하고 있다. 지방경찰청이나 경찰서에서도 경찰청과 마찬가지로 각기 부여된 감사업무를 관장하고 있다.1999년에 신설된 경찰서의 청문감사제도는 경찰서에 청문감사관을 두어 그 청문감사관이 감찰·감사업무를 관장하는 동시에 민원인의 고충 등을 상담·해소해 주고, 경찰서 내의 인권보호상황을 확인·점검하는 임무를 수행하고 있는 특이한 제도로서 그 운용 여하에 따라 경찰의 대국민 신뢰회복이 제고될 수도 있다.2) 징계제도경찰공무원에 대한 징계는 경무관 이상에 대해서는 국무총리 소속하의 징계위원회 에서, 총경 이하에 대해서는 경찰공무원중앙징계위원회 와 경찰공무원보통징계위원회 에서 심의·결정한다. 경찰공무원에 대한 징계의 종류는 중징계와 경징계로 크게 구분하여 규정하고 있으있다.

사회과학| 2004.03.05| 8페이지| 1,000원| 조회(1,431)

통제, 경찰통제, 경찰에 대한 통제

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