社會權Ⅰ. 개 념-사회권이란 인간다운 사회 생활할 권리를 줄인 말로 국민이 생존을 유지하거나 생활을 향상시켜‘인간다운 생활’을 하기 위하여 국가에 대하여 적극적인 배려를 요구할 수 있는 권리를 말한다. 사회권적 수익권, 생활권적 기본권, 생존권적 기본권이라고도 부른다. 사회적 기본권은 세계 최초의 복지규정의 헌법으로 평가 받는 독일의 바이마르 헌법(1919년)에 의해 처음으로 명문화 되었다.Ⅱ. 종류-사회권에는 노동권(근로권), 노동3권, 교육권, 보건권, 환경권 등이 있다.Ⅱ-ⅰ. 노동권- 근로권이라고도 한다. 헌법이 보장한 기본권중의 하나이다. 노동권의 내용에는 일반적 으로 3가지 입장이 있다.첫째, 국가에 대한 구체적인 청구권이라고 하는 사회주의 경제체제의 입장(구소련 헌법 118조),둘째, 구체적 청구권은 아니나 취로의 기회가 부여되지 않은 자에게 필요한 생활비를지 급하는 입장(바이마르헌법 163조 2항),셋째, 국가가 국민의 취로 기회를 보장하도록 요구할 수 있는 권리라는 입장이다.한국처럼 자본주의 경제체제를 취하는 나라에서는 노동권을 구체적인 취로 청구권이라 볼 수 없고, 둘째의 입장을 사상적 바탕으로 셋째의 입장에서 노동권을 보장한 것으로, 한국 헌법은 모든 국민은 근로의 권리를 가진다(32조 1항)고 천명, 이 권리의 보장이 현실적 의 미를 가질 수 있도록 고용증진·적정임금 보장·해고자유 제한 등의 제도적 장치를 아울러 규정하고 있다(32조). 한국 헌법의 노동권 조항은 단순히 직업선택의 자유를 인정한 것이 아니라 적극적 의미로 생존권적 기본권으로서의 노동권을 인정한 것이다. 다만 그것은 입 법 에 의해 비로소 권리의 내용이 구체화되는 추상적 권리이다. 직업안정 및 고용촉진에 관한 법률과 직업훈련기본법은 이의 실천을 위한 고용 증진을 목적으로 제정되었다. 노동 권의 자유권적 측면은 필요한 경우 법률로 제한될 수 있다(37조 2항).Ⅱ-ⅱ. 노동 3권- 노동자가 헌법상의 기본권으로 가지는 세 가지 권리로, 단결권·단체교섭권·단체행동권 을 말하며, 근로 3권이라고도 한다. 노동자의 권익(權益)과 근로조건의 향상을 위하여 헌법 상 보장되는 기본권으로서 사회권(생활권 또는 생존권)에 속한다. 한국 헌법 제33조에서는 노동 3권을 보장하고 있으나, 단체행동권의 행사는 법률이 정하는 범위 내에서 보장된다. 공무원인 근로자는 법률로 인정된 자(예 : 단순한 노무에 종사하는 공무원 등)를 제외하고 는 노동 3권이 인정되지 않으며, 국가·지방자치단체·국공영기업체·방위산업체·공익사 업체 또는 국민경제에 중대한 영향을 미치는 사업체에 종사하는 근로자의 단체행동권은 법 률이 정하는 바에 의하여 이를 제한하거나 인정하지 않을 수 있다.Ⅱ-ⅲ. 교육권- 교육행위에 부수되는 권리를 말한다. 교육권이란 말은 교육을 받을 권리, 교육을 할 권 리, 또는 양자를 포함하는 권리 등 다의적으로 사용되고 있다.① 교육을 받을 권리 : 헌법 제31조에 ‘모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다’고 규정하고 있다. 이것은 국가가 제도적으로 보장하는 교육의 기회와 국 민이 향유하는 권리(수익권)를 규정한 것으로, 그것은 사회권의 하나로 생각되는 것이다. 또 교육법 제9조에는‘모든 국민에게 그 능력에 따라 수학할 기회를 균등하게 보장하기 위하여’그리고‘직업을 가진 자의 수학을 위하여 야간제·계절제·시간제, 기타 특수한 교육방법을 강구한다’고 규정하고 있으며, 헌법 제31조 5항에는‘국가는 평생교육을 진 흥하여야 한다’고 명문화하여 학교교육뿐만 아니라 사회교육까지도 교육권에 포함시키고 있다.② 양친의 자식에 대한 친권으로서의 교육권 : 앞의 ①항이 사회권으로서의 교육권인 데 대해 양친의 자식에 대한 교육권은 자연법적인 권리이다. 헌법 제31조 2항에는‘모든 국 민은 그 보호하는 자녀에게 적어도 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받게 할 의무를 진 다’고 규정함으로써 친권(親權)으로서의 교육권을 의무조항으로 강제하고 있다.③ 교육을 할 권리:친권으로서의 교육권이 진리의 대변자인 교사에게 위탁되었다는 생각 에서 교사에게 교육을 행할 권리가 있다고 보는 입장이 있을 수 있으나, 이 때는 교사의 ‘교육의 자유(P嬉dagogische Freiheit)’와 같은 의미로 사용되는 경우가 많다. 근대자본 주의 국가에 있어서는 사적 단체의 교육의 자유를 인정하고 있으나 사회주의국가에서는 그것이 인정되지 않는다.④ 입법·사법·행정에 준하여 교육을 제4권이라 보는 경우 : 이것은 소위 교권독립론(敎 權獨立論)에서 보이는 교육권으로서 국가나 지방공공단체가 행하는 교육행정기능의 정치 적 중립성의 보장, 부당한 지배의 배제라고 하는 입장에서 교육행정을 일반행정으로부터 독립시키고, 나아가서 사법권의 독립에 준하여 교육권의 우위를 주장하는 것이다. 이 경우 교육이 가지는 자연법적 불가침성을 인정하여 사법과 마찬가지로 교육을 전문적 직업이라 생각하는 점에 특징이 있다.Ⅱ-ⅳ. 보건권- 보건에 관하여 국가적 배려를 요구할 수 있는 권리를 말한다. 생존권적(生存權的) 기본 권의 하나이며, 보건에 관한 권리라고도 한다. 한국 헌법 제36조 3항에 “모든 국민은 보 건에 관하여 국가의 보호를 받는다”라고 규정하고 있는 것이 그것이다. 보건권은 추상적 권리이기 때문에 국가에 의한 국가의 보호를 받는다”라고 규정하고 있는 것이 그것이다. 보건권은 추상적 권리이기 때문에 국가에 의한 입법과 그 입법에·현실적인 권리로서 주장할 수 있다. 헌법에 의하여 보건권이 보장되면, 국가는 국민의 위생은 물론 국민이 건 강한 생활을 영위할 수 있도록 제도적으로 해 주어야 할 의무가 있다.Ⅱ-ⅴ. 환경권- 인간다운 건강하고 쾌적한 환경 속에서 생존할 수 있는 권리를 말한다. 환경에의 침해를 배제할 수 있는 배타적 권리이며, 생존권적 기본권의 하나이다. 한국 헌법 제35조는 “모 든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다”고 명문으로 규정하였다. 환경권의 법리는 원칙적으로 환경오염 의 배제청구를 할 수 있고, 현실적으로도 환경오염이 당장은 없어도 앞으로 그 위험성이 예상되는 경우에는 예방청구권을 행사할 수 있어야 한다. 이 환경권의 이념은 각 선진국에 서 산발적으로 논의되어 오다가, 1972년 스웨덴 스톡홀름의 UN 인간환경회의에서 채택된 ‘UN 인간환경선언’이 “인간환경의 보호와 개선은 인간의 복지와 경제발전에 미치는 주 요 문제이므로, 이는 전세계 인간의 절박한 염원이고 모든 정부의 책임이다”라는 결의문 으로 선언하면서부터, 온 세계 각국이 다투어 그 나라의 법체계에 흡수하였다. 그리고 종래 의 사후피해방지나 단순한 위생적·공해법적인 성격에 일대 전환을 요구하면서, 새로운 사 전의 적극적인 적정관리 체계로의 변화를 제시하여 주고 있는 실정이다. 그러므로 한 나 라의 환경정책의 목표는 종래의 피상적인 규제에 반성을 촉구하면서 환경오염의 소극적인 사후구제나 피해방지의 차원으로부터, 환경기준의 유지·확보를 중심으로 한 적극적인 환 경보전 우선으로 전환하는 현상이 두드러지게 나타나고 있다. 이러한 환경권의 근거를 환 경공유의 원리와 환경법규의 사회법적 수정에서 찾고 있으며, 실정법적 경향은 선진 제국 의 헌법 및 기본정책법 또는 개별법으로 입법화되고 있다. 환경권이 그 효과를 발생하려면 우선 헌법상의 환경권 이념을 대전제로 모든 환경관계의 정책의지가 환경보전우선으로의 지도원리로 전환되어야 할 것이며, 다음 헌법의 환경권 이념이 하루빨리 환경관계 법체계 속으로 흡수·전수되어야 한다. 환경권을 실현하는 실체법은 환경정책기본법을 비롯하여 해양오염방지법, 대기환경보전법, 수질환경보전법, 오수·분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률, 폐기물관리법, 소음·진동규제법 등 직접 관계되는 법령뿐만 아니라, 건축법·도시계 획법·하천법 등 관련 법령에도 환경권의 이념이 환경보전우선으로 제도화되어야 할 것이 며, 끝으로 환경권에 대한 주민의 침해는 곧 환경권의 침해로서 법적으로 보장받을 수 있 도록 예방 청구·배제청구·손해배상청구 등이 용이하여야 한다.
- 목 차 -大統領制Ⅰ. 개 념..........-1-Ⅱ. 대통령제의 내용........-1-Ⅱ-ⅰ. 행정부는 입법부로부터 독립...-1-Ⅱ-ⅱ. 국회와 행정부의 분리-1-Ⅱ-ⅲ. 국회와 행정부 양자간의 견제와 균형이 강조.....-2-Ⅲ. 본질과 구조적 원리...-2-Ⅲ-ⅰ. 대통령의 직선제와 임기제........-2-Ⅲ-ⅱ. 행정부의 일원적 구조.....제의 유형........-2-Ⅳ-ⅰ. 미국식 대통령제...........-2-Ⅳ-ⅱ. 신대통령제....-2-Ⅳ-ⅲ. 모방제 대통령제...........-3-Ⅴ. 대통령제의 장점........-3-Ⅵ. 대통령제의 단점........-3-Ⅶ. 대통령제의 문제점.....-3-Ⅷ. 결론...........인 동시에 행정부의 수장인 대통령이 의회로부터 완전히 독립적인 지위를 가지는 정부형태로서, 국민에 의하여 선출되어, 그 임기동안 의회로부터 독립하고 의회에 대해서 정치적 책임을 지지 않는 대통령 중심으로 국정이 운영되는 정부형태를 말한다. 대통령제는 의회와 대통령 국가기관의 상호간의 분리·독립을 특징으로, 즉 권력분립의 원리에 기초를 두고 입법부·행정부·사법부, 특히 입법부와 행정부 상호간에 견제(牽制)와 균형(均衡)을 통해서 권력의 집중을 방지하고 국민의 자유와 권리를 최대한 보장하는 현대 민주국가의 정부형태로, '견제와 균형'을 위하게 하여 주기적인 선거를 통해서 주권자인 국민에 대해서만 그 정치적 책임을 지게 하는 것이 그 본질적인 요소로 되어있는 제도이다. 의원내각제가 영국에서의 역사적·정치적 관습의 산물인데 반하여, 대통령제는 독립전쟁 이후에 미국이 인위적으로 만들어낸 새로운 정부형태로서 많은 나라가 미국의 대통령제를 모방하고 있다.Ⅱ. 대통령제의 내용Ⅱ-ⅰ. 행정부는 그 성립 ·조직과 존속 ·지위에 있어 입법부로부터 독립되어 있다.- 행정부는 그 성립 또는 조직에 있어서 입법부인 국회로부터 독립해 있는 것이 원칙이 다. 즉, 행정부의 수장(首長)인 대통령은 국민에 의하여 선출되며 정부는 대통령의 자유 의사에 따라 조직되는 것이 원칙이다. 행정부는 그 존속이나 지위에 있어 국회로부터 독 립되어 있다. 즉, 대통령의 국회해산권(國會解散權)이 없는 대신 국회의 대통령불신임권 (大統領不信任權)을 인정하지 아니한다. 따라서 대통령은 그 임기 동안은 국회의 신임(信 任)을 조건으로 하지 않고 국회에서 불신임될 염려 없이 명실상부한 행정부의 수장으로서 존재한다. 그렇기 때문에 행정부는 자연히 대통령을 중심으로 운영되고 적어도 대통령의 임기 동안은 동일정권이 유지되며, 이런 뜻에서 대통령중심제(大統領中心制) 또는 대통령 임기제(大統領任期制)라는 제도가 유래된 것이다. 특히 미국에서는 대통령에 소속하는 내 각(內閣:cabinet)도 법적으로는 대통령의 단순한 보조기분리시키고 있다.- 이 제도 밑에서는 국회의원과 행정부 공무원의 겸임(兼任)이 인정되지 않는 것이 원칙 이다. 즉, 직업공무원에 속하는 행정부 공무원은 물론이지만 행정 각 부 장·차관(長次 官)과 같은 정치적 공무원이라고 하는 행정부 공무원과 국회의원의 겸임이 금지되는 것이 원칙이다. 따라서 실권을 가진 행정부 수장으로서 대통령은 국회와 대립하는 지위에 있는 만큼 그의 국회의원 겸임이 금지됨은 물론이다. 또한 행정부의 법률제안권(法律提案權)이 없고 행정부 공무원의 국회에의 출석발언권(出席發言權)도 인정되지 않는 것이 원칙이다. 미국의 예를 들면, 정부의 법률제안권은, 수권규정(授權規定)이 헌법에 명문화되지 않았 기 때문에 인정되지 않는다고 해석되고, 행정부 공무원의 국회 본회의에의 출석발언의 금 지는 엄격한 헌법해석이라기보다는 권력분립을 존중한다는 정치적 입장에서 유래된 것이 라 할 수 있다.Ⅱ-ⅲ. 이 제도에서는 국회와 행정부 양자간의 견제(checks)와 균형(balances)이 강 조된다.- 미국에서는 대통령이 법률안거부권(法律案拒否權)을 가지는 대신, 국회의 상원(上院)은 조약(條約)의 비준(批准)과 고급공무원 임명에 대한 동의권(同意權)을 가지며, 또 일반적 으로 국회는 행정기관의 설치와 활동에 관한 법률제정, 예산심의, 국정조사(國政調査), 탄핵(彈劾) 등을 통하여 행정부를 견제하고 있다.Ⅲ. 본질과 구조적 원리- 대통령제는 대통령의 직선제와 임기제, 행정부의 일원적 구조, 행정부와 입법부의 상호독립성(억제와 균형)을 핵심적 요소로 하며 이러한 요소 중 하나가 결여될 때 변형된 대통령제로 나아가게 된다.Ⅲ-ⅰ. 대통령의 직선제와 임기제- 대통령의 국민에 의한 선출로 민주적 정당성을 확보하고 의회에 대하여 정치적 책임을 지지 않는다. 임기제는 장기집권에 대한 제한적 요소이며 국민에게 심판의 기회를 부여하 게 된다.Ⅲ-ⅱ. 행정부의 일원적 구조- 대통령은 국가원수이며 행정부의 수장이다. 대통령은 국가원수로서의 권한뿐만 아니라 행정부 수장으로서의 행정권을 허용되지 아니하고 정부의 법률안제출권이나 행정부 구성원의 의회출석·발언권도 인 정되지 아니한다. 그리고 의회의 정부 불신임권이나 대통령의 의회 해산권이 인정되지 아 니 한다. 대통령의 법률안 거부권, 예산안편성·제출권 등과 의회의 국정감사·조사권, 고 급 공무원에 대한 임명동의권, 탄핵소추권 등으로 양부가 상호 견제하고 있다.Ⅳ. 대통령제의 유형Ⅳ-ⅰ. 미국식 대통령제- 국가원수와 행정수반의 일원화로 대통령 한 사람이 국가원수의 역할과 행정수반의 역 할을 담당하고, 내각은 단순한 자문기관 또는 보좌기관에 불과하다. 대통령의 대 의회우위 성을 내세우며, 권력분립의 원칙에도 불구하고 대통령은 의회에 대하여 우위권을 향유한 다. 입법부와 행정부의 엄격한 상호견제 분리가 이루어지고 있다.Ⅳ-ⅱ. 신대통령제- 국가원수이자 행정수반인 대통령이 사법부와 의회 등 다른 국가기관보다 월등하게 우 월한 지위를 차지하고, 권력분립의 원리가 사실상 무시되는 제도이다. 장점으로는 고도의 능률성이 있다는 점과 위기 관리에 유리하다는 것이다. 이에 반해 단점은, 카리스마에 의 한 자의적인 통치와 그에 수반되는 정치권력의 부패현상, 정통성의 위기 때문에 결국 민 중저항이나 군부 쿠데타도 붕괴하고 마는 것이 역사의 교훈이다.Ⅳ-ⅲ. 모방제 대통령제- 라틴 아메리카 국가를 비롯한 개발도상국이 미국식 대통령제를 모방Ⅴ. 대통령제의 장점① 대통령은 의회의 신임여부와는 관계없이 재임할 수 있으므로 임기동안 정책의 계속성이 보장되고 정국이 안정될 수 있다.② 의회의 다수파가 횡포나 독주를 할 경우 대통령의 법률안 거부권을 통해서 소수자의 이익을 보호하고 졸속입법을 방지할 수 있다.③ 참다운 민의(民意)를 반영하는 정당정치가 아직 실현되지 못한 후진국에서는 국회 내 다수당에의 입법권과 행정권의 융화는 다수당 압제(壓制)의 폐단을 가져올 염려가 있으므로 이 제도로써 고전적(古典的)인 견제와 균형원리를 살릴 수 있다는 것이다.Ⅵ. 대통령제의 단점① 대통령은 국가원수이며 행정부의 수반으로서의 일원적 구조 없다.
行政行爲의 無效와 取消Ⅰ. 행정행위의 무효와 취소Ⅰ-ⅰ. 해석기준 정립의 필요성행정행위의 적법요건을 구비하지 아니한 행정행위를 흠(瑕疵)있는 행정행위라 한다. 이러 한 하자있는 행정행위의 효력에 관하여 우리 나라의 경우에는 명시적으로 규정한 규정은 없다. 다만, 행정심판법과 행정소송법은 하자 있는 행정행위의 효력을 다투는 쟁송절차에 있어서 하자 있는 행정행위를 취소할 수 있는 행정행위와 무효인 행정행위로 나누고 있다. 그러나 어떠한 하자가 무효사유이고 취소사유인지에 대하여는 구체적인 기준이 없어 학설 과 판례의 해석에 의존할 수 밖에 없다.Ⅰ-ⅱ. 무효인 행정행위와 취소할 수 있는 행정행위의 의의무효인 행정행위는 외관상으로는 행정행위가 존재하나 처음부터 전혀 법적 효과를 발생하 지 아니하는 행위로서, 다른 행정청이나 법원은 물론이고 사인도 그 독자적인 판단과 책 임하에 그 효력을 부인할할 수 있는 행위인데 비해, 취소할 수 있는 행정행위는 그 적법요 건에 흠이 있어 위법하다고 할 지라도 권한 있는 기관이 그것을 취소할 때까지 유효한 것 으로 통용되는 행위를 말한다.가. 행정행위의 무효무효인 행정행위라 함은 외관상으로는 행정행위로서 존재하고 있음에도 불구하고 그 흠 이 중대하고 명백함으로 말미암아 권한 있는 기관의 취소를 요하지 아니하고 처음부터 당 연히 그 법률적 효과를 전혀 발생하지 아니하는 행위를 말한다. 즉 행정행위라고 할 만한 외형은 갖추고 있으면서 마치 아무런 행위도 없었던 것처럼 그 효력이 전혀 발생되지 아 니하는 행위이므로 누구도 구속을 받지 않고 이를 무시할 수 있으며 다른 행정청이나 법 원은 물론, 사인도 언제든지 그 무효를 인정할 수 있다는 것이 통설이다.나. 행정행위의 취소취소할 수 있는 행정행위는 그 성립에 흠이 있음에도 불구하고 예선적 효력의 결과로서 권한있는 행정청 또는 법원의 취소가 있을 때까지는 유효한 행정행위로서 그 효력을 지속 하는 행위를 말한다. 그리고 취소가 있을 때까지는 사인은 물론이고 다른 행정청, 법원 등 국가기관도 모행위는 원칙적으로 행정처분취소소송을, 무효인 행정행위는 행정처분무효확인소송을 제기하여야 한다. 둘째, 무효확인소송에서는 취소소송과는 달리 필요적 전치주의가 적용되는 경우에도 행정심판전치주의가 적용되지 않고, 제소기간의 제한이 없다. 셋째, 무효인 행정행위는 공정력이 없으므로 형사법원이나 민사법원에서 당해 행위가 무효임을 판단할 수 있으나, 취소사유 있는 행정행위의 경우에는 공정력이 인정되므로 권한 있는 기관에서 그 행정행위를 취소하지 않는 이상 그 효력을 부인할 수 없다. 넷째, 사정재결이나 사정판결은 취소할 수 있는 행정행위에 한하여 인정된다. 다섯째, 선행 행정행위가 당연무효인 경우에는 그 하자가 후행 행정행위에 언제나 승계되나, 선행 행정행위의 하자가 취소사유인 경우에는 원칙적으로 그 하자는 승계되지 아니하고 예외적인 경우에만 승계된다. 여섯째, 하자의 치유는 취소할 수 있는 행정행위에만 인정되고, 하자의 전환은 무효인 행정행위에만 인정된다는 것이 일반적인 견해이다.Ⅲ. 행정행위의 무효와 취소의 구별기준Ⅲ-ⅰ. 문제의 제기하자 있는 행정행위를 무효로 볼 것인지 취소사유로 볼 것인지는 행정목적의 실현 내지 행정법관계의 안정성의 요청을 강조하게 되면 무효사유를 엄격하게 볼 것이고, 아니면 당 사자의 권리구제의 요청을 강조하게 되면 무효사유를 완화하게 된다. 그러나 행정법관계에 서는 그 어느 것도 경시할 수 없으므로, 무효와 취소의 구별은 이 양자의 요청을 어떻게 합리적으로 조정하느냐의 문제이다. 종래의 통설은 무효와 취소의 양자를 인정하되 취소를 주로하고 무효를 예외적으로만 인정하려 하는 입장이기는 하나, 구체적으로 양자의 원인되 는 흠의 구별기준에 관하여는 아래와 같이 나누어 살펴 보고자 한다.Ⅲ-ⅱ. 학설과 판례가. 중대설엘리네크(W. Jellinek)는 행정행위에 있어 위반법규가 강행규정인 때(주로 행위의 주 체, 객체, 형식에 관한 요건)에는 무효이고, 그렇지 않을 때(주로 내용에 관한 요건)에는 취소의 대상이 될 뿐이고, 또한 법규위반 중에서도 중대에 영향을 미치는 중대한 법규위반을 의미한다. 이는 행정행위의 근거가 된 법규가 중대하다는 것이 아니라 당해 행정행위가 그 적법요 건을 충족시키지 못함으로써 지니는 하자가 중대하다는 것을 의미한다.나. 명백설하자의 명백성이란 당사자의 시각이나 법률전문가의 인식능력에 의해서가 아니라 통상 적인 주의력과 이해력을 갖춘 일반인의 판단에 의해서도 그 하자가 있음이 분명한 것을 의미한다. 이 견해는 행정행위에 내재하는 하자의 내부적 성질과 외부적 성질에 착안하 여 내부적 성질이 중대하고 외부적 성질이 명백한 것은 무효이라고 본다.행정행위가 당연 무효이기 위해서는1 내용상 중대한 흠이 있고,2 흠의 존재가 외관상 명백한 경우에만 무효라 한다. 그 중대성이나 명백성 중 어느 하나를 결여되면 단지 취소사유로 된다는 견해이다. 독일과 일본, 그리고 우리나라에 있어서의 판례 및 통설이다.다. 명백성보충요건설대법원 1995. 7. 11. 선고, 94누4615 전원합의체 판결의 반대의견에서 제시된 견해이다. 행정행위의 무효사유를 판단하는 기준으로 명백성은 행정처분의 법적 안정성 확보를 통 하여 행정의 원활한 수행을 도모하는 한편, 그 행정처분을 유효한 것으로 믿은 제3자나 공공의 신뢰를 보호하여야 할 필요가 있는 경우에 보충적으로 요구되는 것이다. 그러므 로 그와 같은 필요가 없거나 하자가 워낙 중대하여 그와 같은 필요에 비하여 처분 상대 방의 권익을 구제하고 위법한 결과를 시정할 필요가 훨씬 더 큰 경우라면 그 하자가 명 백하지 않더라도 그와 같이 중대한 하자를 가진 행정처분은 당연무효라고 보아야 한다 는 것이다.라. 기타이외에도, 판례와 통설의 견해에 대해 무효와 취소의 기준이 명백하지 못한 상태에서 이로 인한 모든 부담을 법적 지식이 불충분한 국민에게 전가시키는 것으로서 중대한 하 자 또는 명백한 하자는 모두 무효로 하여야 한다는 견해와 권리구제의 요청과 행정목적 달성, 법적 안정성의 요청 등을 구체적이고 개별적으로 비교형량하여 무효인지 여부를 결정하여야 한다는 견해 등이 제고 할 것이다. 한편 하자가 중대한 경우에는 행위의 법침해의 정도가 심각한 것이므로 이러한 경우는 당사자의 권리구제 요청이 커 특단의 사정이 없 는 한 비록 제소기간이 지났다 하더라도 행정소송을 제기 할 수 있게 하여야 할 것이 다. 다만, 구체적인 사정에 따라 행정목적 달성의 필요가 예외적으로 크거나 이로 인한 제3자의 권리보호의 요청이 당사자의 권리구제 요청보다 큰 경우에는 이를 무효로 할 수 없다고 하여야 할 것이다. 이러한 관점에서 획일적인 중대명백설보다 병백성보충요 건설이 더 설득력이 있다고 보여진다.Ⅳ. 무효의 원인이 되는 구체적 사례행정행위에 흠이 있을 때에 그것이 행정행위의 효력에 어떠한 영향을 미치느냐라는 것은, 흠 자체의 성질에 의할 뿐만 아니라 관계 제이익을 고려하여 구체적으로 타당한 결정을 하여야 하지만, 여기서 일반적으로 무효원인인 흠과 취소원인인 흠을 구별하는 일반적 기준으로서의 중대하고 명백한 흠의 구체적 의미를 밝혀 보고자 한다.Ⅳ-ⅰ. 주체에 관한 흠행정행위가 완전하게 성립하기 위하여는, 행정주체와의 관련에서 1 정당한 권한을 가진 행정기관이, 2 그 권한 내에서, 3 정상적인 의사에 의거하여 행한 행위라야 한다. 이와 같은 행위주체에 관한 요건을 결여한 행정행위가 어떤효력을 발생하느냐는 경우를 나누어 서 분석해 보아야 한다.Ⅳ-ⅱ. 내용에 관한 흠행정행위가 완전한 효력을 발생하기 위하여는 그 내용에 있어서 실현불가능 또는 불명확 한 것이 아니어야 함은 물론, 법에 위반하지 아니하고 또한 공익에 적합한 것이라야 한다. 내용이 실현 불가능 또는 불명확한 행위는 무효이며, 단순한 위법행위 또는 공익위반행위 는 취소의 대상이 될 수 있을 뿐이다.Ⅳ-ⅲ. 절차에 관한 흠행정청이 행정행위를 행하는 전제요건으로서 일정한 절차를 거칠 것을 법규가 정할 때가 많다. (1997년부터 우리 나라에서도 행정절차법이 발효됨에 따라 모든 행정행위를 할 때에 는 반드시 거치도록 하고 있음) 행정행위에 있어서의 절차라 함은 행정행위의 내부적 성립 과정이며,의 흠이 행정행위의 효력에 어떠한 영향을 주느냐에 관하여는 다른 견해가 있으나, 극히 일반적으로 말하면, 절차의 흠과 효과는 절차의 성질에 따라, 즉 중요한 절차이냐 아 니냐에 따라서 결정하여야 할 것이다.Ⅳ-ⅳ. 형식에 관한 흠행정행위에 있어서 법률상 행정행위의 유효요건인 형식을 결여한 행위는 무효이다. 유효 요건인 형식이냐 아니냐의 구별은 간단하지 않으나, 일반적으로 말하면 형식의 결여가 그 러한 형식을 요구하는 본질적 요청을 완전히 저해하는 정도일 때에는 그 형식은 행위의 유 효요건이라 할 것이며, 이에 대하여 그 형식을 결여하여도 행위의 확실성에 본질적인 영향 이 없고 단지 행위의 내용을 한층 명백히 하는 것에 불과한 형식은 행위의 적법요건에 지 나지 않거나 경우에 따라서는 행위의 효력에 영향이 없을 수 있다.Ⅴ. 무효인지 여부가 쟁점이 되는 문제Ⅴ-ⅰ. 위헌인 법률에 근거한 행정처분의 당연무효여부위헌인 법률에 근거한 행정처분이라 하더라도 헌법재판소의 위헌결정이 나기 전에는 유효 한 행정행위이다. 그러나 우리 헌법재판소 결정이나 대법원 판례는 헌법재판소법 제47조 제2항의 위헌결정의 장래효 규정에도 불구하고 이를 목적론적 확대해석하여 적어도 당해 사건은 소급효를 인정하고 있다. 그렇다면 그 행정처분은 무효인 법률에 근거한 것이 되어 하자가 있게 된다. 이 하자의 정도는 무효인지 아니면 취소사유인지가 문제된다.이에 대하여 대법원 판례는 원칙적으로 당연무효가 아니라고 판시하고 있다."법률에 근거하여 행정처분이 발하여진 후에 헌법재판소가 그 행정처분의 근거가 된 법률 을 위헌으로 결정하였다면, 결과적으로 행정처분은 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마 찬가지가 되어 하자가 있는 것이 되나, 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된 다는 사정이 헌법재판소의 위헌 결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거되판결).
除斥期間과 消滅時效Ⅰ. 消滅時效Ⅰ-ⅰ 의의일정한 사실상태·외관형식·권리의 부재가 장기간 계속된 경우 이 상태가 진실한 권리 관계와 합치되지 않더라도 권리관계로 인정하려는 제도이다. 전자는 취득시효, 후자는 소 멸시효라 한다. 법은 부당한 사실상태를 진정한 권리관계에 합치시키려는 것이 제1차적 목적이다. 반면 시효제도는 정의를 희생하여 법적 안정성을 확보하려는 것이다(법의 이념 이 정의, 법적 안정성, 합목적성이라면 시효제도는 법질서의 법적 안정성). 법적 안정성이 란 법적 관계의 붕괴의 방지하는 것이며, 증거보존의 곤란을 고려하는 것이지, 장기간 권 리의 불행사는 보호할 가치가 없다고 보는 것은 아니다. 권리는 그 자체적 실현이 내재된 가치이지 보호할 가치 없는 권리란 자기모순이다(보호할 가치없는 정조란 존재치 않는다. 인격권의 보호는 지상가치). 법적 안정성이란 공익을 위한 사권의 희생(Opfer fuer Gemeinwohl)이며, 시효는 법적 안정성을 확보하기 위한 수단이지 진정한 권리를 희생하 여 사실관계에 있는 자에게 권리를 취득시키려는 목적은 결코 아니다.Ⅰ-ⅱ. 성질시효는 일정한 사실상태가 일정한 기간 계속함을 요소로 하는 법률요건이다. 시효는 재 산권에만 적용될 뿐 가족법상의 권리에 적용되지 않는다. 시효에 관한 규정은 강행규정이 며, 시효규정은 엄격하게 해석된다. 따라서 어떤 권리에 관하여 시효에 걸리지 않는 것으 로 특약을 할 수 없고, 소멸시효를 단축·경감하는 것은 상관 없지만 이를 배제·연장· 가중할 수는 없으며, 시효에 관하여 착오를 주장할 수 없다.Ⅱ. 除斥期間Ⅱ-ⅰ. 의의제척기간이라 함은 일정한 권리에 대하여 법률이 예정하는 존속기간을 말한다.즉 권리의 존속기간인 제척기간이 만료하게 되면 그 권리는 당연히 소멸하는 것이 된다. 일정 기간 행사되지 않으면 권리가 소멸되는 소멸시효(消滅時效)와 비슷한 개념이지만, 시 효와는 달리 중단이나 정지가 없다. 그리고 시효는 그 이익을 당사자가 원용하여야 재판 에서 고려하는 것이지만, 제척기간은 당연한 효력을 지니는 것이므로 법관이 이를 고려하 여 재판하는 것도 다른 점이다. 제척기간이나 시효를 정하는 것은 당사자의 권리 유무에 기한을 정함으로써 법질서를 조속히 안정시키는 데 목적이 있다. 그러나 시효에 대해서는 법률에서 그것을 명시하고 있으나 제척기간은 명시되지 않으므로, 조문에 기한을 언급하 면서 시효가 명시되지 않으면 제척기간으로 해석된다. 현행 국내 법규에는 점유보호청구 권, 혼인 및 이혼의 취소권, 상소권, 매매계약에서의 매도인과 수급인의 담보책임에 관한 해제권과 대금감액청구권 등에 제척기간이 정해져 있다.買受人의 擔保責任追求權(민법 제573조 및 제575조 제3항)이나 매도인의 하자담보책임 (민법 제582조)에 관한 기간 등은 제척기간의 예이다.Ⅱ-ⅱ. 성질시간의 경과에 의하여 권리가 소멸되는 점에서 소멸시효와 비슷하나, 권리의 존속기간이 예정되고, 그 기간만료에 의하여 권리가 당연히 소멸된다는 단순한 시간의 경과에 불과하 며, 권리불행사라는 사실상태의 계속을 요건으로 하지 않는다.따라서 제척기간에 대하여서는 시효와 같이 수용이나 포기 또는 중단·정지라는 문제는 생기지 않는다. 그러나 실제문제로서 제척기간이냐 소멸시효냐를 구별하는 것은 용이하지 않다. 일단은 「시효」라는 문자가 없는 경우에는 제척기간으로 보면 된다.취소권, 점유보호청구권, 매수인의 담보책임추구권, 혼인·입양의 취소권, 상소권, 주주총 회결의취소의 소의 제기권 등에 관한 규정이 제척기간의 예이다.Ⅲ. 除斥期間과 消滅時效의 비교제척기간은 일정한 권리에 관하여 법률이 정한 존속기간을 말하며 이것은 권리관계를 신 속하게 확정하여 제3자의 법률관계를 안정시키기 위해 정해진다. 제척기간과 소멸시효의 가장 큰 차이점은 제척기간에는 소급효가 인정되지 않으나 소멸시효에는 소급효가 인정된 다는 것이다(제167조). 법문이 [소멸시효로 인하여] 혹은 [소멸시효가 완성한다] 등으로 표 현하면 소멸시효기간이고 그렇지 않으면 제척기간이다. 형성권은 그 행사에 의하여 곧바로 법률효과가 발생하므로 일반적인 청구권의 경우와 같이 권리불행사로 소멸시효의 요건이 성취될 여지가 없다. 따라서 형성권에 관하여 권리행사의 기간이 정해져 있는 경우에는 이 를 제척기간으로 해석하는 것이 옳을 것이다.{소멸시효제척기간권리불행사의 상태가 계속한 경우에 그 자의 권리를 소멸시키는 제도소멸시효가 완성하면 소급하여 소멸한다.소멸시효 완성후 소멸시효의 완성을 주장하지 않으면 그 완성을 이유로 재판 할 수 없다.표현형식 : [시효로 인하여...]中斷·停止 있다.일정한 권리에 관하여 법률이 이미 정하여 놓은 존속기간으로서 그 동안에 권리가 행사되지 않으면 그 권리가 소멸하는 제도제척기간이 만료하면 장래에 대해서만 권리 소멸제척기간 만료사실을 원고·피고가 주장하지 않아도 기간이 만료하면 그 만료를 전제로 재판해야 한다표현형식 : [시효로 인하여...]라는 내용이 없다.中斷·停止 없다.(1) 제척기간에 의한 권리의 소멸은, 기간이 경과한 때로부터 장래에 향하여 소멸한다.(불 소급:不遡及) 소멸시효에 의한 권리소멸은 소급적 소멸이다.(2) 제척기간에는 중단(中斷)이라는 것이 없지만, 소멸시효는 중단한다.(3) 소멸시효의 완성으로 권리는 당연히 소멸하지만, 민사소송의 변론주의(辯論主義)로 말 미암아 시효이익을 받을 자가 그 이익을 소송에서 공격, 방어방법으로 제출하지 않으면 그 이익은 무시된다.(다수설) 그러나 제척기간의 이익은 당사자가 공격, 방어방법으로 제출하지 않더라도 무시될 수 없다.(4) 소멸시효에는 소멸시효이익의 포기라는 제도가 있으나 제척기간에는 그러한 제도가 없다.Ⅳ. 結論제척기간이나 소멸시효 등은 모두 법률 규정에 의해 권리행사에 일정한 기간상의 제한을 두는 것인데 반해, 이면약관상의 권리행사기간은 법률 규정과 관계없이 당사자의 합의에 의해 정하는 것이라는 점에서 차이가 있다. 이 이면약관상 권리행사기간의 성격에 대해서 는 분명하지 않다는 점은 이미 설명한 바 있는데, 과거 상법에서 권리행사기간을 소멸시효 기간으로 규정하고 있을 때의 사안에 관한 판례를 보면, 제척기간은 법률의 규정에 의한 권리행사기간이므로 선하증권 이면약관상의 권리행사 기간은 일단 제척기간이라고 할 수는 없다.
代理의 三面關係Ⅰ. 본인과 상대방과의 법률관계Ⅰ-ⅰ. 본인에 대한 효과협의의 무권대리는 본인이 책임을 지지 않는데 본인이 무권대리행위를 추인하게 되면, 그 무권대리행위는 무권대리행위시에 소급해서 유효하게 되며 추인하지 않으면 무권대리행위 는 처음부터 무효이므로, 무권대리행위의 유효성 유무는 본인의 추인여하에 달려있다.가) 본인의 추인권1 추인의 법적성질본인은 추인을 함으로써 무권대리행위의 효과를 자신에게 귀속하게 할 수 있는 단독행 위로서, 이 추인권은 무효인 당해 무권대리행위를 유효한 대리행위로 하여 자신에게 효 과를 귀속시킬 수 있는 형성권의 일종이며, 실질적으로는 사후의 수권행위로서의 성질을 지닌다.2 추인권자추인은 본인이나 본인의 법정대리인도 할 수 있으며 임의대리인은 본인의 수권을 받으 면 가능하다.3 추인의 방법추인은 단독행위이므로 의사표시의 요건을 갖추어야 한다.추인은 상대방에게 하는 것이 원칙이나(132본), 무권대리인에 대해 하여도 상관없다. 그 러나 무권대리인에 대해 추인을 한 경우는 상대방이 추인이 있었음을 알지 못하면 본인 은 상대방에 대해 추인의 효과를 주장하지 못한다(132).4 추인의 효과(소급효)추인이 있게 되면, 무효였던 무권대리행위는 처음부터 소급해서 유권대리행위였던 것과 같은 법률효과가 발생한다(133본)(유동적 무효의 법리). 추인의 소급효의 예외:-다른 의사표시가 있으면 추인의 소급효는 배제된다(133본). 여기서 다른 의사표시란 본 인과 상대방사이의 계약이라고 이해하고 있다-제3자의 권리를 해하는 경우에도 추인의 소급효가 배제된다(133단)133단서의 적용범위는 무권대리인으로부터 취득한 권리와 본인으로부터 취득한 권리가 모두 배타적 효력을 갖는 권리인 경우에 한한다.나) 본인의 추인거절추인여부는 본인의 자유이지만 본인이 적극적으로 추인의 의사가 없다는 것을 표시하여 무권대리행위를 무효로 할 수 있는데 이를 본인의 추인거절권이라 한다. 추인거절은 추인 과는 달리 형성적인 효과를 갖지 않고 다만 무권대리행위가 무효라는 점은 확인하는 성격 을 가진다. 무권대리행위는 유동적무효의 상태에서 추인거절(추인)이 있게 되면 확정적으 로 무효(유효)가 된다. 무권대리행위가 확정적으로 무효가 되면 무권대리인만이 상대방에 대해 135조에 의한 책임을 지게 된다.Ⅰ-ⅱ 상대방에 대한 효과협의의 무권대리의 효과는 본인의 추인여부에 따라 본인이 책임을 지기도 하고 책임지지 않을 수도 있어서 상대방의 지위가 불안정하여, 민법은 상대방을 보호하기 위해 최고권과 철회권을 인정하고 있다.1 최고권무권대리인의 상대방은 상당한 기간을 정해서 본인에게 추인여부의 확답을 최고할 수 있으면 본인이 그 기간내에 확답을 발하지 않으면 추인을 거절한 것으로 본다(131, 발신 주의). 최고권은 철회권과는 달리 계약당시에 무권대리라는 것을 알았던 악의의 상대방 에게도 인정된다.2 철회권무권대리행위의 상대방은 본인의 추인이 있기 전에 무권대리인과 맺은 계약을 철회하여 유동적무효인 무권대리행위를 확정적으로 무효화시킬 수 잇다. 이러한 철회는 본인이나 그 무권대리인에 대해 할 수 있으며 최고권과는 달리 선의의 상대방만이 철회할 수 있다 (134). 상대방의 철회가 있으면 본인은 문제의 무권대리행위를 추인할 수 없게 된다.Ⅱ. 상대방과 무권대리인의 관계Ⅱ-ⅰ. 무권대리인의 책임가) 의의무권대리행위가 표현대리로서 인정되거나, 협의의 무권대리라도 본인이 추인을 하거나 상대방이 철회를 하면 무권대리인은 책임을 지지 않게 되는데(다수설) 이러한 경우가 아 닌 때에는 무권대리인이 상대방의 선택에 따라 이행 또는 손해배상책임을 지게 된다( (135-1)나) 책임의 근거무권대리인이 상대방에 대해 이행 또는 손해배상책임을 지는 근거에 대해 세가지 학설이 대립하고 있다.- 거래안전을 위한 책임설상대방의 보호와 거래안전을 꾀하고 나아가 대리제도의 신용을 유지하기 위해 무권대리인 에게 지우는 무거운 책임이라는 견해.- 표시책임설무권대리인이 자신이 대리인이라고 표시 내지 주장한 행위로부터 인정되는 법정의 표시 책임이라는 견해. 즉 무권대리인의 대리행위에는 자신이 대리권을 가지고 있다는 묵시적 주장이 내포되어 있는 것이고 실제 대리인의 주장과 달리 대리권이 부존재하면 대리인은 대리권이 있다고 주장한 것에 대해 책임을 져야한다고 한다.- 위험귀속설무권대리인에게 이행 또는 손해배상책임을 인정하면 상대방이 무권대리인과의 계약체결 로 손해를 입을 위험이 줄어든다고 보는 견해.다) 책임의 요건1 무권대리인의 대리행위가 있을 것2 대리인이 대리권을 증명할 수 없을 것대리권이 존재하지 않는데 대해 대리인에게 과실이 있어야 하는 것은 아니므로 무권대 리인의 책임은 무과실책임이다. 대리권 없음에 대한 입증책임은 상대방이 부담하지 않으 면 무권대리인이 책임을 면하려면 자기에게 대리권이 있었음을 적극적으로 입증해야 한다3 본인이 추인을 하지 않고, 표현대리도 성립하지 않을 것본인이 추인을 하게 되면 본인이 책임을 지게 되며, 표현대리가 성립하는 경우에도 대 리의 효과가 본인에게 발생하므로 상대방은 무권대리인의 책임을 물을 수 없다(견해의 대립)4 상대방이 철회권을 행사하지 않을 것상대방이 무권대리인과의 계약을 철회한 경우에는 무권대리인의 책임을 물을 수 없다.5 상대방의 선의, 무과실상대방이 대리인에게 대리권이 없음을 알았거나(악의), 알지 못함에 과실이 있는 경우에 는 무권대리이의 책임을 발생하지 않는다(135-2)6 무권대리인이 행위능력자일 것민법은 무능력자를 보호하기 위하여 무능력자에게는 무권대리인의 책임을 지지 않도록 규정하고 있다(135-2후). 그러나 무능력자가 법정대리인의 동의를 얻어 무권대리행위를 한 경우에는 능력자와 같은 책임을 진다고 보고 있다.라) 책임의 내용무권대리인은 상대방의 선택에 좇아 이행 또는 손해배상의 책임을 진다. 이러한 무권대 리인의 책임은 자신의 과실유무에 관계없이 지는 무과실책임이다.1 선택권의 발생상대방은 무권대리인에 대해 계약의 이행(급부청구권) 또는 손해배상청구권 중의 하나 를 선택할 권리를 가진다. 상대방의 선택권에 관하여는 채권법의 선택채권에 관한 규정( (380-386)이 적용된다.2 계약의 이행책임상대방이 이행을 선택하면 무권대리인은 본인이 대리가 유효하다면 상대방에게 부담하 였을 것과 동일한 내용의 이행책임을 진다. 이와 같이 무권대리인이 이행책임을 지는 반 면에 상대방에 대해서도 반대급부청구권도 갖는다고 해석해야. 즉 무권대리행위에 의한 계약이 쌍무계약이고 상대방이 이행을 선택한 경우에는 무권대리인은 상대방에 대해 반 대급부청구권을 가지게 된다. 그 뿐 아니라 쌍무계약에서 발생하는 동시이행의 항변권, 유상계약에 기한 하자담보청구권, 계약의 해제권 등도 모두 갖는다고 해석해야한다. 즉, 3 계약이 유효했더라면 본인이 상대방에 대해 가질 수 있는 권리는 모두 무권대리인이 가진다고 해석해야한다.
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