*영* 스토어

*영*

개인

팔로워0 팔로우

소개

등록된 소개글이 없습니다.

전문분야 등록된 전문분야가 없습니다.

판매자 정보

학교정보

입력된 정보가 없습니다.

직장정보

입력된 정보가 없습니다.

자격증

입력된 정보가 없습니다.

판매지수

판매중 자료수

9개
전체 판매량

23개
최근 3개월 판매량

0개
자료후기 점수

평균A
자료문의 응답률

-

전체자료 9개

[국제법] 북한의 npt탈퇴에 대한 고찰

{{주 제: NPT조약의 탈퇴에 대하여...{구 분학 부학 번성 명발표자 1법학부10298-11021김 영 범발표자 2법학부10298-11026김 형 철目次Ⅰ. 問題提起Ⅱ. NPT의 주요내용1. 수평적 핵확산의 금지 : 조약 제1조 및 제2조1) 핵무기국과 비핵무기국2) 핵무기와 핵폭발 장치3) 핵무기의 이양, 관리 및 배치4) 핵무기의 원조5) 핵무기의 제조2. 안전조치제도: 제3조1) 사찰의 의미 및 내용2) 사찰의 종류 및 특징3) 핵보유국의 사찰3. 평화적 핵활동의 보장 : 제4조 및 제5조4. 핵군비의 축소 : 제6조5. 비핵무기국에대한 안전보장 : 제7조1) 적극적 안보2) 소극적 안보6. 조약의무 이행에 대한 재평가제도 : 제8조7. NPT조약의 탈퇴에 관한 문제 : 제10조 1항Ⅲ. NPT가입이 주는 이점1. 핵위협으로부터의 국가안보문제와 안보면에서의 NPT의 가치2. 평화적 이용 면에서의 NPT의 가치Ⅳ. A국의 국제법상 정당성 여부1. NPT와 IAEA의 관계2. A국의 주장3. 국제법적 정당성 여부4. 핵무기의 불법화에 대한 국제법적 근거Ⅴ. IAEA와 UN의 조치1. IAEA의 조치2. UN의 조치1) 분쟁의 평화적 해결(유엔헌장 6장)2) 집단적 안전보장(1) 의의(2) UN의 집단안전보장A. 평화에 대한 위협, 평화의 파괴 및 침략행위에 관한 조치(유엔헌장7장 제39조)B. 강제조치a) 비군사적 조치b) 군사적 조치(3) A국에 대한 UN의 조치Ⅵ. 결 론{국제연습법 -{설문 1: A국(북한)은 국제연합의 회의국으로서 1985년에 핵무기 비확산에 관한 조약에 가입하였으나 오랫동안 핵안전협정 의 체결을 거부해 왔다. 때문에 A국은 사실상 핵무기 제조를 위한 시설을 추진하고 있다는 의혹을 받아 왔다. A국은 국제원자력기구 및 국제사회의 비난과 압력에 굴복하여 후에 핵안전협정을 체결하기는 하였으나 핵무기 개발 의혹을 밝히기 위한 핵사찰에 불응하면서 만일 IAEA가 자신에 대하여 핵사찰을 강행한다면 NPT로부터 탈퇴할 것이라고 경고하고 있다장비하고, 각 함정에 NATO회원국의 장병을 승무원으로 한다는 것이었다. 그러나 핵사용에 대한 거 부권 및 분담비 문제로 영국·프랑스의 반대에 부딪쳐 이 제안은 소멸되었다의 구상을 염두에 두고 추가된 것으로 핵무기의 사용권과 관련된 것이다. 이에 따라서 NPT 체제상 핵무기국가군에 속하는 국가는 미국, 소련, 영국, 프랑스, 중국 등 5개국에 속한다. 그 이외의 모든 국가는 비핵무기국가군에 속하며, 이들 비핵무기국가는 적어도 NPT체제하에서는 핵무기 생산 을 할 수가 없고 평화적인 핵활동을 하는데 있어서 IAEA의 사찰을 받아야 한다. 반면에 5개 핵무 기국은 앞으로도 계속하여 핵무기를 생산할 수 있을 뿐 아니라 이에 부수하는 조약상의 권리를 행 사할 수 있다.이런 면에서 볼 때 NPT상 핵무기국이란 1967년 1월1일까지 이전의 핵무기를 제조한 국가로서 핵 무기의 소유뿐 아니라, 그 관리권까지도 행사할 수 있는 국가를 의미한다.2) 핵무기와 핵폭발 장치NPT가 규제대상으로 하고 있는 것은 핵무기이지만 조약상에서는 핵무기의 개념을 명시적으로 정의하지 않고 있다. 이것은 당시 급격히 발달하는 핵기술을 그 발전형태와 양상을 정확하게 포착하기 힘들었기 때문에 나타난 현상으로 보인다. 따라서 핵무기에대한 개념은 이를 정의하고 있는 미 원자력법을 통 하여 추론해볼 수있다.미국의 원자력법 을 보면 핵무기는 다음과 같이 정의되고 있다. 즉 핵무기란 핵에너지를 이용한 장치로서, 그 주요 목적이 무기 혹은 무기의 원형 또는 무기의 시험장치로 사용되거나 개발된 것이 다. 그리고 이상 언급한 시설의 수송 및 추진장치 혹은 시설의 분리, 분할 가능한 부분은 핵무기의 범주에 포함되지 않고 있다. 이러한 정의에 따르면, 핵폭탄과 핵탄두는 핵무기의 범주에 해당되고 그 이동수단이 핵동력 잠수함인 폴라리스(Polaris)와 같이 직접 폭발과 관계없는 장치는 제외된다. 핵무기에 대한 이러한 정의가 오늘날 통설로서 받아들여지고 있다.NPT는 핵무기 뿐 아니라 핵폭발 장치도 금지하고 있다. 당초적으로 저렴한 비 용을 가지고도 무기 전용이 가능하다. 1974년 인도의 핵폭발 장치실험이 플루토늄으로 이루어졌으며, 이러한 플루토늄의 무기전용 가능성이 높다는 인식하에 그후 핵잠재국들에대한 IAEA의 사찰은 재처리 시설에 집중되 고 있다. 또한 이후 핵선진국들은 핵물질 수출함에 있어서 규제를 훨씬 강화하고 전면적 안전장치제도를 도입하 는 대책을 강구하기 시작하였다. 황영채 NPT와 한반도의 비핵화문제 「서울국제법연구」(1994.11), p9이라고 한다. 그리고 이러한 과정은 고도의 기술과 함께 많은 시설투자가 소요된다. 그래서 조약 성립 전후에는 핵연료 싸이클을 갖추 고 있는 나라는 5개 핵무기국에 불과하였고 그 중에서도 사이클의 일부, 예를 들면 원자로의 연료 가 되는 우라늄-239등을 기타 원자력산업국가에 수출할 수 있는 국가는 미국과 소련뿐이었다. 그러므로 핵연료 싸이클의 차단은 비핵무기국의 핵무기 제조를 방지할 수 있는 기술상의 방법이기도 했다.그렇다면 NPT에서는 핵연료 싸이클의 전반적인 과정중 어디까지를 핵무기로 보고 있는가?결론적으로 말하여 조약 제1조 및 제2조에서는 핵연료 싸이클의 최종단계인 완성된 핵무기의 보유 및 이양만을 금지의 대상으로 하고 있을 뿐 핵무기의 제조과정인 핵연료 싸이클에 대해서는 아무런 언급을 하지 않고 있다. 이는 NPT가 당초에 핵무기 그 자체가 아니라 핵무기국의 확산 방지에 주 요목적을 두었기때문인데, 어쨌든 NPT가 완성된 핵무기의 보유만을 금지의 대상으로 한 것은 제도 적으로 안전조치제도의 도입을 불가피하게 만들었다. 왜냐하면 평화목적의 핵활동중에 무기전용이 발생할 수도 있기 때문이었다.이에 따라 NPT체제하에서 평화적 핵활동의 상당부분에 있어 사찰이 이루어졌고, 비핵무기국들은 단순한 핵시설 뿐 아니라 핵물질 유통과정 전체에 대한 사찰이 이루어졌다. 또한 1974년 이후로 핵 수출에대한 규제가 강화되고 전면적 안전조치제도의 필요성이 강조되면서 더많은 부분이 사찰을 받 게되었고 이러한 과정에서 공정성 및 핵활동에대한원자력 발전소에 한해서만 자발적 핵사찰을 받고, B등급으로 분류된 국가들 은 사소한 사찰은 해당국가에 위임하고 국제원자력기구는 일부분만을 담당하는 것으로 일본, 스위 스 등의 국가가 이에 해당한다. C급으로 분류된 국가들은 엄격한 감시를 받는데 한국을 비롯한 대 부분의 핵잠재국 들이 여기에 속한다.그런데 여기에서 특히 중요한 것은 이러한 모든 핵사찰은 IAEA가 사전에 사찰계획을 통보하여 동의를 얻은 후 실시하도록 되어 있으며, 핵사찰 대상국이 신고한 핵물질 및 시설만을 관찰하고 보고하기 때문에 핵물질 및 시설의 은닉을 제대로 탐지해 낼 수 없을 수가 있다는 것이다.3) 핵보유국의 사찰NPT는 수평적 핵확산의 방지를 위한 것이 주요목표라고 해도 선진국이 무절제하게 핵무기를 생 산하는 것으로 이해되어서는 안된다. 결국 NPT도 궁극적으로는 핵무기의 완전 감축 및 폐지를 목 표로 하는 것이고 핵무기 보유국들은 NPT조약 제6조에 의거하여 핵군축을 위한 협상에 성실히 임 해야하는 의무를 부여받고 있다.현재 NPT조약은 IAEA의 사찰을 오직 비핵무기국가들에게만 의무화하고 있지만, 핵무기국가들에 대해서는 IAEA와 안전조치 협정을 체결할 의무가 없다. 이는 조약상의 또다른 차별요인을 만드는 것으로 핵무기 보유국에 대해서도 사찰을 시행을 조약상 의무화할 필요가 있으나 아직까지 이러한 주장은 받아들여지지 않고 있다. 그러나 기존 핵무기 보유국들은 핵무기 비보유국가들의 반발을 감안해 자발적으로 IAEA에 안전조치 협정을 체결하고 사찰을 받고 있다.3. 평화적 핵활동의 보장 : 제4조 및 제5조{제 4 조1. 본 조약의 어떠한 규정도 차별없이 또한 본 조약 제1조 및 제2조에 의거한 평화적 목적을 위한 원자력의 연구생산 및 사용을 개발시킬 수 있는 모든 조약당사국의 불가양의 권리에 영향을 주는 것으로 해석되어서 는 아니된다.2. 모든 조약당사국은 원자력의 평화적 이용을 위한 장비 물질 및 과학기술적 정보의 가능한 한 최대한의 교 환을 용이하게 하기로 약속하고, 또한 동 교환 둘째는 일방적 선언에 불과하 기 때문에 법적 구속력이 약하다는 것, 셋째, 유엔헌장 제51조에 의한 자위권은 현실적으로 선제핵 공격을 당하고 살아남은 비핵무기국가가 있겠느냐는 점에서 의미가 없다는 것이다.2) 소극적 안보이러한 이유로 인하여 적극적 안보의 무용론과 함께 몇몇 국가들의 조약가입유도에 실패하게되자 5개 핵무기 보유국은 다시 핵안보에 관한 특별성명을 발표하여 아무런 실효성도 없는 핵우산이 아 니라 자신들이 제시한 전제조건{) 이 같은 전제조건을 정리하여 보면 다음과 같다. 1 핵무기를 보유하지 말 것, 2 핵무기를 국내에 두지 말 것, 3 핵관련 동맹 조약, 이를테면 NATO나 WARSAW조약에 가입하지 말 것, 4 핵공격에 가담하지 않을 것 등으로서, 이상의 조건에서 단한가 지도 저촉되는 사항이 없어야 핵무기 불사용의 원칙이 지켜진다.을 충족할 경우 핵무기 사용이나 위협을 하지않을, 즉 불사용원칙 을 천명하였는데 이것을 소극적 안보라고 한다.동 약속은 5개당사국의 개별적 전제조건이 까다롭고, 법제화되지 않은 한계가 있으나, 적극적 안 보와 비교해서 다음과 같은 장점을 가지고 있다. 첫째, 소극적 안보는 핵무기국이 아닌 비핵무기국 측에서 적극적으로 대처할 수 있다는 점, 둘째, 어떠한 형태로든 핵무기의 부재를 조건으로 하기 때 문에 NPT의 기본목적과 부합한다는 점, 셋째, 핵무기의 불사용을 목적으로 하고 있으므로 핵억지효 과를 높일 수 있다는 점이다.이러한 의미에서 과거에 버림받았던 비핵지대안이 최근 새로운 대안으로 부상하고 있다. 지역간 의 비핵지대를 구성하여 핵무기국측이 약속하는 소극적 안보의 조건과 부합한다면, 비확산과 핵안 보를 양면에서 충족할수 있기 때문이다. 비핵지대, 정확히 표현하자면 비핵무기지대(Nuclear-Weapon Free Zone)는 일정지역내에 핵무기의 생산, 개발, 저장 등을 하지 않고 핵무기의 부재지대를 형성함 으로써 핵무기국로부터 안전을 보장받는다는 개념이다. 그러므로 비핵지대 구상이 실효를 보기 위 해서는 우선은 된다.

법학| 2004.04.11| 14페이지| 1,000원| 조회(717)

북한, 국제법, NPT, IAEA, 북핵문제

미리보기

닫기
[어음수표법] 어음수표 평가A+최고예요

어음수표법 -영범이 노트정리 어음수표법어음.수표법 어음법 + 수표법p.47 약속어음, 환어음, 수표1. 약속어음 ... 발행인 자신이 일정한 금액을 지급할 것을 약속하는 형식의 유가증권이다.(수 취 인) 귀하￦위 금액을 귀하 또는 귀하의 지시인에게 이 약속어음과 상환하여지급하겠습니다.지급기일 : 발행일 :지급지 : 발행지 :발행인 : ○○○ or sign1) 특징1 약속어음 뒷 장에는 배서란이 있다. 이배서란에 이름을 기입함으로써 양도된다. 지시채권이라고도 한다.2 어음은 신용에 의한 유통성을 가지고 있다. 신용증권이라고도 할 수 있다.3 추심채권 : 채권자가 채무자에게 찾아가야 하는 채권.2) 수표와의 차이점1 수표의 경우는 지급수단이다. 왜냐하면 기급기일이 없기 때문이다.2 일람취급성이라고도 한다. 한번보이면 지급되기 때문이다.3 지급기일은 기재하지 않는다.2. 환어음 ... 발행인이 제3자(支給人)에게 일정한 금액의 지급을 위탁하는 형식의 유가증권이다. 지급위탁증권.(지 급 인) 귀하￦위 금액을 이 환어음과 상환하여 수취인 또는 지시인에게 지급하여 주십시오지급기일 : 발행일 :지급지 : 발행지 :발행인 : ○○○ or sign※ 지시증권(=지시채권)은 배서에 의해서 양도된다는 것을 의미한다. 수표나 어음을 가진 자가 채무자를 찾으러 와야 한다.※ 제주에서 발행한 어음을 가지고, 서울거래 은행에서 처리할 수 있게 한다. 국제거래에서 주로 이용되고 있다.※ 신용장과 환어음은 붙어서 다닌다.※ 3당사는 격지자간의 거래이다.3. 수표 ... 발행인이 제3자(은행)에게 일정한 금액의 지급을 위탁하는 형식의 유가증권이다.지 급 지앞￦위 금액을 이 수표와 상환하여 수표소지인에게 지급하여 주십시오.발행일 :발행지 :발행인 : ○○○ or sign- 지급위탁증권이라는 점이 환어음과 공통점- 기본은 당좌수표이다.- 어음은 신용지급거래이지만, 수표는 은행에 잔고가 있어야 한다.- 어음수표는 유통성이 있다. 지급기일이 되지 않아도 다른사람에게 배서하여 줄 수 있다.- 수표는 전속성1. 자연인의 기명날인?날인이라는 것은 기명자자의 동일성을 나타내면 된다. 그렇다면, 손도장(지장)을 찍을 경우는 어떻게 될 것인가? 우선인정된다. 즉, 동일성이 인정되기 때문이다. 허나 통설은 무효이다. 손도장은 각자의 지문을 나타내는 과학적 증표이긴하나, 전문적인 감식작용이 없으면, 그 확인이 어렵기 때문에 판례는 무효설을 취하고 있다.※ 알려진 예명, 별명으로 하여도 무방하다.2. 법인의 기명날인법인 : 법인격체를 가진 유기체 권리능력 부여법률이 부여된 인격체재단 : ex) 장학재단 재산이 중심, 출현한 자본으로....사단: ex) 회사 사람이 자본을 좌우, 사람중심영 리 : 회사비영리 : 학술, 자선, 종교, 문화체육- 회사 기타 법인이 어음행위를 하는 경우에는 그 대표기관이 법인의 명칭을 기재하고, 그법인을 위하여 하는 뜻(대표관계)을 표시하여, 대표기관 자신이 기명날인 or 서명을 하여야 한다.3. 어음요건어음채무가 성립하기 위해서는 일정한 형식이 구비되어야 한다. 기본어음에 기재하지 않으면 안 될 사항을 법정하고 있고, 이것을 흠결한 증권은 원칙적으로 어음으로서의 효력을 갖지 못한다고 규정하고 있다.1. 어음문구- 어음에는 어음임을 표시하는 문자가 포함되어야 한다.- 어음문구는 증권의 작성에 사용하는 국어로 기재하여야 한다.2. 어음금액의 지급위탁 or 지급약속지급위탁 - 지급하여 주십시오지급약속 - 지급하겠습니다.- 환어음 - 지급위탁- 약속어음 - 지급약속- 금전이외의 물건으 급여를 목적으로 하는 물품어음 인정하지 않는다.3. 금액의 표시 특정되어야 한다.1) 일정하여야 함2) 단일하여야 함이자까지 계산하여 포함시켜 기재시킨다.4. 문자 또는 숫자 상관없다but, 변조 방지위해 문자.숫자 양자로 기재하는 경우가 많다.5. 기재장소- 어음금액을 기재할 장소에는 제한 ×- 어음문구와 같이 본문 중 기재 ×- 어음금액을 본문과 분리하여 기재하는 것이 좋다.6. 무(無) 조건성지급조건과 지급방법 ×ex) 매매목적물의 수령확인후 지급하겠습니다. -8조)1 청구2 압류 또는 가압류.가처분3 승인Ⅳ. 보충권의 행사시기와 시효1. 행사시기보충권을 언제 행사할 수 있는가에 관하여는 보충권 수여계약에서 보충의 시기를 한정한 때에는 행사하여야 하지만, 그러한 제한이 없는 때에는 보충권 행사시기 그 자체에 대하여는 특별한 제한이 없다.2. 어음1) 만기기재- 만기로부터 3년 그렇지 않으면 권리소멸- 소구권행사는 지급한 날 or 이에 이은 2거래일내에 행사하여야 한다.2) 만기백지- 보충권이 시효에 의하여 소멸하기 전에 이를 행사하여야 함.20년 - 다수설, 백지보충권을 형성권으로 본다.10년5년3년 - 유력설, 만기가 도래한 어음과 같이 보아야한다는 설1년3. 수표1) 발행일 기재- 지급제시기간내에 보충권행사.2) 발행일 백지20년설 - 다수설10년설5년설1년설 - 유력설Ⅴ. 보충거의 이전1. 백지어음은 보충전에는 미완성 어음이면서 완성된 어음과 마찬가지로 배서에 의하여 또는 수취인의 기재가 백지이거나 최후의 배서가 백지인 경우에는 단순한 인도에 의하여 양도된다.2. 보충권은 조건부 어음금 지급청구권과 함께 백지어음에 표창되어 있으므로 백지어음의 이전과 함께 보충권도 당연히 이전하는 것으로 본다.※ 1 공란을 메꾸어야 권리행사 가능공란을 메꾸기 前, 권리행사 不가능 양도는 가능2 양도어음 - 어음금지급청구권도 이전수표 - 수표금지급청구권(수취권)도 이전but 백지상태에선 청구 不可 보충권행사하여야 함3 소지인 - 백지보충권 有 지급제시기간 內주채무자에 대해서 소멸시효기간 內주채무자: 한정된 기간 내(內) 청구하여도, 소멸시효 3년 내(內) 청구하여야 된다.소구의무자: 지급제시기간 내(內) 거절하여야 한다.조건부, 기한부Ⅵ. 백지보충권의 남용1. 백지어음행위를 하는 경우에 행위자는 보충권의 범위와 보충의 시기를 한정하는 것이 보통이다.2. 보충권의 남용 (부담보충)약 속 어 음元 귀하 ......(수취인)￦ .........(금액란 공란)위 금액을 귀하 또는 귀하의 지시인에게 이 약속어음과 상환하여지급하겠습니다.지급아니하였을 것이므로, 어음의 위조와 대가의 상실간에는 인과관계가 있다고 하지 않을 수 없다.즉, 피용자가 어음 위조로 인한 불법행위에 관여한 경우에 그것이 사용자의 업무집행과 관련한 위법한 행위로 인하여 이루어 졌으면, 그 사용자는 민법제756조에 의한 손해배상 책임을 지는 경우가 있다.민법상의 불법행위 책임이므로, 그 책임의 요건과 범위가 어음상의 책임과 일치하는 것은 아니다. 따라서 어음소지인이 어음법상 소구권을 가지고 있느냐는 어음법상의 권리의무를 따질 필요가 없다.어음소지인이 지급제시기긴 내에 지급제시 하지 않더라도 소지인이 이미 발생한 위조자의 사용자에 대한 불법행위책임을 묻는 것에 장애가 되는 사유가 될 수 없다.2. 책임범위손해배상 책임범위는 위조된 어음.수표 취득의 대가인 현실적 출현액 또는 할인액이다.p.199Ⅴ. 위조의 증명책임- 위조당했다는 것은 부인에 해당한다. 이럴때는 부인당한자. 즉, 소지인이 증명책임을 진다.- 부인 - 꾼바없다.채권자가 증명책임- 항변 - 꾸긴했으나 이미 변제했다.채무자가 입증책임※ 어음.수표의 소지인은 적법한 권리자로 추정된다.Ⅵ. 변조의 효과1. 변조 전에 기명날인 또는 서명한 자는 변조전에 문언대로 책임을 진다.2. 변조 후에 기명날인 또는 서명한 자는 변조후의 문언대로 책임을 진다.ex) 3000만원 8000만원 변조변조 전 배서인) 3000만원변조 후 배서인) 8000만원ex) 지급기일 10.1 10.11 변조변조전 배서자) 10. 1변조후 배서자) 10. 11※ 예외적인 경우로 본인의 추임, 표현책임, 사용자책임의 경우는 변조전의 자라 하여도 변조후의 문언대로 효력을 갖는다.p.155 어음수표행위 독립의 원칙Ⅰ. 의의선행하는 어음.수표행위가 형식의 흠결을 이외의 사유(실질적 무효사유)로 무효인 경우에도 후행하는 어음.수표행위는 독립하여 효력을 갖는다.cf. 위조.변조된 어음.수표의 행위에 있어, 피위조자. 즉 위조를 당한 사람은 원칙적으로 그 책임은 없음이 타당하다.※ 형식의 흠결 이외의 사유(=실질적 무고한다. 3개월간. 공시최고기간 지나면 법원은 제권판결을 한다.권리를 제거하는 판결※ 事前에 도난.분실신고를 먼저하여야 한다.P. 42 유가증권증서- 수표.어음은 완전유가증권이다.- 유가증권은 면책증권의 성격을 띠지만, 증거증권은 면책증권의 성격을 띠지 못한다.유가증권 면책증권 증거증권- 주권(株券)은 불완전증권이다.- 창고증권은 물건인도청구권, 물건반환청구권을 표창하고 있다.- 사권가운데 채권을 표창금액지급청구권- 어음.수표채권물건인도청구권(반환청구권)- 창고증권, 선하증권, 상품권 등※ 상품권은 일정한 용역을 이행을 청구하는 권리가 표창되어 있기도 하다.ex) 문화상품권- 물권 - 아직 거론되지 않고 있다.- 사원권 - 유한.무한책임사원의 권리(權利)를 의미여기서 사원은 출자자를 의미- 유가증권과 면책증권의 차이면책증권의 하나인 수하물 영수증을 잃어버린 경우, 수하물을 찾을수 있다. 즉 증군을 소지하지 아니하여도 권리자임을 증명하면 되는 것이다.but, 유가증권은 반드시 소지를 필요로 한다.- 유가증권과 금액권의 차이유가증권은 공시최고후 법원에 제권판결을 구하여 권리의 구제를 받을 수 있다.but, 금액권은 공시최고의 의한 제권판결이 이루어지지 않으며, 설사 이루어 진다 하여도 권리의 구제를 받지 못한다. 즉, 잃어버리면 그걸로 그만이다.- 유가증권은 거래를 간이하고, 신속하게 하기 위하여 추상적 권리를 표창하여, 종이에 기재한 것이다.※ 면책증권은 변제정리를 목적으로 한다.p.280 어음.수표의 상실절대적.물리적○ 상대적 상실 - 도난.분실- 권리 구제의 대부분- 공시최고후 제권판결을 얻어야 한다.※ 공시최고절차 종류1. 실종선고를 위한 공시최고ex) 시체를 찾지 못하였으나, 죽었음이 강력하게 추정될 때, 잔존배우자의 재혼가능2. 등기.등록을 위한 공시최고3. 증권의 무효선언을 위한 공시최고민소 475조 [공시최고의 적용범위]※ 공시최고라 함은 불특정 또는 행방불명된 상대방에 대하여 일정한 기간내에 신고를 하지 않으면 실권한다는 경고를 하지 않으면 실권한

학교| 2003.12.09| 39페이지| 2,000원| 조회(773)

어음, 약속어음, 어음수표법, 서브, 수표

미리보기

닫기
[법학이론] 법철학서브

법철학 -법철학3학년10298-11021김영범○ 법학이란 무엇인가?○ 정의 ⇒ 개념을 명확히 하는 것- 정의 내리는 것은 어렵다- 정의하는 방식은 어떻게 하여야 하는가?THINGS AND PHENONEANA (경험적 존재)- 정의내리기는 어려우나 그나마 경험적 존재가 정의 내리기 쉽다.but 본질적 존재는 정의내리기 어렵다. (관념적 존재)- 경험적 존재보다 관념적 존재(본질적 존재)가 정의 내리는 경우가 많다.法실정법 (positive law)→ 실정화되어진 법 (=실정성을 가지고 있는 법)현실적으로 존재하고 실제적으로 법으로서의 지위를 인정받고 있는 법★ 자연법 (natural law)→ 관념존재, 본질존재- 현실적인 것은 불완전하다.- 인간은 이성적인 방법으로 생각할 수 있는 존재이다理性 - reason(ratio)정의(개념의 정의가 아님)= 최 근 류+ 종 차☜ 아리스토텔레스의 정의 방식↓↓가장 가까운류종류의 차이↓인간, 원숭이, 개....- 인간은 理性的 동물이다객관적 인식을 판단할 수 있는 능력- 본질존재나 관념존재는 이성을 가지고 접근한다.人間이성(理性)+의지(will)(=意思)- 인간은 이성을 가지고 의지를 통제할 수 있고, 통제해야 하는 존재이다.- 헌법 10조가 가장 중요해 보인다. 10조 인간의 존엄성...인간이 존엄성을 가지는 이유는 선이 무엇인지 알 수 있고, 행(行)할 수 있는 존재이기 때문에 존엄한 것이다.- 형법 250조 살인죄의 "살인하지 마라"의 근거는 "이성" 또는 "도덕"에서 나온다 할 것이다. (도덕적 의무)- 이성을 가지고 있기에 인간은 비판하고 판단하고, 좀 더 나은 방향으로 나아갈 수 있는 것이다.○ 법철학이란?- 법에 대하여 철학적으로 접근하는 것을 말한다.- 법철학의 3대과제1. 존재론 (법존재론)2. 인식론 (법인식론)3. 가치론 (법가치론)- 법(과)학으로 보여질 수도 있다.- 관념적이고 본질적인 측면(=자연법 or 정의)을 생각하고, 법철학적인 방법으로서 접근하며, 이념으로서의 법(가치)으로서 "정의"를 공부권력자주권1. 유한계설 주지주의, 자연법론자의 입장2. 무한계설 의지주의, 법실증주의, 경험주의- 헌법원리보다 더 추상적이고 고차원적인 것은 목적에 부합되게 해석하여야 한다. 목적론적 해석론- 헌법이념, 헌법가치 만들때부터 제한적 한계적 작용을 하였다.자연법론적 태도에 입각한 것이다.○ 가치론(Axiology)상대주의의지가 중요하고, 경험이 중요, 판단기준 無, 주관(subjeticism)① 주관(주체)② 공간③ 시간에 따라 달라질 수 있다.객관주의(=objettivism)이성이 중요하다고 판단※ ① ② ③에 상관없이 변함없는 주의 = 절대주의 (Absolutism) = 객관주의- 다수결은 지고지선한 방법이 아닌 차선책일 뿐이다. 진리가 없을 때 행하는 것이다.- 상대주의가 반복되면 회의주의가 된다. (=scepticism)회의주의가 반복되면 허무주의가 된다. (=Nihilism)- 저항권 법실증주의에서는 인정안한다. 이성주의, 합리주의에서는 인정!○ 관념론 (=유심론) 의무론- 실재성, reality- 이성을 통하여...- 이성을 통하여- voluntas(주의, 主意)- 객관적 = 보편타당성(universality) = 보편주의 특수성(=개별성), Particularity※ 우리나라 법, 즉, 실정법은 개별성을 띤다 하겠다.but, 자연법은 보편성을 띤다.○ 인간1. 보편적 관점2. 개체적 관점- Unique individuals - 개체적 관점, 경험론적 관점으로 볼 때, 이성적으로 접근하는 인간은 보편적 존재이다.- "이성의 향유자"- 이성적 판단을 하고 행하고, 의무를 지는 존재이다. 도덕적 존재- 중세Thomas Aquinas William of OccamThomism(토마스주의).인간은 신에게 이성을 가지고합리적으로 접근한다..철학적 - 관념론적, 이성적, 보편주의.추상적, 보편적 인간 또한 존재한다고 보았다. realism, 보편실재론.知가 우세"신은 옳은 것만 행한다.".Catholicism(카톨릭).아리스토텔레스의 관점을 따른 것.기독교적 아리rational soul (이성적 영혼)- 근대 사회로 오면서 유뮬론적인 것이 우세해져 갔다. 경험을 중시- 찰스 다윈(19세기 중반)의 진화론으로 인하여 창조론적인 인간관이 타격을 입었다.- Cosmology (우주론) 우주의 기원, 인간의 기원생명의 기원이 무엇인가?Creationism(창조론)Vitalism(생기론)구체화teleology(아리스토텔레스의)목적론, 플라톤의 이데아(idea)아이스토텔레스의 eidos(형상)(form)cf) hyle(진료)(진료인)- nature本性natura- mechanism (기계론) - 유뮬론적 우주관, 생명관, 무기물을 인가의 기원으로 보았다. 나무도 무기물로 구성되었고 인간도 그러하다.- evolutionism (진화론). 체질인류학 쪽으로 치우치는 경향이 있다.. 문화인류학의 해석이 힘들다. 인간에 한 이해는 과학주의로만 할 수 없다. (한계)※ 인간본성은 과학적.실증주의적으로 따질 수 없다.○ 키케로 "법은 인간 본성에 내재하고 있는 최고 이성으로서 인간으로 행해야 할 바를 명하고, 행해서는 안되는 것을 금지시키는 것이다."Law is the highest reason inplanted in nature which commandswhat ought to be done and forbids the opposite.법이 인간 본성에 내재하고 있는 것이다. 여기서의 법은 자연법이다.성선설인간은 선한 의지를 가진 존재이다.∴ 본성으로부터 의무가 나온다○ 本性성악설인간은 선한의지를 가지지 아니한 존재이다.이기주의, 의지를 중요하게 보고, 이성을 낮게본다.- 선악의 판단은 이성을 가지고 판단한다.- 이성을 통하여 의지를 통제할 수 있는 것이 인간이다.- 성악설 - 순자, 홉즈bellum omniun contra omnesWar of all against all※ anarchism - 무정부주의※ 백지설 - 흄○ 스토아 3대학자1. 키케로2. 마르쿠스 아울레리우스 - cosmopolitanism (만민평등사상)3. 세네카 -권 (right of self-preserration)자존권이 강조되면 자신의 존립을 위해 무슨일이든 할 수 있다.- 나와 타인은 투쟁관계가 된다. 만인에 대한 만인의 투쟁이 된다.- 위험하고 불안한 상태- 국가에게 위임하여 개인의 생명과 신체의 자유를 보장시켜 줌으로써 존립근거를 가진다.- 개인은 국가의 종속된 지위라고 보았다. 즉, 국가가 절대적 권위를 가진다고 보았다.- 법이란 선.악을 판별하기 위한 기준이다.- 法 = 正義- 노골적인 실력주의이다.- 법자체가 정의이므로, 법이 잘못되어도 폐지시킬수 없다.- 법실증주의 - 명령되었기 때문에 법이다.자연법주의 - 정당하기에 법이다. 정당성 중시○ 라드브루흐1. 법적 안정성2. 합목적성3. 정의- 정의를 법적안정성과 합목적성보다 우위로 두었다. (후기의 입장)- 정의 - 자율주의적, 진보적이다.- 정의와 법적안정성을 동등하게 두면 문제가 생길 수 있다.- 2차대전전에는 상대주의적 입장이였다. 즉 3가지를 동등하게 생각하였다.경험주의- 2차대전을 겪음으로써 법실증주의의 한계를 느끼고 경험하여 자연법론적인 접근을 하게되었다.- 합목적성 목표가 잡히면 목표에 부합되도록 재정되어야 한다. (초기의 입장)- 합목적성을 가지고 행하여지면 법적 안정성이 실현된다고 보았다. (초기의 입장)- 정의 = 인권의 보장을 의미○ 예링- 법의 실효성 - 법이 현실적으로 지켜지는 근거를 국가의 강제에 있다고 보았다.- 법실증주의 입장- 법의 목적을 강조, 목적법학- 목적 - 현실적 사회적 목적을 가졌다.(예링)○ 칸트- 도덕을 중시- 도덕률이 주체 - 인간자신- 타율성이 아닌 자율성을 강조- 자율적인 인식을 함으로서 도덕성을 가진다고 보았다.- 실천이성이 관여한다. 이론이성- 定立이 아닌 認識- 도덕률이 보편성을 가질 수 있다.- 공존과 상호존중이 이루어진다.- 자율적 의지 - 자기통제가 포함된 의지○ James C.Carter - 현대 미국의 법학자- 정의의 사회적 기준- 관습이 맨위에 있다고 보았다.- 역사주의적 법개념론이다.- 한다는 것이다.상대주의- 개인이 그 정립주체가 될 수 있다.※ 자율적 정립객관주의- 수범자가 가진 이성에 의하여 객관적으로 인식되는 것이다.- 도덕이라는 것은 규범주의적, 의무론적인 반면 법은 결과론적인 관점에서 접근되는 특성을 가진다.※ 상황윤리 - 정황을 살피어서(과학적으로 판단) 그 결과에 대하여 판단하여야 한다는 것이다. 죠셉플래트가 상황윤리에 대하여 구체적으로 논하였다. 죠셉플래트는 자신의 책에 상황윤리의 예로 어머니와 아들이 살인자에게 쫑기다가 숨었다가 어린 아들이 소리를 낼지도 모르기에 아들의 생명과 자신의 생명을 위해 입을 막고 살인자가 지나갈때는 기다렸다가 아들이 숨이 막혀 죽었을 때 이를 사람을 죽였다는 생각만 하여 비난할 일인가에 대하여 의문을 던졌다.p. 137 법의 한계※ 법을 실정법만이 아니라 자연법까지 확대하여서 도덕과의 관계를 보면 일치되어 보인다. 즉, 도덕과 자연법은 모두 인간의 本性(본성)에서 비롯되기 때문이다. → 동화의 준칙Conflict of Duties 의무의 충돌→ 법과 도덕의 충돌시 법을 따른다. 국가적으로 사회적으로 보았을 때 법을 따르게 되며 개인의 도덕은 무시되어지는 것이다.※ 객관적 도덕과 법이 충돌하면 어떻게 하여야 하는가?ex) 형법 (양심범), 병역거부※ 저항권의 근거 - 인간본성, 자연법※ 저항권 - 저항할 수 있는 권리일 뿐만 아니라, 저항해야 하는 의무라고도 할 수 있다.로크, 루소(근대 철학자), 아리스토텔레스, 플라톤(고대철학자)○ 호차원의 관계 (A.Kaufman 카우프만)○ 동심원의 관계※ "법은 도덕의 최소한이다." - 옐리네크※ 부모에게 효도를 하는 자에게 재산을 더 준다는 식으로 법에 규정되어졌다고 가정하였을 때 아들이 사심없이 부양하여도 주위에서는 효도로 보지 아니하고, 재산의 욕심을 가지고 행하는 자로 본다. 그러나 그런 법이 없이 부모를 부양한다면 효를 행한다고 보아 그 아들의 효성을 인정하고 도덕성이 빼어남을 칭찬한다.liberlism 자유주의legal protecionism 법ism)

학교| 2003.12.09| 18페이지| 1,500원| 조회(681)

루소, 법철학, 칸트, 법이란, 법사상사

미리보기

닫기
[친족상속법] 유류분제도 평가B괜찮아요

目次Ⅰ . 序說Ⅱ . 우리나라 유류분제도의 연혁1 . 序說2 . 慣習法上 의 遺留分制度(1) 朝鮮時代 의 遺言 의 制限(2) 日政時代 의 慣習否認論(3) 舊民法時代 의 判例 의 態度3 . 遺留分制度 의 導入(1) 政府樹立後民法典制定作業(2) 1958年民法 의 制定(3) 1977年民法 의 一部改正 과 遺留分制度 의 導入Ⅲ . 遺留分制度 의 存在意義1 . 序說2 . 存在意義(1) 生存家族 에 대 한 扶養 의 繼續(2) 家族共同體 의 和合 과 團結(3) 社會保障的要求3 . 結語Ⅳ. 遺留分侵害行爲 의 效力1. 遺留分 의 侵害2 . 遺留分侵害行爲 의 效力Ⅴ. 遺留分返還請求權 의 性質1. 序說2 . 學說 및 判例1 學說2 판 례3 返還代償 의 類型 에 따 른 檢討3 . 結語Ⅵ. 原物返還으로서의 遺留分權者名義로의 登記의 實現1. 請求權說 또 는 債權的形成權說 에 의 하 는 경 우2 . 物權的形成權說에 의하는 경우1 包括遺贈 의 경 우2 贈與등이 이미 履行된 경우3 贈與등이 履行되지 아니한 경우＜參考文獻＞1. 김주수, 친족상속법, 법문사, 2002.2. 김용한, 친족상속법, 박영사, 20033. 곽윤직, 상속법, 박영사, 1997.4. 이경희, 유류분제도, 삼지원, 1995.5. 이진만, 遺留分의 算定 , 民事判例硏究 제19집{ 친족상속법 -Ⅰ . 序說원래 유류분제도는 이미 로마법에서부터 유언자유의 원칙에 대한 제한으로서 시작되었 다. 즉 被相續人이 유언으로써 상속재산을 遺贈하는 경우에 그 재산의 일부를 일정한 法定相續人에게 남겨야 하고, 이를 위반하여 그 한도를 초과한 遺贈을하거나 또는 그 法定相續人을 배제한 遺贈은 법률상 효력을 발생하지 아니하게 함으로써 法定相續人에게 최 소한의 상속을 확보해 주는 제도였다. 遺留分制度의 규제방서 被相續人은 그 家産 중에서 生存近親의 生活과 祭祀를 위하여 필요한 일정부 분의 재산을 반드시 상속인에게 遺留하여야 하였기 때문에 상속재산을 자유로이 처분할 수 있는 범위를 제한할 필요가 없었을 것이다.또 우리나라에서는 戶主相續과 祭祀相續인 身分相續을 중요시하고 재산상속은 항 상 身分相續에 대하여 종적인 지위에 있었으므로 相續財産에 대한 遺留分의 관념 이 극히 희박하였던 사실도 당연한 것이라고 할 것이다.결론적으로 우리나라에서는 朝鮮時代부터 遺言制度가 인정되고 있었으나 家産을 家族共同體的血族間에 유지하려는 사상 때문에 遺言의 自由를 制限하였으며 遺贈 을 받는 자의 범위를 血族에 국한시키고 있기 때문에 실제에 있어서 遺留分制度가 필요없었다고 할 수 있다.(2) 日政時代 의 慣習否認論日政下에서는 우리나라의 民事關係 중에서 財産關係에 대해서는 일본민법을 의용 하는 성문법주의를 취하고 있었음에 비해, 親族이나 相續關係에 관해서는 전부 朝鮮의 慣習에 의거하는 慣習法주의를 취하고 있었다. 朝鮮總督府가 편찬한 慣習調査報告書에 의하면 遺留分에 관한 第180問에서 被相續人은 반드시 그 遺言의 全部 또는 一部를 相續人에게 遺留할 의무가 있는가, 만약 있다고 한다면 그 遺留할 財産의 額은 어느 정도이며 家族相續人과 遺言相續人간에 차이가 없는가, 또 각종 의 相續人間에 차이가 없는가, 만일 被相續人이 遺留分을 침해하여 財産을 處分한 때에는 어떻게 되는가 라는 등의 질문에 대하여 司法協會는 朝鮮에는 相續人이 받 을 遺留分에 대하여 確然한 慣習이 없다. 그러므로 被相續人이 遺贈 또는 贈與로 인하여 그 遺産을 減少시킨 경우에 실제로 相續人이 승계하는 遺産總額에 대하여 매우 근소하게 되는 경우일지라도 相續人은 그 遺贈 또는 贈與의 減殺을 請求할 수 없다 고 하고 있다.그리고 1930年 2月 25日朝鮮高等法院判決에 의하면 朝鮮人間에 있어서 被相續人 이 遺言없이 사망한 경우에 있어서 遺産의 分配에 관하여는 慣習이 있다고 할지라 도 被相續人의 遺贈으로 인하여 遺留分이 침 필요도 없다고 인정됨으로써 이에 관하여 규정하지 않기로 하였다고 하고 있다.이에 대해서는 直系卑屬인 女子 및 配偶者의 遺留分에 관한 규정을 설치하여 相續人을 침해하는 遺言의 效力을 인정하지 않아야 한다는 韓國女性團體聯合의 입법의 견이 있었다. 그러나 이러한 의견은 일정하의 왜곡된 관습조사보고서와 이를 바탕 으로 한 판례의 의견을 바탕으로 무시되었고 따라서 遺留分制度의 立法化에는 상 당한 세월을 기다리지 않으면 안되었다.(2) 1958年民法 의 制定우여곡절 끝에 1958年 2月 22日法律第471號로 民法이 제정되었다. 그러나 근대 법이 遺言의 自由를 인정하면서도 家産共有思想의 표현인 遺留分을 인정하였던 일 반적인 태도와는 달리 1958年 우리나라 民法은 市民的自由主義의 정신을 반영하 여 무제한의 遺言의 自由를 인정하면서도 遺留分制度를 두고 있지 않았다. 즉 被相續人의 相續人을 배제하는 부당한 재산처분을 제한없이 승인하고, 法律行爲에 관한 일반적인 제한인 民法第103條, 第104條에 반하지 않는 한 유언을 통하여 얼마든지 자유롭게 상속재산에 대하여 자신의 의사를 관철할 수 있었던 것이다.(3) 1977年民法 의 一部改正 과 遺留分制度 의 導入1977年의 12月 31日民法典第5次改正으로 무제약의 遺言의 自由를 인정하였던 1958年相續法에 本質的인 變更을 가져오는 遺留分制度를 新設하였다.우리나라의 경우 遺留分制度를 認定하여할 理由로서 첫째, 1958年 민법은 유언의 절대자유를 인정하고 있기 때문에 被相續人의 사려없는 무제한의 유증으로 말미암 아 재산을 放散할 염려가 있고, 그러한 경우에는 그 사후에 생계를 잃은 부양가족 을 길에 방황케 함으로써 사회적 병폐를 일으킬 수 있다는 점, 둘째, 엄밀한 의미 에서는 상속재산이란 피상속인의 소유이기는 하지만, 한편으로는 가까운 유족들의 유·무형의 貢獻으로서 이룩된 산물이라고도 할 수 있으므로 일정한 범위의 상속 인으로 하여금 당연히 그리고 불가침적으로 상속재산의 일부를 취득케 할 권리다. 다만, 유류분침해행위의 효력은 민법 제103조에서 말하는 公序良俗規定의 적용대상이 될 것인가의 문제가 있다. 이에 대해서는 유류분제도가 공서양 속원칙의 구체적 규정으로서 상속인을 보호하는 제도로서의 기능을 맡고 있는 이상 제 103조의 적용여지는 없다고 해석하는 것이 타당하다.Ⅴ. 遺留分返還請求權 의 性質1. 序說우리 민법 제1115조는 유류분의 침해시 …그 財産의 返還을 請求할 수 있다. 고 규 정하고 있을 뿐이어서 유류분반환청구가 유류분침해행위의 효력에도 영향을 미치는 것인지, 영향을 미친다면 그 내용은 어떠한 것인지가 문제된다. 즉 여기서 반환을 청 구한다는 것이 受遺者 또는 受贈者에게 행위를 청구하는 청구권인가 또는 一方的意思表示에 의해서 遺贈이나 贈與의 전부 또는 일부의 효력을 잃게 하는 형성권인가의 문제, 즉 유류분반환청구권의 법적성격에 관한 문제가 발생한다.그런데 현대 대륙법국가의 유류분제도는 게르만型과 로마型이라는 두개의 형태로 분 류할 수 있으며, 이는 각기 상속제도의 역사적인 구조로부터 유래한다. 즉 前者에서 는 유류분권리자는 상속인이고 또 상속인의 자격으로 유류분권을 가진다. 따라서 유 류분권은 상속권으로서의 성격, 즉 물권적인 성격을 가지게 된다. 이에 비하여 後者 의 경우에는 피상속인에 대한 一定近親의 자격으로 指定相續人 등과 상대적 관계에 있어서 유류분권리자에게 일정한 재산권을 보장할 뿐이다. 따라서 유류분권은 채권적 성질을 가진다.그 반면 오늘날에 있어서는 이러한 두 개의 型의 연혁상의 차이가 유류분제도의 법적 구조를 결정하는 절대적 기준이 될 수 없다는 점도 간과해서는 안 될 것이다. 오히려 법정책적인 관점에서 유류분반환청구권의 법적구성은 遺留分權利者의 法的保護와 去來의 安全 등을 총체적으로 감안하여 어떻게 하는 것이 보다 合目的的인가에 의해 결 정하여야 될 것이기 때문이다.2 . 學說 및 判例1 學說현재 유류분반환청구권의 성질에 관한 학설은 크게 形成權說과 請求權說로 나뉘어 있고, 형성권설은 또 的效果說 (債權的形成權說 )유류분반환청구에 의하여 遺留分侵害行爲의 效力이 消滅된다고 하는 점에서는 위설과 같으나, 목적물의 권리가 당연히 유류분권리자에게 復歸하는 것은 아니 고, 유증 또는 증여를 받은 자에게 目的物返還義務를 지우는 債權債務關係를 발생시킨다는 학설이다. 유류분반환청구권을 債權을 발생시키는 形成權으로 파 악한다는 점에서 債權的形成權이라 할 수 있다.채권적 효과설에 의할 경우 후술하는 바와 같이 原物返還으로서의 유류분권자 명의로의 등기의 실현절차가 청구권설과 동일해진다.2) 請求權說유류분반환청구는 이미 행하여진 유증 또는 증여 그 자체의 효력을 소멸시키는 것 은 아니고, 다만 유증 또는 증여를 받은 자에 대하여 財産引渡請求權이나 이행되 지 아니한 유증, 증여의 履行拒絶權이라고 해석하는 설이다.請求權說의 논거는 다음과 같다. 첫째는 遺留分制度의 目的上의 理由이다. 실제에 있어서 유류분권리자에게 유류분반환청구권을 인정하는 목적은 遺留分의 確保 그 자체에 있으므로, 다시 말하면수증자 또는 수유자로부터 재산을 반환받거나 아니 면 미이행 증여 또는 유증의 履行을 拒絶하는 데 있기 때문에, 반드시 피상속인의 유류분침해하는 생전 혹은 사후의 無償處分行爲 그 자체를 실효화시킬 필요는 없 고 또한 形成權으로 보아야 할 필요도 없다는 것이다.둘째는 去來의 安全의 문제와 관련하여 請求權으로 구성하는 것이 타당하다고 한 다. 形成權說이 주장하는 바와 같이 유류분권리자의 의사표시만으로 피상속인의 처분행위가 실효한다면, 거래의 안전에 위협을 가져올 뿐아니라 우리 민법은 부동 산의 경우 登記의 公信力을 인정해 주고 있지 않기 때문에, 善意의 제3자의 손해 가 우려되기 때문이다.셋째는 條文上의 根據이다. 우선 우리 민법의 경우 프랑스민법이나 일본민법과 같 이 減殺制度 그 자체를 인정하는 규정은 어디에도 없고, 제1115조 제1항의 경우 에도 … 그 재산의 반환을 청구할 수 있다 라고 하여 請求할 수 있다고만 표현하 고 있지 유류분을 침해하는 증여 또는

법학| 2003.11.06| 13페이지| 1,500원| 조회(1,404)

상속, 친족상속법, 유류분, 유류분반환청구권

미리보기

닫기
[친족상속법] 재산분할청구권 평가A좋아요

목 차(目次)Ⅰ. 의의(意義)Ⅱ. 제도(制度)의 입법취지(立法趣旨)와 성질(性質)1. 입법취지(立法趣旨)2. 법적 성질(法的性質)1) 청산설2) 부양설3) 복합설(청산 및 부양설)Ⅲ. 청구절차(請求節次)1. 재산분할을 청구할 수 있는 경우2. 재산분할의 당사자3. 재산분할청구 인지액4. 청구취지Ⅳ. 재산분할(財産分割)의 심리와 재판1. 심리절차2. 재산분할액 산정의 기준시점3. 분할액의 산정방식4. 재산분할의 방법5. 주문의 내용Ⅴ. 재산분할(財産分割)의 내용(內容)1. 청산적 재산분할의 내용1) 분할의 대상(1) 부부의 공동재산(2) 특유재산의 유지에 관한 기여분(3) 과거의 혼인생활비용(4) 퇴직금, 연금, 보험금(5) 제3자 명의의 재산(6) 재산취득능력(7) 부채2) 재산의 평가3) 청산의 비율2. 부양적 재산분할의 내용Ⅵ. 기타(其他)의 문제(問題)1. 채권자 대위권과의 관계2. 채권자 취소권과의 관계3. 위자료 청구권과의 관계4. 상속과의 관계5. 제도의 준용과 유추6. 세법상의 문제참고자료) 김용한, 신친족상속법론, 박영사, 2003년김주수, 친족상속법, 법문사, 2002년박동섭, 친족상속법, 박영사, 2002년친족상속법 -Ⅰ. 의의(意義)부부가 이혼하게 되면 부부의 생활 공동체는 해체되며 이혼한 부부의 일방이 다른 일방에 대하여 재산의 분할을 청구하게 된다. 이러한 권리를 '재산분할청구권'이라 한다. 민법 제839조의 2는 "협의상 이혼한 자의 일방은 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있다(1항). 제1항의 재산분할에 관하여 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 당사자의 청구에 의하여 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정한다(2항). 제1항의 재산분할청구권은 이혼한 날로부터 2년을 경과한 때에는 소멸한다(3항)"고 규정하고 있으며, 이를 재판상 이혼의 경우에도 적용하도록 하고 있다(제843조).Ⅱ. 제도(制度)의 입법취지(立法趣旨)와 성질(性質)1. 입법취지(立法趣旨)(민법 제830조)를 채택한 결과, 혼인중 쌍방의 협력에 의해 형성유지된 재산이라도 일방의 명의로 되어있는 것이 일반적인데 이것을 혼인 해소시에 일방명의에게만 그대로 귀속시키는 것은 공평에 반한다. 여기서 혼인해소시에 위와 같은 부부의 실질적 공동재산을 그 재산의 형성유지에 힘쓴 쌍방의 기여도에 따라 공평하게 분배하는 것이 청산적 재산분할이고 이는 재산분할제도의 주요한 요소이다.2) 부양설혼인중 부부가 서로 부양의무를 부담하는 것은 당연하고 혼인 해소시에도 일방의 생활이 곤란할 염려가 있는 때에 타방이 자기 재산상태가 허락하는 한 원조를 하여야 하는 것인데, 이혼후의 부양은 이러한 혼인의 여후효(餘後效)로서 인정된다. 또한 이혼급부제도의 입법경위를 보면 이혼급 부는 당초 이혼 후의 부양이라는 관점에서 검토되었다. 그러나 대부분의 학설과 판례에 의하면 이혼 후의 부양은 공동재산의 청산이나 이혼위자료에 의해서도 생활이 곤란한 경우에 이를 보충하는 것으로 이해되고 있다.3) 복합설(청산 및 부양설)재산을 분할함에 있어서는 재산분배와 이혼 후 생활을 유지할 수 있도록 하는 부양적 요소를 모두 고려해야 한다는 견해이다.Ⅲ. 청구절차(請求節次)1. 재산분할을 청구할 수 있는 경우협의상 이혼, 재판상 이혼, 혼인취소에 있어서 부부사이에 재산분할에 관하여 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때(생사불명, 불치의 정신병과 같은 경우)에 가정법원에 청구한다.2. 재산분할의 당사자부부중 일방이 다른 일방을 상대방으로 하여 청구한다(가사소송규칙 제96조). 재산분할만 청구하는 경우에는 당사자를 청구인, 피청구인으로 표시하 고, 이혼 및 위자료와 함께 청구하는 경우에는 원고, 피고로 표시한다. 사실혼관계해소의 경우에도 사실혼관계 부당파기로 인한 손해배상청구와는 별도로 인정된다(통설, 일본하급심판결).3. 재산분할청구 인지액재산분할청구만 하는 경우 가사비송사건으로서 10,000원이다(가사소송 수 수료규칙 제3조 제1항). 이혼과 함께 재산분할로서 구체적인 금전지급, 물건인도, 이전, 관리 등의 분할대상재산과 지급, 이전등기 등의 분할방법을 구체적으로 특징하는 것이 바람직하다. 원고의 이혼청구에 대해 피고가 반소로써, 주위적으로 본소청구기각을, 예비적으로 원고청구가 인용되는 경우에 재산분할을 구하는 것도 가능하다는 것이 통설이고 1심에 전부 승소한 경우 부대항소로 새로이 재산분할을 청구하는 것도 가능하다.Ⅳ. 재산분할(財産分割)의 심리와 재판1. 심리절차1) 재산분할청구만 하는 경우에는 마류 가사합의소송사건(가사소송법 제2조 제1항 나(2)4호)으로서, 당사자는 청구인, 피청구인으로 표시되고 판사에 의하여 비공개의 심문이 행하여진 후 심판으로 사건을 종결하며, 불복이 있으면 항고, 재항고를 하게 된다.2) 이혼, 위자료 등과 함께 청구하는 경우에는 가사소송사건(병합인정, 가사소송법 제14조)으로서 일반소송절차로 진행하며 당사자는 원고, 피고로 표시되고 공개재판이 행하여진 후 1개의 판결로 재판한다(제14조 제4항).2. 재산분할액 산정의 기준시점재산분할은 보통 이혼시에 문제되지만, 부부관계가 파탄되고 나서 현실적으로 재산분할이 이루어지기까지는 상당한 시일이 소요되는 경우가 많은데 그 동안에 물가의 변동, 부부재산의 증감 등이 있는 경우에 어느 시점을 기준으로 '일체의 사정'을 참착할 것인가 하는 것이 문제된다. 학설상으로는 이혼시 기준설(재판상 이혼에서는 구두변론종결시 기준), 별 거시기준설, 청구인 선택설, 이혼시 또는 별거시 기준설 등으로 나뉘어지고 있는데, 일본최고재판소(소화 34.2.19.판결)는 재판상 이혼의 경우에 최종 구두변론 종결시 기준으로 하여야 한다고 판시하여 「이혼시 기준설」을 취하고 있다.3. 분할액의 산정방식청산적 요소, 부양적 요소, 위자료적 요소를 종합 판단하에 일괄적으로 산정하는 일괄산정방식과 위 3요소의 각각에 대하여 개별적으로 산정하는 개별산 정방식이있다. 위 3요소의 성질이 다르고 산정의 객관성을 담보하기 위해서나 후일의 분쟁 방지를 위해서 「개별산정방식」이 바람직할 것이다.4. 재산분할의 방법협의상 이할에 관한 협의를 할 수 있다. 이에 관한 명문의 규정은 없지만 당사자 사이의 협의가 불 성립 또는 불가능한 경우에는 법원에 의한 분할이 인정되기 때문에 당사자 분할이 우선 할 것은 당연하다. 다만 당사자 사이의 재산분할 청구권은 이혼할 날로부터 2년을 경과하면 소멸한다.2) 법원분할당사자 사이에 재산분할에 관하여 협의가 되지 않거나 또는 협의를 할 수 없는 때에는 당사자는 가정법원에 재산분할을 청구할 수 있다. 다만 민법은 당사자 사이의 재산분할청구권에 관하여 2년의 소멸기간을 규정하고 있기 때문에, 법원에 대한 분할청구도 이혼일로부터 2년 이내에 행하여야 할 것으로 해석된다.재산분할의 청구를 받은 가정법원은「당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여」 재산을 분할시킬 것인가의 여부뿐만 아니라, 분할의 액수 및 그 방법을 정하게 된다.(893조의 2 제2항)여기서 이른바 「기타 사정」이란 부부생활을 해 온 기간·수입의 상황·생활의 실정·직업·협력의 정도는 물론이고, 혼인생활을 위하여 부득이 하였던 퇴직(일반적으로 처) 등 의로 수입이 없어 졌다든가, 혼인성립 때 혼인 중에 행한 상대방에 대한 증여, 이혼 후의 생활에 대한 예견 등, 혼인의 전후를 통하여 관찰할 수 있는 모든 사정을 가리키는 것으로 보아야 한다.5. 주문의 내용1) 주문에 형성처분과 급부명령을 함께 표시하는 예, 형성처분만을 표시 하는예, 급부명령만을 표시하는 예가 있는데, 실무에는 급부명령만을 표시하는 것이 많다.2) 금전분할의 경우 "피고는 원고에게 금1억원 및 이에 대한 이 판결 확정일로부터 완제일까지 연2할5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라."3) 현물분할의 경우 "피고는 원고에게 별지 부동산을 분할한다. 피고는 원고에게 위 부동산에 관하여 재산분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고 이를 인도하라." "원고에게 별지 부동산에 관한 피고의 지분 ½을 재산분할한다." "피고로부터 원고에게 별지 부동산에 관한 ½지분권을 분할한다. 피고는 원고에게 위 부동산의 ½ 기각한다는 표시를 할 필요는 없다. 다만, 청구취지를 초과하여 재산상의 의무이행을 명할 수는 없다(가사소송 규칙제93조 제2항)5) 지연손해금의 시기 소장송달일 다음날로부터라는 견해, 최종구두변론기일부터라는 견해, 이혼시 (이혼판결 확정시)부터라는 견해가 있는데, 재산분할청구권은 이혼이 성립된 후 그 효과로서 발생하는 것이므로 제3설(판결확정일)이 통설이고 법원의 실무 상으로도 이혼판결확정일부터 인정하는 것이 많다.6) 가집행선고 재산분할에 관하여는 가집행선고도 위와 같은 이유로 이혼판결확정 전에 붙 일수 없다고 해석하는 것이 통설이다.Ⅴ. 재산분할(財産分割)의 내용(內容)1. 청산적 재산분할의 내용1) 분할의 대상(1) 부부의 공동재산ⅰ) 특유재산 : 명실공히 부부 각자의 특유재산으로서, 혼인전부터 부부가 각자 소유하고 있던 재산, 혼인중에 일방이 상속·증여 등에 의하여 취득한 재산, 장신구, 의류 등과 같이 사회통념상 각자의 전유물이라고 보여지는 재산 등은 원칙으로 청산의 대상이 안된다.ⅱ) 공유재산 : 명실공히 부부의 공유에 속하는 재산으로서, 부부가 합의하여 공유로 한재산, 부부공동명의로 취득한 재산, 혼인중에 공동생활을 위하여 취득한 가재도구 등은 청산의 대상이 된다.ⅲ) 실질적 공유재산 : 명의는 부부중 일방 앞으로 되어 있지만 실질적으로는 부부의 공유에 속하는 재산으로서, 혼인중에 부부가 협력해서 취득한 주택, 기타부동산, 부부공동생활의 기금이 되어 있는 예금 주식 등은 청산의 대상이 되고, 이것이 청산적 재산분할의 중심이 된다.다만, 위 재산들에 대하여는 별도의 공유물분할청구나 명의신탁해지로 인한 이전등기청구도 가능하다고 보여지는데(대법원 90.10.23 선고, 90 다카5624판결)이 경우 분쟁해결의 일회성이라는 측면에서 가능하면 재산분할청구로 해결하는 것이 바람직하다.(2) 특유재산의 유지에 관한 기여분부부일방의 특유재산은 원칙적으로 청산의 대상이 되지 않지만, 공동재산은 없고 일방의 특유재산만이 있는데 타방이 그 특유재산의 유지에 적극적으금

법학| 2003.10.19| 11페이지| 1,000원| 조회(1,205)

이혼, 재산분할, 친족상속법, 재산분할청구권

미리보기

닫기