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채권법총론 사례연구 I

채권법총론 사례연구 I1-1. 변호사인 甲은 컴퓨터대리점 乙에게 특정종류의 컴퓨터를 구입하였다. 컴퓨터대리점 주인인 乙이 甲과 계약을 맺은 저녁에 공장의 물류창고에서 甲이 구입한 종류의 컴퓨터를 실어다 놓았다. 그런데 그날 밤 이 컴퓨터가 도난당하였다. 乙이 이 컴퓨터를 계약 다음날 甲의 사무실로 송부하기로 하였다면 甲과 乙사이의 컴퓨터 인도청구권과 대금청구권은 어떻게 되는가?1-2. 乙이 자신의 비용과 위험부담으로 甲의 사무실로 컴퓨터를 가져와 설치하여주기로 약정하고 변호사 甲이 컴퓨터를 구입하였다고 하면 甲과 乙간의 인도청구권과 대금청구권은 어떻게 되는가?1-3. 甲이 컴퓨터를 다음날 가져가기로 한 경우에 甲과 乙간의 인도청구권과 대금청구권은 어떻게 되는가?Ⅰ. 서론종류채무의 특정과 위험부담에 관하여 논하여야 한다.갑과 을은 컴퓨터매매계약을 체결하였다 할 수 있으므로 갑은 을에게 매매대금지급채무가 있고, 을은 컴퓨터인도채무를 갑에게 부담하게 된다(568조 1항). 그런데, 양 채무의 이행기 에 갑과 을의 채무는 이행되지 않았는데 사안에서는 이러한 양자의 채무의 운명이 어떻게 되는지가 문제되는 것이다.먼저 을의 컴퓨터인도채무에 관해서 보면, 을이 이 채무를 면하기 위해서는 을이 이행하 여야 할 컴퓨터가 특정되어 컴퓨터라는 물건의 위험이 갑에게 이전되어야 하므로 을의 채 무의 성질과 특정 여부 등을 검토해야 한다. 만약 을이 채무가 특정되었다면 을의 목적물 급부의무는 컴퓨터의 분실로 이행불능이 되어 을은 컴퓨터인도채무를 면하게 된다.다음으로 갑의 매매대금지급채무의 존부는 위험부담이 문제된다.Ⅱ. 본론1. 을의 채무는 컴퓨터를 이도하는 것으로 사안에서 갑이 특정한 컴퓨터를 지정했다는 사정이 보이지 않으므로 불특정한 컴퓨터를 인도하면 족한 종류채무라 할 것이다. 종류채무의 목적물은 종류와 수량에 의하여 추상적으로 정해져 있을 뿐이므로 종류채무를 실제로 이행하려면 그 정하여진 종류에 속하는 물건 중 소정의 물건을 구체적으로 선정해야 하는데 이를 종류채무의 특정이라 구 丙이 코스닥시장에 돈을 투자하여 배를 남기게 해주겠다는 말을 듣고 丙에게 주식투자를 위해 마침 가지고 있었던 소 판돈 3000만원을 丙에게 주었다. 그런데 丙은 甲의 소판 돈을 편취하여 주식투자는커녕 그 돈을 착복하여 어디론가 자취를 감추고 말았다. 이 경우 甲은 자신의 대금청구권이 丙의 불법행위에 의해 침해되었다고 하여 丙에게 손해배상을 청구할 수 있는가?Ⅰ. 서론제 3자에 의한 채권침해에 대하여 논하여야 한다.Ⅱ. 본론총설1. 의의채권은 채권자가 채무자에 대해 가지는 권리, 즉 상대권으로서의 성질을 가진다. 따라서 채권침해는 통상 채무자에 의해 발생하는 것을 예정하고 있다(이것이 ‘채무불이행’). 그러나 채권의 내용에 따라서는 채무자가 아닌 ‘제3자’에 의해서도 채권침해가 발생할 수 있다. 예컨대 주는 급부에서 A가 B의 예금통장을 절취하여 인출하거나, C가 그 소유 건물을 B에게 매도하였는데 A가 그 물건을 훼손하거나 이를 매수한 것이 그러하다. 이 때는 B가 은행에 대해 가지는 특정물인도채권 내지는 소유권이전채권을 A가 상실케 한 점에서, 각각 채무자가 아닌 제3자(A)에 의해 B의 채권이 침해된 것이 된다. 또 하는 급부에서 B가수가 C업소와 출연계약을 맺었는데 A가 B를 납치한 경우, C가 B에 대해 가지는 출연채권이 제3자(A)에 의해 침해되는 경우도 같다. 즉 물권에서는 그 성질상 권리자 이외의 자로부터 침해될 수 있는 것이 예정되어 있지만, 상대권인 채권에서도 그 내용에 따라서는 제3자에 의해 그 목적의 실현이 방해되는 때가 있다. 이 경우를 ‘제3자를 의한 채권침해’라고 부른다.2. 학설의 이론구성채권도 제3자에 의해 침해될 수 있다는 것과 이 경우 불법행위(750조)가 성립할 수 있다는 점에 대해서는 학설은 일치하고 있다. 다만 그 이론적 근거에 관해서는 차이가 있다. 즉 (ㄱ) 채권의 효력을 절대적인 것으로 보고 그래서 채권의 대세적 불가침성을 이유로 드는 견해, (ㄴ) 채권이 상대권이라는 점은 채권이 제3자에 의해 침해되는 경우에 그이 타당하다고 본다.Ⅲ. 결론갑이 병을 상대로 불법행위를 이유로 손해배상을 청구하는 것은, 갑이 을에 대해 가지는 금전채권을 병이 침해하고 그 결과 갑에게 손해가 발생한 것을 전제로 하는 것, 다시 말해 제750조의 요건을 충족하는 것을 전제로 하는 것이다. 사례에서 갑은 을에 대해 위임에 따른 매각대금의 인도채권을 가지므로 손해를 입은 것이 없고, 따라서 제750조의 불법행위는 성립하지 않는 것으로 된다. 다만 병이 을의 돈을 편취하고 또 을이 무자력인 때에는, 갑은 을이 병에 대해 가지는 불법행위에 기한 손해배상청구권을 채권자대위권에 기해 대위행사 할 수 있다.4. 골동품수집가 甲은 乙의 골동품가게에서 500만원에 호가하는 이조시대의 백자를 발견하고 乙과 그 백자를 구입하기로 약속하고 200만원을 지불하였으며 나머지는 다음날 백자를 가지러 올 때 지불하기로 하였다. 甲에 이어서 바로 乙의 가게에 다른 골동품수집가 丙이 방문하여 동일 백자를 750만원에 현찰로 지불하고 사려고 하였으며 이러한 제의에 乙을 백자가 이미 팔렸다는 말을 하지 않고 이의 없이 丙에게 이조백자를 인도하여 주었다. 甲이 자신이 산 백자를 가지러 왔을 때 乙은 이러한 사실을 알리고 그에게 지불한 200만원을 되돌려주었다. 이에 甲은 乙에게 매매가격과 이익과의 차액 250만원을 청구하였다. 甲의 이러한 청구는 옳은가?문제의 요건이행불능이행불능이라 함은 채권이 성립한 후에 채무자의 귀책사유로 인하여 이행이 불능으로 되는 것이다. 불능한 급부를 목적으로 하는 채권은 존속할 수 없으므로 이행불능은 채권에 대한 침해가 된다.(1) 이행불능의 요건1) 채권이 성립한 후에 이행이 불능으로 되었을 것.① 이행의 불능.이행의 불능은 물리적 불능에 한정할 것이 아니라 사회관념 내지 사회의 거래관념에 따라서 결정되어야 한다.② 후발적 불능불능한 급부를 목적으로 하는 채권은 성립할 수 없다. 그러므로 이행불능의 요건은, 채권이 성립할 당시에는 가능하였으나 후에 불능으로 된 경우에 한한다. 그러나 이행기 전에 책임을 지는 것이 원칙이지만 자기에게 과실이 없는 경우에도 그 이행지체 중에 생긴 손해를 배상하여야 한다. 그러나 채무자가 이행기에 이행을 하였더라도 손해를 면할 수 없었을 경우에는 그러하지 아니하다.(392조)5. 계약 해제권계약에서 생긴 채무에 관하여는 채무자가 이행지체에 빠진 때에는 채권자에게 계약해제권이 발생한다. 즉 채권자는 상당한 기간을 정하여 이행을 최고하고 채무자가 그 기간 내에 이행하지 않으면 계약을 해제할 수 있다. 또한 채무자가 미리 불이행의 의사를 표시하였거나 또는 정기행위인 경우에는 최고는 할 필요가 없으며 채권자는 곧바로 계약을 해제할 수 있다. 그리고 계약의 해제는 손해배상에 영향을 미치지 않는다. 즉 손해배상도 청구할 수 있다.사안의 해결5-1. 채무자의 이행에 관하여 기한을 정하지 않은 때 채무자는 이행의 청구 즉, 채권자의 최고를 받은 때부터 지체의 책임을 부담한다(387, 2) 채무가 발생함과 동시에 이행기에 있는 것이 되며 채권자는 언제든지 이행청구를 할 수 있다. 갑은 우박이 내린 다음에야 최고를 하여 수선이 8월초에 끝났다. 을은 우박에 대한 손해배상을 지급하지 않아도 되나 임차비용은 지불되어져야 한다.5-2. 채무의 이행에 관하여 약정 기한이 있을 때. 그 기한이 닥쳐온 때부터 채무자는 지체의 책임을 진다.(387, 1) 갑은 을에게 7월 1일까지 수선을 완성시켜주기로 합의하였으나 8월초가 되서야 마칠 수 있었다. 그러므로 임차비용은 물론 우박의 손해 배상도 해주어야하며 갑은 을에게 계약해제를 청구할 수 있다.(390, 395,)5-3. 을이 불가항력 사위에 대해이행이 불능하게 되었어도 책임을 져야 한다.(392) 이행기에 이행하였더라도 손해를 면할 수 없는 사정을 입증하면 책임을 면할 수 있다.6. 甲은 암거래상인 乙의 상점에 적치되어 있는 미국제 맥주 300상자를 매수하고 그 대금을 지급하였으나 이를 운반할 차량이 없어 甲의 상점에 그대로 보관하게 하고 후일 인수하기로 하였다. 그 후 乙은 1990년 5월 1일과 같 창문으로 탈출하기 위하여 창문유리를 깨려 하였으나 여의치 못하여 이불을 뒤집어쓰고 방문을 열고 탈출하려다 질식사망 하였다. 한편 Y는 2층에서 연기가 나오는 것을 보고 처에게 화재신고를 하게 한 뒤 소화기를 들고 배전판의 스위치를 내린 다음 2층에 올라가려 하였으나 연기가 가득 차 올라가지 못하고 다만 계단 끝에 서서 "불이야"라고 외치며 소화기를 들고 불을 끄다가 연기가 심하여 밖으로 나오게 되었다. A의 상속인 X는 Y를 상대로 불법행위로 인한 손해배상과 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구하였다. X의 청구는 정당한가?1. 문제의 제기A가 Y의 여관에 투숙 중 여관복도의 화재로 사망한 경우로 Y의 불법행위와 채무불이행 이 성립하는지와 그에 따른 A의 상속인 X의 손해배상 청구가 정당한지 알아보도록 하 자.2. 문제의 요건(1) 의의 : 불완전 이행이란 채무자가 외견상의 이행행위를 하였으나 그의 불완전성으로 말미암아 채무내용에 좇은 이행이 되지 못하고 채권자에게 손해를 입힌 경우이다.다수설은 민법 제390조의 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에 불완전이행을 포함하는 것으로 해석하고 있다.(2) 성립요건① 이행행위가 있었을 것-외관상 이행이 있어야 한다. 이행을 하되 이행의 내용 중에 채무에 내용에 좇지 않은 의무 위반이 포함된 이행이어야 한다. 이행행위가 전혀 없는 경우에는 불완 전이행의 문제는 생기지 않고 이행지체 또는 이행불능만이 문제될 뿐이다.② 이행이 불완전할 것 → 특정물인도?불특정물인도?특정물인도인 경우- 이 경우에는 불완전이행의 문제는 생기지 않는다(제462조). 다만 원시적 하자가 있는 경우에는 적극적 채권침해가 된다는 견해와 원시적 하자라도 특정물채무에 는 불완전이행은 성립하지 않는다는 견해가 대립한다. 그러나 특정물에 후발적 하자가 있는 경우에는 불완전이행으로 된다고 하는 것에 학설은 일치한다.?불특정물인도의 경우- 불특정물채무인 경우에는 제581조[종류채무에 있어서의 매도인의 담보책임]의 해석상 불완전이행의 문제는 생기지 않는다다.

법학| 2008.01.07| 29페이지| 20,000원| 조회(922)

채권총론, 채권법총론, 도난, 인도청구권, 대금청구권

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물권법사례연습

1. 이 사건 대지와 건물은 원래 甲의 소유인데 대지를 乙에게 매도하여 현재 乙명의로 소유권이전등기가 되어 있다. 그 후 건물을 丙에게 매도하였고 현재 丙이 소유권이전등기를 마친 채 건물을 점유?사용하고 있다. 그리고 乙은 그 대지를 丁에게 매도하여 현재 丁이 소유권자로 등기 되어 있다. 丁이 건물의 소유권자인 丙을 상대로 건물의 철거 및 대지의 명도를 구하고, 아울러 丙의 토지에 대한 점유가 불법점유임을 이유로 지료상당의 금액을 불법행위에 의한 손해배상 혹은 부당이득으로서 청구하였다. 丁의 청구는 타당한가?Ⅰ. 서론이 사례에서는 두 가지가 문제된다. 하나는 건물 소유자인 병에게 그 대지에 대한 관습상 법정지상권이 성립하는지 여부이고, 둘은 법정지상권이 딸린 건물을 매수하면서 건물만에 대해 소유권이전등기를 한 병의 지위 여하이다.Ⅱ. 본론1. 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 경우, 그 건물을 철거하기로 합의가 없었던 이상, 건물 소유자는 그 토지에 대해 관습법상의 지상권을 취득하고, 이것은 관습법에 의한 부동산물권의 취득으로서 등기를 필요로 하지 않는다.2. 법정지상권을 취득한 건물소유자가 건물을 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 계약이 있었다고 보아야 한다.3. 법정지상권이 붙은 건물을 양수한 자에 대하여 토지소유자가 건물의 철거 및 대지의 명도를 청구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무 있는 자가 그 권리자를 상대로 청구를 하는 것이 되어 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.4. 법정지상권이 붙은 건물을 양수한 자는 그 토지를 점유할 권리가 있는 것이므로, 토지소유자는 건물소유자를 상대로 토지의 점유 사용에 관해 부당이득을 이유로 차임 상당액의 반환을 청구하는 것은 몰라도 불법점유를 이유로 하여 손해배상을 청구할 수는 없다.Ⅲ. 결론1. 관습법상 법정지상권의 성립사례에서는 토지와 건물이 동일인의 소유에 경고판을 넘어뜨리고 또 자신의 소재를 들어내지 않았다고 하여 평온한 점유가 아니라고 할 수 없고, 또 문제의 분묘가 봉분 등의 형태로 외부에서 분묘임을 인식할 수 있었다는 점에서 공연한 점유로 보아 시효취득을 인정한 것이다.Ⅱ. 본론분묘기지권(관습상의 지상권)1. 의의분묘기지권이란 타인의 토지 위에 분묘를 소유하기 위한 지상권 유사의 물권을 말한다.2. 성립요건판례에 의하면 다음 세 경우에 분묘기지권이 성립?취득된다고 한다. 우선, 타인의 소유지 내에 그 소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우, 둘째, 자기 소유토지에 분묘를 설치하고 이 토지를 타인에게 양도한 경우, 그리고 타인소유의 토지에 그의 승낙없이 분묘를 설치한 자가 20년간 평온?공연하게 그 분묘의 기지를 점유함으로써 지상권으로서의 분묘기지권을 시효취득하는 경우이다.3. 효력(권리의 내용)(1) 분묘기지권의 보호분묘가 침해당한 때에는 분묘소유자는 그 침해의 배제를 청구할 수 있다.(2) 효력범위분묘를 수호하고 봉사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내이다. 따라서 분묘가 설치된 기지에 국한되는 것이 아니고, 분묘의 수호 및 제사의 봉행에 필요한 주의의 빈 땅에도 효력이 미치게 된다. 그러므로 분묘기지권이 미치는 범위의 토지에 대하여는 새로 분묘를 신설할 수 없다.(3) 존속기간존속기간의 약정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하는 동안 분묘기지권도 존속한다.(4) 지료분묘기지의 사용의 대가로 지료가 지급되어야 하는가? 명시적인 반대의 약정이 없는 한 어느 경우에도 토지 소유자의 청구가 있으면 지료를 지급할 의무가 있다고 하는 견해가 있으나 경우를 나누어,ⅰ) 토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우는 지료에 관한 약정이 있으면 그에 따르고 약정이 없는 때에는 무상이고, ⅱ) 분묘기지권을 시효취득하는 경우에 무상이나, ⅲ) 자기 토지 내에 분묘를 가지고 있던 자가 그 토지를 처분하여 분묘기지권을 취득하게 되는 경우에만 제 366조 단서를 적용하여 지료를 결정하여야 할 것이다(다수행에 따른 경매로 말미암아 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위해서 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 대하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권이 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다.2. 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 말미암아 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 토지의 점유?사용에 대하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기건물을 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 대하여만 소유권이전등기가 경료되고 건물에 대하여는 등기가 경료되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다.미등기 건물이 전전 매매가 이루어지고 최종 매수인이 인도받아 점유를 하고 있다고 하더라도 소유권이전을 마치지 아니한 그 소유권을 취득한 것으로 볼 수 없다.Ⅲ. 결론병은 을에 대하여 건물의 철거 청구를 구할 수 있다.(2) 대지와 건물을 소유하고 있던 甲은 자금을 융통하기 위하여 위 대지에만 근저당권을 설정하였고, 그 후 위 지상건물이 몹시 낡아 이를 허물고 새롭게 견고한 건물을 신축하였다. 甲이 빌린 돈을 갚지 않자 근저당권자는 저당권을 실행하였고, 대지는 乙에게 경락되었다.乙은 경락대금을 완납한 후 甲을 상대로 신축건물의 철거 및 대지의 인도를 청구하였다. 이에 대하여 甲은 자신의 권리를 방어할 수 있는 방법 그 등기를 하지 않는 사이에 승역지가 제 3자에게 처분되어 그 등기가 경료되면, 제 3자에게 지역권의 시효취득을 주장할 수는 없다.한편 지역권에 관하여도 점유취득시효(제 245조 1항)외에 등기부 취득시효(245조 2항)가 인정될 수 있다. 예컨대 지역권설정등기를 마치고 지역권행사의 의사로 평온?공연하게 선의이며 과실없이 10년간 지역권의 내용을 행사한 때에는 설정행위에 무효 또는 취소의 사유가 있더라도 지역권을 시효취득한다.3. 공유자 1인의 시효취득요역지의 공유자의 1인이 지역권을 시효취득하면 불가분성에 의해 다른 공유자도 지역권을 취득한다(제 295조 1항).Ⅲ. 결론민법 제 294조에 의하여 지역권을 취득하려면, 그 지역권이 있다고 인정할 수 있는 행위가 계속되고 표현된 것에 한하여 민법 제 245조의 규정이 준용된다 할 것이므로, 요역지의 소유자가 타인의 토지를 20년간 통행하였다는 사실만으로서는 부족하고, 요역지의 소유자가 승역지상에 통로를 개설하여 승역지를 항시 사용하고 있는 상태가 민법 제 245조에 규정된 기간 계속한 사실이 있어야 한다.7. 甲은 乙소유의 가옥에 대하여 전세권을 취득하고 이를 등기하였다. 그 후 甲은 乙의 동의 없이 이 가옥을 다시 丙에게 전세를 놓고 다른 가옥으로 이사하였다. 그러나 丙은 그의 전세권을 아직 등기하지 않았다. 이 경우 다음의 법률관계를 설명하라.(1) 甲의 전세권처분의 효력은?(2) 丙의 과실로 乙소유의 가옥이 훼손된 경우 乙, 丙의 법률관계는?(3) 제3자 丁이 丙의 동의 없이 가옥을 점거한 경우 乙의 구제수단은?Ⅰ. 문제의 소재1. 갑은 을 소유의 가옥에 대하여 전세권설정계약을 체결하고 이를 등기했으므로, 유효하게 전세권을 취득한다(민법 제 186조). 그런데 갑은 이후 원전세권설정자인 을의 동의없이 그 가옥에 관한 전세권을 병에게 양도한 바, 원전세권자의 동의없이 행하여진 갑의 전세권처분과 관련하여 그 유효성 여부가 문제된다.2. 사안에서 병은 아직 전세권이전등기를 하지 않았으므로, 이는 채권으로서의 의 부동산이다(민법 제 303조 제 1항). 따라서 건물 뿐만 아니라 토지도 전세권의 목적이 될 수 있다. 다만 토지 중 ‘농작물’에 대해서는 전세권의 목적으로 하지 못한다(민법 제 303조 2항). 농경지의 소작?임대차 등을 금지하는 농지법의 규정(동법 제 22조)과 그 보조를 같이하기 위한 취지에서이다. 그리고 건물의 일부 또는 토지의 일부도 전세권의 목적이 될 수 있고, 그 도면을 첨부하여 등기할 수 있다(부등법 제 139조 제 2항).(나) 전세권 설정계약과 등기(a) 지상권 목적의 전세권 설정: 전세권은 타인의 부동산을 사용?수익하는 것을 내용으로 하는 권리이다(민법 제 303조 제 1항 전문). 여기서 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 타인의 토지에 전세권을 설정할 수 있는지, 즉 지상권과 동일한 목적을 위해 전세권을 설정할 수 있는지가 문제된다. 민법은 지상권에 관해서는 최단존속기간을 보장하는 데 비해(민법 제 280조), 전세권에서는 그 반대로 최장존속기간의 제한을 정하고 있다(민법 제 312조). 통설은 당사자가 그 의사에 따라 두 제도 중 어느 하나를 선택하는 것이 문제가 되지 않는다는 점에서 이를 긍정한다.(b) 전세금의 지급: 전세금의 지급은 전세권의 요소이고 (민법 제 303조 제 1항), 그 금액은 등기해야 한다(부등법 제 139조 제 1항). 따라서 설정계약과 등기 이외에 전세금의 지급이 있을 때에 비로소 전세권이 성립한다. 여기서 전세금은 전세권자가 설정자에게 교부하는 금전으로서, 전세권이 소멸하는 때에는 다시 그 반환을 받게 된다(민법 제 317조, 제 318조). 목적물을 사용하는 대가로서의 차임은 전세금의 이자로서 충당되고, 나아가 전세금은 전세권자의 유책사유로 인한 손해를 담보하는 보증금으로서의 성질도 가진다(민법 제 315조 제 2항).(c) 목적물의 인도: 전세권은 목적물을 점유할 권리를 포함하나, 그 인도는 전세권의 성립요건은 아니다. 전세권이 성립한 후에 설정자가 그 목적물을 인도하지 않으면, 전세권자는 전있다.

법학| 2007.05.25| 24페이지| 20,000원| 조회(926)

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[채권법각론]채권법사례

채권법각론 사례연구 II1. A는 2000년 1월 쌍꺼풀 수술 및 코 높이는 수술을 하기 위하여 B종합병원에 입원하여 동 병원의 성형외과의사인 C에게 수술을 받았다. 그런데 쌍꺼풀을 너무 크게 한 결과 잠을 잘 때에도 눈이 꽉 감겨지지 않고 코를 높이기 위한 연골의 삽입 등 봉합과정에서 세균이 침투하여 얼굴이 붓는 등의 염증이 발생하였으며, 삽입한 코 연골이 제대로 자리 잡지 않아 한쪽으로 코뼈가 비틀어지는 등 외형상 모습이 흉하게 되었다. 또한 계속 콧물이 멈추지 않는 현상도 나타났다. 이 경우 A와 종합병원 B, 의사 C와의 법률관계는?Ⅰ.서론이 사례는 크게 3가지 논점으로 접근해서 생각해 볼 수 있다. 첫째는 불완전이행책임, 둘째는 이행보조자의 과실에 대한 채무자의 책임, 마지막으로 사용자 책임 등이다.Ⅱ. 본론1.담당의사 C와 환자A의 법률관계(1)계약책임1)담당의사가 개인개업의인 경우에는 그 의사 자신이 의료계약의 당사자가 되지만 담당의사가 병원에 고용된 경우에는 의료기관(특히 종합병원)의 개설자 ? 경영주체인 국가 ? 지방자치단체 ? 의료법인 ?비영리법인 ? 정부투자기관 ? 지방공사 ? 한국보훈복지공단이 당사자가 된다(의료법 제 30조 Ⅱ). 의료계약의 당사자를 병원과 담당의사 양자로 파악하는 견해도 있으나 의료계약의 당사자는 환자와 병원이고 담당의사는 병원의 치료채무에 대한 이행 보조자라고 보는 것이 타당할 것이다. 다만 담당의사는 의료업무의 독자성 ? 재량성 ? 전문성을 고려하여 협의의 이행보조자라고 할 수는 없고 종합병원 B에 갈음하여 환자 A에 대한 치료채무의 전부 또는 일부를 이행하는 이행대행자라고 보아야 한다. 사례에서 담당의사 C는 환자 A에 대해 병원 B가 부담하는 치료채무를 대행한다는 점에서 환자 A와의 관계상 보통의 이행보조자와 다를 바가 없다. 따라서 C가 B의 채무를 제대로 이행하지 않음으로써 A에 대한 B의 채무불이행책임이 발생한다.(제391조)는 의미에서 C의 행위는 B의 채무불이행행위에 해당한다.2)담당의사 C와 환자 A사 면책사유가 없을 것이다(통설). 사용자책임의 구성요건과 관련하여 세 번째 요건인 피용자의 침해행위가 불법행위요건을 갖추어야 하는가에 대해서는 견해의 대립이 있다. 대위책임설에 따를 경우에는 피용자의 침해행위가 불법행위요건을 갖추고 있어야 한다. 사용자 책임이 사용자 자신의 과실에 대한 책임이라는 자기책임설에 따를 경우에는 피용자의 침해행위가 불법행위의 요건을 모두 갖출 필요는 없다.2)사례에서는 병원에 고용된 성형외과 담당의사 C의 과실있는 수술에 의하여 환자 A에게 신체상의 장해가 발생하였다. 그러므로 사용자책임에 관하여 어떤 이론구성을 하더라도 앞의 3가지 요건은 충족된다. 다만 민법 제 756조에 의하면 병원측이 담당의사의 선임 ? 감독상의 주의의무를 다한 경우 또는 상당한 주의를 하여도 손해가 발생한 경우에는 사용자 책임이 배제된다. 병원측의 선임 ? 감독상의 주의의무와 관련하여 먼저 의사는 의료법 소정의 과정을 이수하고 국가시험에 합격하여 보사부장관의 면허를 받은자, 즉 국가로부터 의사의 자격을 부여받은 자이기 때문에 이러한 자를 병원측이 선임하였으면 병원측은 선임에 관하여 주의의무를 다했다고 할 수 있을 것이다. 사례에 있어서는 병원측의 감독상의 주의의무위반여부가 문제된다.의사의 의료행위는 고도의 전문지식을 요하는 직업으로서 특히 담당환자의 진료에 대한 의사의 판단은 의학지식에 근거하여 광범위한 자유재량에 의해서 독립적으로 행해진다. 따라서 전문적인 영역에 들어갈수록 병원은 의사의 진료행위를 일일이 지식 ? 감독할 수는 없으며 병원의 감독의무는 일반적인 것에 한정된다고 할 것이다. 판례도 병원장이 담당의사에게 개괄적 주의지시만을 하고 도미중인 경우에 병원 측에 감독의무위반에 따른 사용자책임이 있음을 인정하고 있다. 즉 판례는 사용자인 병원에게 면책사유를 인정하는데 엄격한 태도를 취하고 있다. 그러므로 병원 B는 환자 A에게 담당의사 C에 대한 감독상의 주의의무를 해태한 데 대해 사용자책임을 부담해야 할 것이다. 환자 A는 병원 B에 대해서 민법 제을의 비용으로 제 3자에게 이를 하게 할 것을 법원에 청구할 수 있다. 어느 경우에도 갑은 하자보수비용과 손해배상액에 해당하는 반대급무채무, 즉 보수지급채무의 이행을 거절할 수 있다. 물론 갑의 해제권은 인정될 수 없다.3. 甲은 乙과 도박을 하던 중 1억원의 도박채무를 지게 되었다.(1) 갑(甲)은 을(乙)에게 1억원의 도박채무를 지급할 수 없게 되자 을(乙)과 1억원의 채무에 대하여 소비대차계약을 체결하고 이 채무의 담보를 위하여 甲소유의 A부동산에 대하여 乙명의의 근저당권을 설정하여 주었다. 후에 甲은 위 소비대차계약의 무효를 주장하여 근저당등기의 말소를 청구할 수 있는가?Ⅰ.서론갑과 을 사이에 체결된 금전소비대차계약을 기초로 을이 1억원에 대한 반환청구권을 행사할 수 있는가를 검토해야 하고 갑은 을에 대하여 도박자금의 담보를 목적으로 제공한 A부동산의 반환을 청구할 수 있는지 검토해야한다.Ⅱ.본론1. 갑과 을 사이의 금전소비대차는 도박자금의 조달을 목적으로 할 것이므로 반사회질서행위헤 해당하여 무효이다(제103조 참조). 따라서 을은 갑에 대하여 무효인 금전소비대차계약에 기한 1억원의 반환을 청구할 수 있다.2.도박으로 인해 발생한 채권의 담보로 A부동산에 대해 근저당권설정등기가 경료도었을 뿐이라면 수령자가 그 이익을 향수하기 위해 경매신청을 하는 등 별도의 조치를 취하여야 하는 경우에는 그 불법원이급여로 인한 이익이 종국적인 것이 아니므로 등기설정자는 무효인근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다.Ⅲ. 결론갑과을 사이의 소비대차계약은 무효이며 갑은 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다.(2) (1)의 경우 甲은 乙이 위 채무변제를 독촉하므로 다른 도박판에서 돈을 따서 위 채무를 변제하겠다고 하면서 그 자금이 필요하므로 甲소유의 B부동산을 매수하여 줄 것을 간청하였다. 乙이 이에 응하여 B부동산을 매수하고 乙 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 결국 도박판에서 돈을 탕진한 甲은 위 소유권이전등기는 사회질서에 반하는 것으로 무효라고 하면서 말소를 구하고 있다배상과 위자료를 지급할 것을 청구하였다. 이에 甲은 丙의 뇌출혈로 인한 좌측신경마비는 乙의 강타에 의한 것이므로 이에 대한 손해배상을 乙에게만 청구할 것을 주장하고 있다. 이 경우 甲, 乙, 丙의 법률관계는?Ⅰ.서론공동불법행위와 부진정연대채무에 관하여 접근, 해결하여야 한다.Ⅱ.본론1.수인의 공동의 불법행위로 타인에게 손해를 가한 경우를 특히 협의의 공동불법행위라 한다. 협의의 공동불법행위가 성립하기 위해서는 각 가해자의 행위가 일반불법행위의 요건을 충족하여야 하며 가해행위자 및 가해행위 상호간에 관련공동성이 있어야 한다. 즉 각자의 행위사이에 불법행위로서의 공동성이 인정되어야 한다. 각자의 행위의 공동관련성 및 공동행위와 발생된 결과 사이의 인과관계를 묻는 것으로 족할 것이다. 이러한 공동성에 관하여 통설(객관적 공동설)은 가해자들 사이에 공모나 공동의 인식은 필요없으며 단지 가해행위가 객관적으로 관련되거나 행위의 공동성이 존재하고 있으면 충분하다고 한다. 판례도 객관적 공동성을 취한다. 반면에 종래의 유력설(주관적 공동설)은 가해자들 사이에 공모 내지 공동의 인식이 있어야 한다고 주장하였다. 객관적 관련 공동성을 중심으로 주관적 관련공동성을 참작하여 파단하는 것이 옳을 것이다.공동불법행위의 성립에는 공동불법행위자 상호간에 의사의 공동이나 공동의 인식이 필요하지 아니하고 객관적으로 각 행위에 관련공동성이 있으면 족하므로 관련공동성이 있는 행위에 의하여 손해가 발생하였다면 그 손해배상책임을 면할 수 없다. 객관적 관련공동성의 유무를 판단함에 있어서는 제 760조 2항과 3항과의 관계를 고려해서 균형있는 해석을 해야한다.2. 공동불법행위로 이한 손해배상책임은 부진정연대채무관계에 있는 것이므로 그 중의 한 채무자에 대한 채무변제에는 민법 제 419조가 적용되지 아니하여 다른 채무자에게는 그 효력이 미치지 아니하며 공동불법행위책임은 가해자 각 개인이 행위에 대하여 개별적으로 그로 인한 손해를 구하는 것이 아니라 피해자 각자가 그 금액의 전부에 대한 책임을 부담하는 면 안된다. 이때 A는 B에 대하여 임대차기간의 만료시까지 주택을 사용 ? 수익케 할 의무를 위반한 것이 되어 채무불이행책임을 부담하게 된다.(제 618조 , 제 390조),그런데 B의 주택임차권이 등기되어 대항력을 갖추었을 경우(제 621조),혹은 C의 전차권이 주택임대차보호법에 의한 대항력을 갖게 되었을 경우(동법 제 3조 Ⅰ)에는 주택의 양수인 D의 반환청구에 응하지 않아도 된다. 이때 A ? B사이에 채무불이행은 문제되지 않는다.5. B ? C의 법률관계(1)임차인 B는 소유자 A의 동의를 얻어 주택을 C에게 임대하였으므로 B와 C사이에는 적법한 전대차관계가 성립한다. (제629조). B와 C사이의 전대차관계는 A와 B사이의 임대차관계와 병존하는 또 다른 임대차관계로서 그 내용은 당사자사이의 약정에 따라 정하여진다. B와 C사이의 전대차관계는 A와 B사이의 임대차관계의 존립을 전제로 하기 때문에 후자가 소멸하면 전자도 소멸함이 원칙이다. 그러나 B와 C사이의 전대차관계가A의 동의를 얻은 적법한 것이므로 A와 B가 임대차기간의 만료전에 합의에 의하여 임대차관계를 소멸하게 한 때에도 전차인 C의 권리는 여전히 존속한다(제 631조).(2)한편 임대주택의 양수인 D의 소유권에 기한 주택명도청구 (제213조)에 의하여 전차인 C가 주택을 더 이상 용익할 수 없게 된 경우(B의 임차권이 등기되지 않았을 뿐만 아니라 C의 전차권도 등기되지 않았고 또한 C에게 주택임대차보호법상의 대항력도 부여되지 않은 경우)에도 전대인 B는 C에 대하여 채무불이행책임을 부담하지 않는다. 왜냐하면 전대인 B에게 아무런 귀책사유도 없기 때문이다. 사례의 경우 귀책사유는 A에게 있으나 민법은 전차인에 대한 임대인의 의무를 인정하고 있지 않기 때문에(제 630조) C는 A에 대해서도 채무불이행책임을 물을 수 없다.6.A ? C의 법률관계(1)B와 C사이에 적법한 전대차관계가 성립하는 경우(제629조)에는 그 효과로서 임대인A와 전차인C사이에는 특수한 법률관계가 성립한다. 이와 같은 특수한.

법학| 2006.06.23| 17페이지| 20,000원| 조회(1,273)

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한국의 법문화가 걸어온 길, 나아갈 길 평가C아쉬워요

『한국의 법문화가 걸어온 길, 나아갈 길』제1장 서론우리나라는 지난 20C에 여러 가지 강요된 변화를 맞았다. 신탁통치가 아닌 대일본제국의 식민지 경험을 했다. 해방이 되었지만 식민지법에 대한 경험과 인식은 그대로이다. 독재자들은 권력을 마구 휘두르고, 국민의 자유를 억압하기 위해 국가 보안법 등 일제에 뿌리를 둔 탄압법을 동원하였다. 경제성장 등 정책달성을 위해 법을 수단으로 인식하는 법률 만능주의·법도구주의적 사고는 입법자로 사로잡았다. 5·16, 10월 유신, 5·17 등 정치적 격변기에는 법령이 대대적으로 제정되었는데, 이 법령들은 자체로 자기 정당성, 합헌성을 보장받았다(1972년 헌법 부칙 제 4조∼제 7조.). 그리고 시국사건에 대한 무죄판결과 법률의 위헌판결은 사법파동을 야기하였다. 그 후 유신헙법을 개정하면서 법관을 사법부에서 몰아내어 결국 사법부는 절대권력의 수중으로 떨어졌다(이헌환, 정치과정에 있어서의 사법권에 관한 연구-한국 헌정사를 중심으로, 서울대학교 박사학위논문(1996), 156∼160면.).현대법의 왜곡은 사면에서도 잘 나타나고 있다. 정부수립 후 지금까지 무려 90여 차례의 사면이 있었는데, 통치의 정당성을 확보하지 못한 정권은 사면을 남발하였다. 군부의 불법적인 정권장악은 대량처벌과 그에 따른 사면으로 얼룩졌다.이러한 현재의 문제점은 모두 식민지기에 배태된 것이다. 독재정권은 정권을 유지하기 위해 그 이전의 통치기제를 적절히 활용하였기에 일제잔재 청산이라는 구호만 외칠 뿐이다. 식민지기에 배태된 법에 대한 부정적 인식은 독재정치기에 법의 왜곡을 거치면서 더욱 강화되었다. 유전무죄 무전유죄 의 현실 속에서 우리는 살아가고 있다. 돈과 권력에 법조차도 그들의 손아귀에 놀아날 수밖에 없다. 이러한 우리 사회의 법 현상은 식민지기와 이어진 현재에 그 원인이 있다.이제 우리는 일제법제 잔재들을 하나씩 벗겨 볼 것이다. 우리 사회 법문화의 발자취부터 현재에 이르기까지 두루 살펴보려 한다. 그리고 잘못된 것은 반드시 고치고 반성해야 한다. 문화에 대한 조사를 바탕으로 일본화의 가능성을 탐색한 단계, 1930년 이후 황민화를 강요한 단계로 구분할 수 있다(최석영, 일제의 동화이데올로기의 창출(서경문화서, 1997), 304∼305면.).5. 식민지 조선의 입법권일본은 합방 이전에 이미 조선에 헌법을 시행하지 않고 대권을 위임받는 총독이 통치하는 방침을 확립하였다(1910. 6). 일본은 합방과 동시에 긴급칙령으로 조선에 시행해야 할 법령에 관한 건을 공포하여 합방 당시의 법령을 잠정적으로 인정하였으며, 1911년에는 위 칙령과 같은 내용인 법률 제30호 조선에 시행해야 할 법령에 관한 건을 공포하여 법령체계를 완비하였다. 대만의 1896년 법률 제 63호와 동일한 내용인 법률 제 30호는 조선총독에게 독자적인 법령제정권을 부여함으로써 조선은 일본과는 다른 독자저인 법권으로 인정되었고, 이러한 독자적인 법체계는 이후 전혀 변하지 않았다. 그래서 식민지 조선은 대만이나 다른 식민지와 달리 대일본제국 내에서 이법지역으로 존재하였다.6. 식민지 법제의 형성(1) 민사법일제는 조선민사령으로 일본 민사법을 의용하면서 특칙을 두어 조선인 상호의 법률행위(제 10조), 능력, 친족, 상속(제 11조), 부동산물권(제 12조)에 대해서는 조선의 관습을 인정하였다. 일제는 합방 후에도 취조국과 참사관실 그리고 중추원을 두어 지속적으로 관습을 조사하였다(조선총독부 중추원, 조선구관급제도조사업개요(1938) 참조). 여기에는 법원의 조사라는 실제적·정책적인 이유도 있었지만, 실질적으로는 동화정책을 수행하려는 목적이 더 중요한 이유이었다.(2) 형사법일본은 1912년 조선형사령으로 일본 형법과 형사소송법을 의용하면서 특례규정을 두어 차별을 관철하였다. 형법에서는 식민지 형사법은 민사와 달리 고유관습을 고려할 필요가 없어서 일본 형사법을 그대로 의용하였다. 다만 형법대전의 일부 조항을 잔존시키고 일본에 없는 태형을 시행하기 위해 1912년 조선태형령(제령 13)을 공포하였다. 일본은 일본 형법을 적용하여도 치안유지에 문.).(3) 동화의 수반-조선민사령일제는 1912년 조선민사령으로 일본 민사법령을 의용하면서 특례를 두었다. 인간은 지배의 변화는 비교적 쉽게 인정하지만, 법의 변경은 쉽게 인정하지 않는다 라는 프랑스 법학자 포르따리스의 말처럼 사회적 신분관계에 대해서는 급격한 변화를 일으킬 수 없었다. 그래서 일본은 조선인 사이의 법률행위, 친족, 상속, 부동산물건에 대해서는 조선의 관습을 법원으로 인정하였다(조선민사령 제10∼12). 그리고 동화정책을 수행하기 위해 우선 취조국과 참사관실, 중추원을 두어 지속적으로 관습을 조사하였다. 재판을 통하여 관제 관습을 창출하거나 조선민사령을 개정하여 동화정책을 수행하였다. 조선고등법원은 법을 무시하고 관습을 허용하지 않는 방법으로 동화정책을 수행하였다.일본은 민법을 의용할 때 기술적인 것부터 시작하였는데, 이는 고유의 관습을 존중하여 민족감정을 건드리지 않음으로써 식민지 지배를 원활히 하고 나아가 동화 이데올로기를 달성하기 위한 고도의 정책적 고려에서 나온 것이다. 또 관습존중이라는 미명으로 한국에 특수한 가족도덕을 순풍양속으로 찬양하여 강화·체계화시친 후 이를 바탕으로 家 제도를 침투시켜 식민지통치에 이용하였다. 경제적 자본주의 질서와 사회적·봉건적 신분질서의 모순은 식민지의 효율적 지배와 수탈의 배경이 된다. 일본은 이러한 의도에서 토지조사를 통해 자본주의 이입하면서도 사회적 신분관계에서는 전근대적 요소를 고유법의 존중이라는 미명으로 남겨 놓았다(정긍식, 한국근대법사고(박영사, 2002), 342∼344면.).(4) 군림하는 사법-동화정책의 집행기관동화정책을 수행하기 위해 사법부는 판례조사회를 결성하여 (ⅰ) 정신에 기초한 법률해석, (ⅱ) 법적인 형식논리보다는 도덕과 경제법칙 등 사회규율과 조화를 이룬 판결, (ⅲ) 일본법과의 융합을 도모한 조선 관습의 존중 등을 선언하였다. 이는 사법부가 동화정책에 동원된 총독부의 하위기관임을 분명히 드러내는 것이었다(정긍식, 한국근대법사고(박영사, 2002), 344면.).제4장 현대한국내는 기여했다. 법학과 법사상에서 정의와 진리의 추구 정열을 상실한 허무주의 법률기술자가 판을 지체된 세태풍조를 그대로 기정사실로 승인 내지 묵인해 온 것이다.(3) 법제에서 명치헌법(1889)을 비롯한 일제 법의 잔재유진오는 자기의 헌법해설서를 일본 명치헌법의 초안자로 이름이 알려지고 최초의 헌법해설서를 쓴 이토 히로부미의 헌법의해 를 모방하여 헌법해의 라고 했다. 사실 그이 법실증주의의 입장을 못 벗어난, 자연법적 시민혁명사사에 대한 인식 부족을 비롯해 헌법에서 계엄령과 긴급명령 제도에서 사전·사후 통제가 없는 허점 투성이의 긴급권 규정이나 예산제도 및 대통령의 원수로서 형사상 면책특권 등 명치헌법의 잔재가 우리 헌법에서 눈에 띄며, 다른 법률분야에서도 일제식 권위주의나 관료주의 및 반공주의 발상이 도처에 있다. 1970년대 유신독재하의 작품이랄 수 있는 사회안전법은 일제 법제의 재판이다. 형사처벌법에서 치안유지법 같은 분야 이외에 검찰제도나 법원제도에서 철저한 관료적 폐쇄주의와 시민배제주의야말로 일제잔재의 대표적 사례이다. 따라서 사법행정은 아주 시민과의 철저한 단절 때문에 결국 법은 관료의 손에서 놀아날 수밖에 없다.(4) 법제운영에서 일제잔재한국의 법원의 민·형사 및 판결이 상당히 일본 판결례에 의존하거나 그것을 참고로 하고 있다는 것은 기정사실이다. 무엇보다 일제지배하의 악습과 폐습은 털어버려야 한다. 일본에서도 패전 후 개혁해서 고친 것을 우리가 패전전의 것을 그대로 이어간다고 하는 것은 있을 수 없다. 이 근본에는 일제 관료 행정의 폐쇄적 관할 독점주의가 도사리고 있다.제5장 일제법제 잔재의 문제점과 그 영향1. 법치가 아닌 인치에 도사린 일제망령일본 제국주의는 법을 초월한 절대권을 꼭대기에 둔 관료지배였다. 그래서 법은 절대자의 명령이고 따라서 법대로 하겠다 고 하는 것을 권력자가 혼내주겠다고 하는 협박이기도 했다. 우리는 이 절대자를 통치권자라고 해서 일제 잔재의 권위주의와 관료지배의 통치 기술을 그대로 써먹어 왔다. 그러니 절대 권력 앞에서한다. 시민이 나라의 종이고 나라님의 노예의 객체적 존재로서는 시장 원리는 파산한다. 그런데도 일제식 지배인 개발 독재의 관료주의에 익숙해 온 관료나 기득권 세력은 그 못된 버릇을 아직 못 버리고 있다.일제가 연합국에 패망해 미군정이 들어섰을 때나, 대한민국 정부가 섰을 때도 우리는 일제의 구법령을 그대로 답습했다. 그 법령을 집행하는 법 기술자인 친일파 관료도 그대로 자리에 두었다. 그 당시 일제하 법제와 법학으로 새 나라의 법률교육을 했다. 일제법 체제를 그대로 둔 이유인즉 기존질서를 유지해야 하고 법 집행의 인재를 갑자기 일제관료 이외에는 구할 수 없다는 것이었다. 결국 일제 친일파세력의 기득권 구조가 용인되었다. 이처럼 미완성과 좌절의 반쪽짜리도 못되는 개혁 때문에 민주제도의 핵심인 법치주의는 껍데기만 남았다. 관리는 나리 로서 법률을 지키기보다는 백성 위에 군림해 법률을 지배수단으로 썼다. 법률만능주의의 지배 수법은 여전히 통했다.4. 민주화에 가장 저해요인이 되는 일제법제잔재법률제도에서 일제 잔재 문제라고 하면 일제가 1945년 물러간 후에도 1960년대까지 일제 법령을 우리가 써먹었다고 하는 점만으로도 그 실태를 짐작할 수 있다. 그런데 실제로 사정을 살펴보면 정작 법률가도 그 사정을 잘 모른다. 으레 우리의 법률을 적용하고 있는 것으로 크게 주의하지 않고 있다.헌법에 일본 명치헌법의 잔재로서 당장 문제가 되어 온 국가긴급권과 국가원수의 형사특권 및 문민통제를 어긴 국방장관의 예비역 장성 임명의 관례화 등 지적할 것이 있는데도 이 점에 대해 무관심, 무지하다. 바로 군인의 쿠데타와 폭정이 일제식 헌법제도의 허점과 맹점을 비집고 들어가서 법제도를 무력화시킨 것인데도 말이다.제6장 일제잔재 청산을 위한 근본적인 대책방안흔히 친일행위를 처벌할 수 없다고 하는 형법불소급의 원칙 또는 사후 입법 금지의 원칙을 내세우는 논리가 법률론으로서 그럴듯하게 설득력을 발휘하는 것을 본다. 헌법 제13조 2항의 사후입법에 의한 참정권과 재산권의 제한 금지 규정도 제13 함.

법학| 2003.06.21| 10페이지| 10,000원| 조회(548)

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근대 정치학의 시조 마키아벨리

『근대 정치학의 시조 마키아벨리』제 1장 서론변화하는 정치적 사회적 경제적 환경에 따라 사람들의 사상과 행동이 현실적 능동적 성격을 띠어가고 특히 정치를 현실적 시각에서 숙고하기 시작한 시대에 정치적 혁신책을 제시하려 한 마키아벨리는 고대 이래의 무자아적 이상주의적 자세와 결별하고 일체를 실제적 필요와 현실적 당위에서 사유하고 논설했다. 그러므로 그는 윤리적 덕목을 강조하지 않는 대신 국가의 보전과 발전에 요청되는 정치행위를 강조했다. 그에 있어서 선한 것은 국가의 존재의의를 구현하는 행위였다. 그러므로 그는 국가적 힘은 물론 용기 사려 과단성 전사적 기질 등 지배권을 획득하여 보전하고 국가를 발전시키는 데 기여하는 덕목들을 칭송했다. 그에 있어서 덕은 윤리적 덕성이 아니라 훌륭한 정치적 결과에 관련되는 것이었다. 현실적 필요를 선악의 기준으로 삼았으므로 수단이 문제가 아니라 결과가 문제였다.한 사람의 사상과 실천은 그가 살았던 시대적 정치적 상황의 영향과 제약을 받게 마련이다. 시대적 정치적 상황은 곧 사상의 여과기로서의 의미와 기능을 다하기 때문이다.따라서 마키아벨리의 사상을 올바르게 이해 파악하려면 그의 생애와 사상에서부터 그가 살았던 시대적 정치적 상황을 파악하는 것이 중요하다고 생각한다. 더불어 그만의 독특한 정치철학에 대해서도 파악하려고 한다.제 2장 마키아벨리의 생애와 사상Ⅰ. 생애마키아벨리의 본명은 니콜로 베르나르도 마키아벨리이다. 그는 1469년 5월 3일에 이탈리아의 피렌체에서 태어났다. 28세 때인 1498년에 그는 당시 이탈리아 반도에 있었던 도시국가인 피렌체의 통치기관 시뇨리아의 4부중 하나인 자유평화 10인 위원회의 비서관겸 2등 서기관으로 임명되어 처음으로 공직의 일을 했다. 그가 일하고 있는 위원회는 주로 외교업무를 담당하고 있었고, 국민군을 맡아 관리하고 있었다. 그가 공직에 임명될 때까지 그의 생애는 거의 알려져 있지 않다. 그의 부친은 법률가였으며 인본주의적인 교양을 교육받았던 것 같다.르네상스 문예운동이 최고봉에 도달한 느낌를 했다. 구 정권에 종사했다는 이유로 마키아벨리는 투옥되어 1년간 억류생활을 한 후 풀려 나왔다. 그 후에 마키아벨리는 다시 공직에 복귀되었으나 메디치 통치에 반대했다는 혐의로 또다시 투옥되었다. 다행히 감옥에 갇혀 있는 시간이 짧았다. 석방된 후에 마키아벨리는 산 카시아노 근처에 있는 그의 농장에서 그이 처와 여섯 자녀들과 함께 살았다. 그곳에서 그는 독서와 창작생활에 몰두했다. 그의 작품들은 군주론 , 리비우스론 , 전술 그리고 풍자 희극의 문학작품 만드라 골라 들이다.1527년 5월 이탈리아의 중심부인 로마가 스페인의 부르봉 군대에게 점령되었다. 메디치 가문은 반란으로 쫓겨나고 피렌체는 니콜라카포니의 평민당의 지배에 들어갔다. 실의 에 빠져 마키아벨리는 1527년 6월 21일에 세상을 떠났다. 그의 유해는 성크로체 성당에 매장되어 있다.Ⅱ. 사상마키아벨리는 흔히 약육강식의 폭군제일주의자로 오해되고 있다. 이 사실은 사람들이 현시점의 자기 눈으로만 역사적 사실을 이해하려고 하는데서 일어나는 잘못이다. 마키아벨리와 그의 사상을 이해하기 위해서는 우리들은 현시점에서가 아니고 마키아벨리가 살았던 그 시대로 돌아가 그 시대의 의식을 살펴보아야 한다.마키아벨리의 사상을 이해하기 위해서는 그 당시의 이탈리아 반도의 현실이 이해되어야 한다. 로마제국 멸망 후부터 이탈리아는 파괴적인 분열과 혼란을 오랫동안 계속했다. 이러한 환경에 놓인 이탈리아에서 태어난 마키아벨리의 천재성은 문학과 예술 등의 여러 분야에서도 발휘되지만 특별히 그의 흥미를 끈 것은 그의 조국 이탈리아의 운명이었다. 그는 이탈리아를 어려움에서 건져내는 방법은 정치적 해결뿐이라고 결론을 내리고 그의 독창적인 정치사상을 고안해냈다. 고안된 것은 정치와 윤리를 도덕에서 분리시켜 객관적이고 과학적인 기초에서 이루어질 수 있는 통치기술이었다.공직과 정치활동에서 물러나 있으면서도 마키아벨리는 이탈리아와 피렌체에 큰 관심을 가지고 있었다. 국가의 자유 독립과 보존을 위한 요령을 리비우스론 에 주권자의 자격과 행동원칙회구조는 지탱되어질 수 있다. 그러나 이들 양자중 어느 한쪽이 직분, 사명, 그리고 힘을 저버릴 때, 사회구조는 저절로 무너져 버린다.이와 같이 단테는 그의 제정론 에서 국가 관념을 이야기했다. 단테가 이와 같은 국가 관념을 가졌던 시대와 마키아벨리가 살고 있던 시대의 신국론 적인 사회구조는 무너졌다. 교통의 발달, 지식의 증대, 도시국가의 발달, 도시국가들의 재력 증강, 세속생활의 긍정, 국민정서의 각성으로 깨우친 르네상스 시대의 사람들은 영적권위를 잃어버리고 세속에 빠져버린 교황과 황제를 버리고 있었다. 이 시대에 유럽의 여러 국가들은 신국론적인 통일체를 벗어나 서서히 국민국가로 변화되어가고 있었다. 그래서 유럽의 각 나라는 주권과 권익을 앞세웠다.이런 시대적 변화에 가장 뒤떨어져 있는 국가가 이탈리아였다. 마키아벨리는 단테의 신국론적인 국가는 쓸모가 없어졌다고 생각하고 이탈리아를 구해내는 그 자신의 방안을 군주론 으로 내놓았다.국가는 신의 섭리에 의해서가 아니고 국가 자체의 존엄성에 의해 존재한다. 그러므로 국가의 법은 절대적이다. 개인은 국가 내에서만 그의 존재 이유와 목적을 찾을 수 있다. 국가를 떠나 개인이 존재한다는 것은 상상할 수 없다. 도덕과 종교 역시 국가의 법과 일치함으로써만 그 생명이 발휘될 수 있다. 그러나 국가의 법과 명령은 국민 모두가 존중하여 받아들이는 것이어야 한다. 국가의 법은 국민의 소리에 근원을 두어야 한다. 마키아벨리는 국가라는 것을 이와 같이 주장했다.국가는 신의 섭리나 운으로 좌우되지 않는다. 국가 통치는 국민정신과 자연법의 원리에 근거되어야 한다. 군주는 그런 국가를 실현하는 현실적 수단일 뿐이다. 그러므로 군주는 이와 같은 국가 관념을 이해하고, 그 관념에 따라 국가를 이끌어 가는 영도자라 그는 주장했다. 그가 이와 같이 군주와 국가의 운명을 직결한 것은 당시에 개인의 능력과 활동의 가치를 중요시했던 르네상스 풍조를 따른 것이고 국가라고 할 수 있는 조직사회를 가지고 있지 않았던 당시의 이탈리아의 사정 때문이었다.그과 그것에 반대하는 세력간에 균형이 이루어지고 있었는 데 문제가 있었다. 이탈리아 제국의 국가유형을 2개의 그룹으로 구별할 수 있다. 그 하나는 군주국가군이고 다른 하나는 도시국가군이다. 대체로 도시국가는 중세 봉건 제도의 속박에서 벗어나 민주정치, 공화정치를 이룩한 데 대한 그 근대적 진보성이 인정된다. 그렇기는 하나 도시국가는 그 명칭 그대로 고립된 단위로서 만일 통일 국가 속에 끼어들게 되면 그것은 곧 스스로의 정부 소멸을 의미하게 된다. 그렇기는 하나 도시국가는 그 명칭 그대로 고립된 단위로서 만일 통일 국가 속에 끼어들게 되면 그것은 곧 스스로의 정부 소멸을 의미하게 된다. 따라서 도시국가는 그 성립과 동시에 보수적 현상 유지적인 성격을 띠게 된다. 이 도시국가들은 하나같이 이탈리아의 통일에 반대하는 입장을 취하게 된다. 그러므로 군주국은 정치 체계상으론 보수적이나 통일 문제에 있어서는 진보적 성격을 갖는 데 비해 도시국가는 이와 반대로 자기 보전을 위해 역사에 역행하는 모순을 내포하고 있었다 하겠다. 이탈리아의 통일은 결국 1870년 사르디니아 왕국에 의해 완성되었으나 이탈리아 통일 운동의 첫 기수는 역시 군주국 밀라노였다.14세기에서 15세기 초에 걸쳐 밀라노공 잔가레아조 비스콘티가 통일 운동을 시작했다. 그러나 절대주의 국가로의 성장 발달 때문에 공화국 피렌체라는 강력한 반대 견제 세력에 부닥치지 않으면 안 되었다. 이탈리아 통일에의 저지 반대 세력은 바로 피렌체였다. 이렇게 하여 밀라노에 의한 통일 운동이 중단된 것은 1454년의 로디의 평화 에 의해 분명히 드러나게 되었다. 이 강화에 참가한 밀라노 ■ 피렌체 ■ 교황 ■ 베네치아 등에 의해 각국의 자치가 재확인되고 이탈리아 분열에 대한 근본 사상이 형성되어 그것이 법적 근거를 갖기에 이르렀다.그런데 피렌체를 비롯한 도시 국가의 실권을 장악한 계층은 대상인 그룹이었다. 그들은 도시 국가와 이해관계를 함께 하기 때문에 이탈리아의 통일이 이루어져서 도시 국가가 소멸되는 것을 곧 자기 자신들의 멸망적인 승패도 없고 다수의 전사자도 나지 않는 싸움을 하기가 일쑤였다. 그것은 부하의 전사나 무기의 손실은 전쟁을 치르는 쌍방간에 그 자본을 상실하는 결과만 초래하기 때문이다. 이러한 용병군의 전시적인 전투와 전쟁 위에서 인위적인 세력 균형을 유지하며 번영의 꿈을 꾸고 있던 것이 이탈리아의 현실이었다. 그러나 이미 이 가운데에 번영에서 쇠망으로 전락하는 이탈리아의 비극이 싹트고 있었던 것이다. 그것은 프랑스 왕 샤를 8세의 이탈리아 침입이요, 이탈리아에 위협과 침략을 가하기 시작한 유럽 정세였다.15세기 후반 이탈리아를 제외한 유럽 국가들은 근대적인 절대 왕정으로의 강력한 전개를 시도하고 있었다.프랑스에서는 루이 12세에 이어 샤를 8세가 강력한 통일 국가 형성에 성공하였고 스페인에서는 페르난도와 이사벨의 결혼으로 스페인 왕국이 성립하였으며 이슬람교도의 최후의 거점인 그라나다를 함락시켜 국토 회복을 완성하였다. 영국에서는 헨리 7세가 절대 왕정을 확립하고 중상주의 정책을 개시하였고 독일에선 함부르크가의 마시밀리안 1세를 중심으로 통일 국가 건설을 추진하고 있었다. 이들 모든 국가의 외부에로의 팽창 목표는 풍요하기는 혼란과 분열 상태 하에 놓여 있던 이탈리아였음은 말할 나위도 없다. 샤를 8세의 침략은 이와 같은 유럽 정세가 가져다 준 야심의 첫 번째 발로였다.이 당시의 이탈리아의 정치 상황은 어떠하였던가. 1492년, 스페인 사람은 로드리고 보르지아가 교황 알렉산데르 6세로 즉위한 이래, 그의 아들인 체자레 보르지아와 함께 자기 권력의 강화와 교황령의 확대를 꾀하고 있었다. 한편 밀라노 공국에 있어서는 스포르자가의 잔가레아조공의 숙부 로도비꼬 모로는 밀라노뿐만 아니라 이탈리아 전체를 제패하려는 야망을 품고 드디어 밀라노공을 독살하고, 밀라노와 패권을 다투는 피렌체와 다투기 위해 베네치아에 접근하였다. 이와 함께 그는 프랑스 왕 샤를 8세가 나폴리 왕국의 상속권이 있음을 주장하는 것을 알고, 이탈리아에 침입시켜 라이벌과 맞서게 하여 이득을 얻으려 하였다. 교황 또었다.

인문/어학| 2003.06.21| 10페이지| 10,000원| 조회(477)

마키아벨리, 현대정치, 근대정치

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