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학교교육 평가의 방향과 사회과 평가에의 시사점

Ⅰ 논문요약교육의 본질을 무엇으로 볼 것인가에 대해 교육을 목적을 위한 수단으로 보는 기능적 시각, 교육 그 자체를 목적으로 보는 목적론적 시각, 교육이념이나 목적과 같은 가치적 요소를 갖지 않고 있는 현상 그 자체를 중요하게 생각하는 조작적 시각이 있다. 교육평가의 문제는 어떠한 평가관을 갖고 있느냐와 밀접한 관계를 가지고 있다. 교육평가관으로는 선발적 평가관, 발달적 평가관, 인본주의적 평가관이 있으며, 선발적 평가관에 따르면 소수의 엘리트를 위한 교육이 중시되며 교육의 일차적 책임을 학습자에게 돌린다. 발달적 평가관은 교육의 기회 균들이라는 측면이 강조되며, 교육에 대한 일차적 책임이 교사에게 돌아간다. 인본주의적 교육관은 수동적인 교육을 가장 비인간적인 교육으로 간주한다. 교육평가의 방향과 관련하여 인본주의에 바탕을 둔 발달주의적 평가관의 확립)과 교육평가에 대한 인식의 광역화를 들고 있다. 또한 교육평가 내용의 변화와 관련하여 첫째 지적영역중심에서 전인적평가중심으로 바뀌어야 한다. 둘째 암기위주의 시험을 지양하고 고등정신기능 중심의 시험으로 바뀌어야 한다. 셋째 평가내용이 교과서 중심에서 교과 과정 중심으로 변환 되어져야 한다. 넷째 평가방법을 검사에서 수행평가로 바뀌어야 한다고 주장한다. 다섯째 성적표시를 기록 보관중심에서 진단, 활용 중심으로 평균중심의 기록에서 개인의 특성중심기록으로 전환되어야 한다고 주장한다.Ⅱ 논문에 대한 생각평가관과 관련하여 소수의 엘리트만을 중시하는 선발적 평가관 보다 인본주의에 바탕을 둔 발달주의적 평가관을 확립시키는 것이 중요하다고 생각한다. 교육평가의 방법을 수행평가로 시행해야 한다는 견해와 관련하여 시험을 선택형보다 서술형 위주로 출제해야 하는가 에 대해 설문조사한 통계에 따르면 일반계 고등학교 교장의 경우는 찬성의견이, 교사와 학부모의 경우는 반대의견이 높게 나타났다. 이런 결과는 수행평가, 구성형, 서술형시험에 대한 채점의 부담과 공정성 시비, 측정오차가 포함될 소지가 크고 신뢰도가 낮기 때문이라고 생각한다.) 이는 논술형 문항에서 채점자내신뢰도와 채점자간신회도를 확보하기 위하여 컴퓨터 프로그램을 이용하여 채점하는 프로그램이 개발되어 활용되고 있는데 이를 이용하면 될 것이다.) 학생평가의 개선방향으로 제시된 서술형, 논술형 평가를 보면 논술을 학원에서 배워오라는 교사가 있는 현실에서 제대로 된 교수학습과 교육평가가 이루어질 수 없다. 무엇보다 기존교사의 질을 높이기 위한 교육과 연수도 필요하지만 현재 이루어지는 교직이수의 커리큘럼을 살펴보면 교사양성대학의 커리큘럼을 수정해야 할 것 같다.) 전인적 평가중심과 관련하여서는 우리나라 교육평가, 특히 대학입시가 우리교육의 현실을 좌우하고 있는 것을 너무 잘 알고 있고 지금도 여전히 그 틀에서 벗어나지 못하는 상황이다. 최근 시행하기로 한 입학사정관제의 도입이 교육과정과 평가에 많은 변화를 가져 올 것이라고 생각한다.

교육학| 2009.11.05| 2페이지| 1,000원| 조회(200)

교육학, 교육평가, 교육과정, 교육행정, 사회과 평가

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백지보충권 남용

白地補充權의 濫用Ⅰ 事實關係2004111515 법학과 전용재A는 B에게 액면이 白地인 약속어음을 발행하면서 100만원의 물품을 제공 받았다. B는 액면이 白地인 약속어음을 C에게 교부하면서 150만원까지 보충할 수 있다고 하였다. 이에 C는 선의로 150만원으로 白地의 금액란을 보충하였다. 그리고 악의인 D는 그 약속어음을 C로부터 취득하여 가지고 있다. 이 경우 D는 A에게 어음금을 청구할 수 있는지 논하여라.Ⅱ 問題의 所在위 사례와 관련하여 白地인 약속어음의 不當補充의 경우 발행인의 책임과 관련하여 어음법 제 10조의 악의?중과실의 판단과 補充權을 수여받은 자가 직접 不當補充 한 것이 아니라 사안과 같이 B가 보충하지 않고 단지 이를 취득한 C가 스스로 보충한 경우에 A의 책임범위가 문제된다. 이하에서 白地어음에 대해 서술하고 악의?중과실의 판단과 A의 책임에 대해 서술하고, 관련문제로 B가 직접 不當補充을 한 경우 어음법 10조를 적용할 수 있을지에 대한 문제와 B의 책임에 대해 서술 하고자 한다.Ⅲ 白地어음?手票의 意義)白地어음은 어음行爲者가 記名捺印또는 署名이외의 어음要件의 一部또는 全部를 後日어음所持人으로 하여금 補充시킬 意思로써 記載하지 않고 어음이 될 書面에 記名捺印또는 署名하여 어음行爲를 한 未完成의 어음이다. 어음법과 手票法은 白地어음? 手票를 미완성으로 발행된 어음?手票라고 부른다.)Ⅳ 白地어음?手票의 要件「未完成으로 발행 」된 어음?手票가 白地어음?手票이다. 未完成된 어음?手票가 있기 위하여는 어음?手票행위가 있어야 하고, 다음으로 그 어음?手票행위가 어음?手票요건이 欠缺되어야 하며, 마지막으로 그 欠缺된 要件을 보충할 수 있는 權利인 補充權이 存在하여야 한다. 이하에서 이 두 要件에 관하여 차례로 본다.1 어음?手票행위의 存在白地어음?手票가 되려면 보통 어음?手票와 마찬가지로 발행?배서?인수?보증 등 어음?手票행위가 있어야 한다. 즉 行爲者인 발행인?배서인?인수인?보증인 등의 記名捺印 혹은 서명이 있어야 하고, 또 行爲者로부터 相對方에게 白地어음?手票가 교부되어야 한다.2 어음?手票要件의 欠缺어음?手票의요건의 일부 또는 전부의 欠缺이 있어야 한다.(통설) 따라서 이론상 發行人이 所持人으로 하여금 보충시킬 의사만 가지고 있었다면, 白地에 記名捺印 혹은 서명을 하여 수취인에게 교부 한 경우에도 유효한 白地어음?手票가 된다.(통설: 반대설 있음))3 補充權의 存在白地어음?手票가 不完全어음?手票와 다른 것은 所持人에게 未完成어음?手票를 完成하여 완전한 어음?手票로 만들 수 있는 權利, 즉 補充權이 있다는 것이다.Ⅴ 白地어음의 不當補充)1. 問題의 所在補充權자가 실제로 수여된 범위를 넘어 부당하게 보충한 경우에 발행인은 원칙적으로 제3자에게 대항할 수 없으나, 다만 제3자가 不當補充의 사실을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 대항할 수 있다.) 문제는 補充權을 수여받은 자가 직접 不當補充을 한 것이 아니라 사안과 같이 B는 白地(어음금액)를 보충하지 않고 단지 제3자 C에게 補充權의 범위에 대해 거짓말을 하면서 白地어음을 양도하였고, 이를 취득한 C가 B의 말을 믿고 스스로 보충한 경우에는 어떠한가 하는 점이다. 또한 이를 악의의 D가 양수했으므로 이에 대한 경우도 검토해 보기로 하자.2. 學說)(1) 適用肯定設(엄격히 類推適用設)통설에 의하면 白地어음의 유통성을 보호할 필요가 있을 뿐만 아니라 양도인에 의해 不當補充된 어음을 선의로 양수한 경우와 양도인의 보충범위에 관한 진술이 거짓임을 알지 못하여 스스로 선의의 不當補充을 한 경우 사이에 본질적인 차이는 없다고 보아, 이러한 경우에도 어음법 제10조가 적용된다고 한다.(2) 適用否定設소수설에 의하면, 어음의 유통성을 보호한다는 이념은 형식상 완전한 어음을 전제로 하는 것이며, 보충된 어음의 내용을 신뢰하여 취득한 자와 보충되지 아니한 白地어음의 補充權범위를 신뢰하여 취득한 자는 구별되어야 하므로 후자에 대해서는 어음법 제10조가 적용되지 않는다고 한다.3. 判例대법원은 적용 긍정설의 입장에서, 발행인(白地어음行爲者 즉, A)으로부터 白地補充權을 부여받은 자(B)의 지시에 의하여 취득자(C)가 補充權의 범위를 넘어 보충한 경우에 악의 또는 중대한 과실이 없는 이상 취득자는 어음법 제10조에 의하여 보호받는다고 하며, 다만 가장 중요한 어음요건인 어음금액이 白地인 경우에는 이를 취득할 당시에 補充權의 내용에 관하여 발행인(A)에게 직접 조회하지 않았다면 특별한 사정이 없는 한 취득자(C)에게 중대한 과실이 있다고 판시한 바 있다.)4. 取得者와 轉得者의 問題(1) 發行人의 責任白地어음?手票行爲者는 부당 보충된 후 어음?手票를 취득한 제 3자, 즉 소지인에 대하여 부당 보충을 이유로 대항하지 못하며, 따라서 白地어음?手票行爲者는 물론 그 후에 白地어음?手票에 기명날인 혹은 서명한 사람은 모두 보충된 문언에 따라 책임을 진다. 비록 부당하게 보충되었지만 소지인은 완전하게 성립한 권리를 적법하게 취득한 사람이고, 白地어음?手票行爲者는 완성된 어음?手票에 관하여 그 유통을 예견하고 원인을 부여한 사람이므로 그 결과에 대하여 당연히 책임을 져야 한다.(2) 惡意?중과실의 의미소지인이 악의 또는 중대한 과실로 인하여 어음?手票를 취득한 때에는 발행인 기타 어음?手票行爲者는 소지인에게 대항할 수 있다.) 여기에서 악의라 함은 부당 보충된 사실을 아는 것을 말하고, 중과실이라 함은 부당 보충된 사실을 아는 것을 말하고, 중과실이라 함은 부당 보충된 사실은 몰랐지만 모르는 데 대하여 중대한 과실이 있는 것을 말한다. 악의 또는 중과실의 존재에 관한 판단은 취득시를 기준으로 판단한다.(3) 發行人의 責任範圍소지인이 악의 혹은 중과실로 白地어음?手票를 취득하였다 하더라도 白地어음?手票발행자와 그 후에 白地어음?手票에 기명날인 혹은 서명한 자가 補充權의 범위 내에서의 책임까지 면하는 것은 아니라고 해석된다.(4) 입증책임보충된 완전한 어음?手票가 있는 때에는 원칙적으로 적법하게 보충되었다고 사실상 추정된다. 따라서 어음?手票채무자가 부당하게 보충된 사실을 입증할 책임이 있고, 또 악의 또는 중과실로 인하여 어음?手票를 취득한 것을 입증할 책임이 있다.(5) 轉得者(D)의 問題어느 사람이 악의 및 중과실 없이 완성된 어음?手票를 취득하면 소지인은 완전한 권리자로 변한다. 따라서 그 이후에는 어떤 사람이 취득시에 악의 혹은 중과실이 있었다 하더라도 완전한 어음?手票상 권리를 취득한다.) 악의 혹은 중과실로 취득한 소지인으로부터 다시 어음?手票를 취득한 제3자도 악의 및 중과실이 없이 어음?手票를 취득할 수 있다. 부당 보충된 후에 완성된 手票에 기명날인 혹은 서명한 사람은 어음?手票행위 독립의 원칙상 부당 보충인지 아닌지, 악의인지 선의인지 상관 없이 당연히 보충 후의 문언에 따라 책임을 진다.5. 補充者의 問題(1) 問題의 所在白地 어음?手票를 취득하여 스스로 보충을 한 소지인도 白地가 보충된 후 완성된 어음?手票를 취득한 사람과 동일하게 보호할 것인가 의문이 제기된다. 즉 보충자에게 악의 또는 중과실이 없는 한 발행인 기타 기명날인 혹은 서명을 한 사람은 부당 보충을 이유로 보충자에 대항할 수 없을지 의문이다.(2) 學設1) 適用否定設미보충인 상태로 白地어음?手票를 취득한 때에는 補充權의 존부 및 범위에 관해 의심을 갖고 조사할 기회가 있으므로 보충된 白地어음?手票의 취득자 혹은 완전한 어음?手票의 선의 취득자와 동일하게 무조건 보호할 필요는 없으며, 또 부당하게 보충된 어음?手票에 원인을 제공한 보충자가 고의 혹은 중과실이 없다는 이유로 발행인 등에게 권리를 행사하는 것은 정의관념에 반한다는 이유로 보충자에게 대항할 수 있어야 한다는 견해이다.2) 適用肯定設白地어음?手票의 유통성을 고양하고 거래의 안전을 도모하려면 소지인을 무조건 보호할 필요가 있고, 白地어음? 手票행위를 한 사람은 부당 보충되는 위험을 인식하면서 그 원인을 제공한 사람이므로 고의 혹은 중과실이 관련되어 인과관계가 단절되지 아니하는 한 그 결과에 대해 무조건 책임을 져야 한다는 이유로 보충자에 대항할 수 없어야 옳다고 한다.)(3) 判例어음법 10조, 手票法 제13조가 이미 부당하게 보충된 어음?手票를 선의이며 중과실이 없이 취득한 자와 미보충된 白地어음?手票를 취득한 후 선의이며 중과실 없이 부당 보충한자를 구별하지 않고 아무 조건 없이 “채무자는 소지인에게 대항하지 못한다”라고 규정하고 있어 그 이론상 당부를 떠나 해석상 긍정설을 지지하지 않을수 없다.)

법학| 2009.11.05| 5페이지| 1,000원| 조회(296)

상법, 유가증권, 백지보충권, 백지보충권남용

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슬럼독 밀리어네어를 보고

슬럼독 밀리어네어를 보고 2004111515 전용재Ⅰ 영화를 본 계기슬럼독 밀리어네어 라는 작품을 처음 접한 건 이번에 일반사회 교재 연구및 지도법이란 과목을 들으면서 이다. 수업중간에 자본주의의 폐해를 설명하면서 슬럼독 밀리어네어를 보여주면서 영화가 아카테미의 영광이나 흥행에 성공했음에도 주인공인 자말과 라티카의 아역들은 보상을 받지도 못하고 아직까지 뭄바이 빈민가에 그대로 남겨져 있다는 내용 이였다. 이때는 그냥 자본주의에 대해서만 생각해 보았는데 이번 불교와 인간 과제를 하면서 영화 속에 반영된 운명이란 주제에 대해 다시금 생각해 보게 되었다.Ⅱ 영화내용영화의 처음은 How did he do it? 이라는 질문으로 시작된다. 이 문제에 대한 대답으로 ① He cheated.(속임수를 썼다) ② He is lucky. (운이 좋았다) ③ He is a genius.(천재이기 때문이다) ④ It is written.(정해진 각본이다) 라고 나온다. 영화의 주인공은 18세의 자말이다. 이 소년은 텔레마케팅 회사에서 차심부름이나 하는 보조원이다. 가난한 빈민가에서 태어났고 배움도 짧아 글도 읽을 줄 모른다. 그런데 이 소년은 우연한 기회에 `누가 백만장자가 되고 싶은가`라는 큰 상금이 걸린 퀴즈쇼에 출연하게 된 후 승승장구하여 어마어마한 금액의 상금을 차지하게 된다. 그러나 방송국에서는 그를 경찰에 사기라는 죄목으로 신고하여 그를 잡아가두고 고문하면서 자백을 받아내려고 한다. 자말은 억울하였지만 문제를 맞추게 된 계기인 자기의 힘들고 고달팠던 삶의 여정을 모두 얘기한다. 글도 못 읽고 배운 것 없는 그가 어떻게 퀴즈쇼에서 그 어려운 문제들을 모두 맞힐 수 있었는가를 이야기 한다. 모든 문제가 그의 삶에서 실제로 일어났던 에피소드와 연관이 있었다. 에피소드 중 한가지는 100달러 짜리 지폐에 있는 인물이 `벤자민 플랭클린`인지도 그가 사랑하는 리티카를 찾는 과정에서 그의 뇌리에 각인되었기 때문에 맞출 수 있었지, 인도화폐에는 누가 있는지 모른다는 것이다. 이렇게 정답을 맞추게 된 계기를 보여주고 마지막에 정답을 맞추고 라티카를 다시 만나게 되어 해피앤딩으로 영화는 끝나게 된다.Ⅲ 카르마와 다르마운명을 얘기하고자 할 때 두 가지를 생각해 볼 수 있다. 다르마 와 카르마 이다. 카르마는 이미 정해져 있는 숙명을 말한다. 즉 내가 언제 태어나고 언제 죽는다는 정해진 운명을 뜻하는 말이라고 한다. 다르마는 법,정의 라고 일컬어지면 즉 그 안에 주어진 시간 이내에 자신의 의지로 사는 삶, 자기가 어떻게 살아갈 것인지는 스스로 정하고 살아가는 것이 다르마 이다.Ⅳ 운명과 관련된 두 가지 예시우리는 보통 운명을 이야기 할 때 사주팔자 혹은 운명적인 사랑을 가장 먼저 떠올리게 된다. 어떤 사람들은 사주풀이 한 데로 학교에 보냈더니 성공했다더라, 혹은 사주에 맞지 않게 진로를 선택했더니 성공하지 못했더라 하는 이야기를 종종 한다. 또 운명적인 사랑과 관련하여 “이 여자는 정말 운명적으로 만났어.” 라던가 “붉은실의 전설”을 생각해 볼 수 있다. 일본에서 전해 내려오는 붉은실의 전설에 의하면, 사람마다 모두 붉은 실이 있고 인연이 강할수록 그 실의 길이가 길고, 또 자신의 운명의 상대와는 아주 긴 실로 이어져 있는데 그 인연을 끊고 싶으면 한쪽이 죽어야 할 정도의 희생을 치러야 한다는 이야기이다.Ⅴ 슬럼독 밀리어네어와 운명이 영화를 보면서 운명과 관련해서 이야기해 볼 내용은 첫째, 영화에서 자말이 라티카를 다시 만나면서 했던 대사를 생각해 볼 수 있다. “너를 만난 건 운명이야.”라는 대사이다. 그러나 내가 생각 했을 때 운명이라고 생각하지 않는다. 그들이 다시 만날 수 있었던 것은 자말의 노력 때문이라고 생각 한다. 자말이 라티카를 찾으려고 노력하지 않았다면, 텔레마케터 보조직을 하던 중 형의 전화번호를 찾아내지 못하였다면, 또 자말이 라티카가 자주 보던 퀴즈쇼에 출연하지 않았다면 자말과 라티카는 만날 수 있었을까? 하는 생각이 들었다. 둘째로 생각해 볼 수 있는 것은 전체적인 관점에서 처음에 주어진 물음에 대한 답을 생각해 볼 수 있다. 슬럼독 밀리네어의 정답은 영화이기 때문에 라고 해석될 수 있지만 현실세계에서는 이미 쓰여진 운명이라는 시나리오 때문이니까 가 정답이 아닐까 생각된다. 즉 자말 이라는 인물이 이미 누군가에 의해 쓰여진 시나리오 대로 스크린 속에서 기적같은 삶을 살아가듯이 우리 인간들도 이미 누군가에 의해 쓰여진 운명이라는 시나리오 대로 지구라는 스크린 속에서 각각의 삶을 살아간다고 생각 할 수 있다. 셋째로 영화속 주인공 형제의 운명을 생각해 볼 수 있다. 영화 속의 주인공 형제의 운명은 극과 극으로 갈리고 만다. 동생 ‘자말’은 주어진 현실(운명)에 순응하는 착한 바보 캐릭터로서 스스로의 노력이 아닌 주어진 운명에 의해 인생을 살아간다. 반면에 형 ‘살림’은 자신의 노력을 통해 주어진 운명을 바꾸어 보려고 안간힘을 쓰지만 결국에는 주어진 운명을 어찌할 수 없음을 깨닫고 죽음으로써 받아들이고 만다. 욕조 속에 가득 채운 돈더미 속에서 최후를 맞이하는 ‘살림’의 모습은 결국 그 돈을 자신의 것으로 만들려고 했으나 영원히 자신의 것이 되지 못하는 운명을 암시하는 것 이라고 볼 수 있다.Ⅵ 결론‘틀에 박힌 삶이냐, 정해진 것 없이 살아가는 삶이냐.’ 섣불리 결정지을 수 있는 고민은 아니다. 그러한 고민을 갖고 우리는 ‘슬럼독 밀리언에어’에 나오는 인도 카스트 제도의 옛말처럼, 타고난 자신의 역할이나 지위를 갖고 ‘왜’ 라는 의문사를 붙여가며 수많은 생각들을 할 것이다. 예를 들자면, 어떤 이들은 할렘가에서 집시의 자녀로, 어떤 이들은 왕가의 자녀로, 이런 귀속지위에 대해서 사람들은 ‘운명’의 굴레에서 벗어날 수 없다며 귀속된 운명 속에 자라날 것이다.

독후감/창작| 2009.11.05| 3페이지| 1,000원| 조회(511)

슬럼독 밀리어네어, 슬럼독, 슬럼독 감상문

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사실인 상관습과 상관습법 평가D별로예요

사실인 상관습과 상관습법사실인 상관습과 상관습법2004111515법학과 전용재Ⅰ序관습법과 사실인 관습과의 관계를 놓고 민법학에서는 이 둘을 구별하는 것이 다수설이다. 관습법과 사실인 관습은 성질상 같은 것이며, 양자 사이에는 효력상 차이가 없다고 보는 소수설이 있다. 상법학에 있어서도 상관습법과 사실인 상관습과의 관계를 두고 이를 구별하는 입장과 구별의 실익이 없다거나 사실인 상관습도 상관습법의 일종에 지나지 않는다는 견해가 나뉘어 있다. 이하에서 상관습법과 사실인 상관습에 대해 알아보기로 하자.Ⅱ 상관습법의 의의관습법이란 성문법령의 형식을 구비하고 있지는 않지만 인간의 행동을 규율하는 법적 규범으로서의 효력이 있는 관습율을 의미하며 상관습법은 기업관계에 특유한 상사에 관한 관습법으로서 사실인 관습으로서의 상관습과는 다른 것이다. 상관습은 상인 간의 거래에 있어서 보편화된 관행으로서 상거래의 특수성에 따라 일반적으로 또는 지역적으로 특정한 분야에서 형성된 것을 말한다. 상관습법은 상관습으로부터 성립되는 것으로 기업에 관한 법으로서 상법의 법원이다.Ⅲ 상관습법 판례상관습법의 사례로서는 백지어음을 들 수 있었으나 어음법에서 명문화하였다.(어음법 제 10조). 또 운송증권?창고증권의 상환증권성에 반하는 운송물?임치물의 보증도, 주금납입영수증에 의한 주식 양도를 상관습법으로 들기도 한다.Ⅳ 사실인 상관습의 의의상관습은 일정한 거래권과 일정한 장소에서 거래를 지배하는 사실상의 관행과 관례이다. 일정한 거래권에서의 거래를 지배하는 상관습이므로 이를 거래관습이라고도 한다. 여기서 일정한 거래권이라 함은 상인 사이의 거래권을 말하지만, 상인 사이에 행하여지고 있는 상관습은 반드시 언제나 소상인을 위한 표준일 필요는 없고, 또한 상관습은 상인과 비상인 사이에서도 역시 행해진다. 그리고 일정한 장소에서 시행되고 있는 상관습은 장소에 의하여 제한되는 상관습을 의미한다. 따라서 그것이 어느 특정지역에 한정되는가, 전국적으로 시행되고 있는가 또는 국제거래에서 시행되고 있는가에 따라 지방적 상관습, 전국적 상관습, 국제적 상관습으로 나뉜다.Ⅴ 사실인 상관습 판례상관습의 존재에 관한 판례에는 ① 수표의 분실계가 제출되면 지급은행은 수표금을 지급하지 아니한다는 상관습은 없고,) ② 선적증서의 기재로 소형선박의 소유권이동이 공인된다는 상관습은 없으며,) ③ 해상운송인의 제소기간 약정과 연장에 관한 국제상관습이 인정되지 아니하며) ④ 백지미보충어음은 지급제시기간 내에 제시하면 지급을 한다는 상관습은 없고 ⑤ 어음거래약정이나 은행간독원의 지시로 은행의 별단예금에 대한 상계가 억제나 금지 되었음에도 은행이 상계를 하는 것은 건전한 상관습에 어긋난다고 하는 등의 판례가 있다.Ⅵ 사실인 상관습과의 구별1. 상관습이 상관습법으로 언제 전화하는가에 대한 학설상관습법은 단순한 상관습과는 다르다. 상관습법은 상법의 법원이지만, 상관습은 일정한 거래권과 일정한 장소에서 거래를 지배하는 사실상의 관행과 관례로서 의사표시해석의 자료일 뿐이다). 상관습이 언제 상관습법으로 전화하는가에 관하여 다음과 같은 학설이 있다.(1) 실행설국민이 오랫동안 반복하여 관행하는 관습은 관습법으로 인정된다는 학설이다.(2) 승인설무의식적?자연적으로 생긴 관습이 국가기관(법원)의 승인을 받은 때 형식적으로 유효한 법이 된다는 학설이다.(3) 통용설관행이 법질서의 구성부분이 되면 관습법이 된다는 학설이다.(4) 법적확신설사실인 상관습이 사회의 법적 확신 또는 법적 인식(관습에 따르는 것이 법에 따르는 것이라는 인식)에 의하여 지지를 받게 되면 이것이 법적 규범으로서 승인되고 강행된다는 학설이다.이와 같이 여러 가지 학설로 나뉘어져 있으며, 법적확신설이 종래의 통설이다.2. 상관습과 상관습법의 구별에 관한 학설(1) 상관습과 상관습법의 구별 부정설법적 확신의 유무라는 주관적?심리적 요소에 따라 양자를 구별하는 것은 법적 안정성을 위협하기 쉽고, 양자의 구별이 실제로는 극히 어려울 뿐 아니라, 사적자치가 인정되는 범위에서는 사실인 관습도 임의 법규에 우선하여 해석의 기준이 되므로 구별의 실익이 없다는 점, 의사표시해석의 문제는 사실문제가 아닌 법률문제인데, 당사자의 반대의 의사표시가 없는 한 사실인 상관습에 대해서도 법률행위로서의 효력이 부여되는 만큼(민법 106조) 사실인 상관습도 임의법규와 동일한 규범성을 가진다고 해석되는 점, 상관습은 상법의 임의규정에 우선할 수 있는 데 대하여(민법 106조) 상관습법은 보충적 효력만 있고 변경적 효력이 없어서 상법의 임의규정에 반하여 적용될 수 없으므로(상법 제1조) 상관습이 상관습법에 우선하게 되는 불합리한 결과가 초래되는 점 등에서 상관습법과 사실인 관습을 구별하지 않는 다는 견해이다.(2) 상관습과 상관습법의 구별 긍정설오늘날 법적확신의 유무는 법원의 판단에 의하여 명확히 될 수 있는 것이므로 반드시 이것이 주관적?심리적인 요소에 따라 결정되는 것은 아니며, 상관습법은 법규범의 성질을 가지지만, 사실인 상관습은 단지 의사표시 해석의 자료가 되는 사실상의 관행에 지나지 아니하고, 따라서 상관습법은 당사자가 그에 의할 의사의 유무를 불문하고 적용되나, 상관습은 당사자가 그에 의할 의사가 있거나 의사가 명확하지 아니한 때 (당사자의 의사가 명확하지 아니한 경우)에만 적용되므로 상관습법과 상관습을 구별할 실익이 있다고 보며, 나아가 사실인 상관습도 임의법규와 동일한 규범성을 가진다는 것은 민법 제 106조에 의하여 법률행위를 매개로 한 의사표시를 해석한 경과 규범성을 가진다는 뜻일 뿐, 관습자체가 곧6조에라고는 할 수 없고, 당사자가 상관습에 의할 의사를 가지고 있는 경우에는 상관습이 상관습법에 우선한다고 하여도 불합리한 것은 아니다. 그리고 법원의 판결이 상관습에 위반한 때에는 단순한 사실오인으로서 상고 이유가 되지 못하며, 상관습법은 법으로서 전국에 통일되어 있어야 하지만, 사실인 상관습은 특정지방에 한정되어 있어도 상관습이 없고, 상관습법은 상법의 강행규정에 반하는 경우에도 성립할 수 있지만, 사실인 상관습은 임의규정에 반하는 경우에만 성립할 수 있다는 점 등에서 사실인 상관습과 상관습법은 구별될 수 있다고 보는 견해 이다.

법학| 2009.11.05| 4페이지| 1,000원| 조회(1,332)

상법, 상관습, 관습법과 사실인관습, 사실인관습

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