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위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오

Ⅰ. 위법성인식 요부Ⅱ. 고의설1. 엄격고의설가. 내용고의가 성립하기 위해서는 위법성 인식이 필요하다는 견해 (=고의의 성립요소)나. 비판고의와 위법성은 이질적인 것.과실범을 처벌하지 않게 되어 처벌의 공백이 생길 수 있다.다. 위전착 결과위법성 착오는 이유 불문하고 고의를 조각한다.Ⅲ. 책임설1. 엄격책임설가. 내용위법성 전제사실 착오한 경우에도 이미 구성요건적 고의 인정되고 고의범의 행위반가치도 있으므로 고의불법은 인정되지만, 전제사실을 착오함으로써 자기행위의 위법성을 인식하지 못한 경우이므로 금지착오에 해당한다는 견해* 정당한 이유 O -> 책임조각 -> 무죄(과실범은 문제 안됨)* 정당한 이유 X -> 고의범나. 비판위전착은 사실에 대한 평가에 대한 착오가 아니라, 사실관계 자체의 착오이므로 다르게 보아야 한다.Ⅳ. 법효과제한적 책임설가. 내용고의·과실의 이중적 지위 인정하는 전제에서, 전제사실에 관한 착오의 경우도 구성요건적 고의 내지 고의불법은 인정되지만, 행위자는 법질서를 수호한다는 심정으로 행위한 것이므로 책임고의인 심정반가치가 탈락되어 고의범의 성립 부정되고 전제사실을 착오한 부분에 과실만이 인정될 수 있다는 견해나. 비판고의범인데 과실범으로 구성하여 논리적 일관성 결여. 죄형법정주의에 반함Ⅴ. 구성요건적착오 유추적용설가. 내용사실관계에 대한 착오이므로 구성요건적 착오와 유사하다. 그리고 구성요건적 불법 실현의사 없으므로 고의범의 행위불법을 부정해야 하고, 따라서 구성요건적 착오규정(13조)을 유추적용하여 고의를 조각한다는 견해.나. 비판고의를 가지고 구성요건 실현한 자에게 과실범의 구성요건을 인정하는 것은 범죄론체계상 옳지 않다.Ⅵ. 소극적 구성요건 표지이론가. 내용(범죄 = 총체적 불법구성요건 + 책임 = 2단계로 구성) 고의가 성립되기 위해서는 적극적 요소의 존재에 대한 인식 + 소극적 요소의 부존재에 대한 인식이 있어야 한다. 그런데 위법성조각사유 전제사실에 관한 착오는 위 소극적 요소의 부존재를 알지 못한다는 것을 의미한다. 따라서 이 착오는 구성요건적 착오에 해당하므로 13조가 적용되어 고의를 조각하고, 착오에 과실이 있으면 14조에 의해 과실범이 성립한다는 견해.

법학| 2011.09.30| 2페이지| 1,500원| 조회(325)

형법, 착오, 위법성조각사유, 학설, 전제사실

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공시최고와 제권판결

공시최고공시최고는 권리 또는 청구의 신고를 하지 아니하면 실권될 것을 법률로 정한 경우에 한하여 이를 할 수 있다. 여기서 법률로 정한 경우는, 예컨대 상법 제360조의 주권의 제권판결·재발행에 대하여 [주권은 공시최고의 절차에 의하여 이를 무효로 할 수 있으며, 주권을 상실한 자는 제권판결을 얻지 아니하면 회사에 대하여 주권의 재발행을 청구하지 못한다]고 규정하고 있고, 또 이외에 실종선고를 위한 공시최고, 등기·등록의 말소를 위한 공시최고 등이 있는 공시최고는 법률에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 실권될 권리자의 보통재판적있는 지방법원이 관할하되, 등기 또는 등록의 말소를 위한 공시최고는 그 등기 또는 등록을 한 공무소 소재지의 지방법원에 신청할 수 있고, 증권의 무효선고를 위한 공시최고의 경우에는 증권이나 증서에 표시된 이행지의 지방법원이 관할하되, 증권이나 증서에 이행지의 표시가 없는 때에는 발행인의 보통재판적 있는 지방법원이, 그 법원이 없는 때에는 발행인의 발행 당시에 보통재판적 있던 곳의 지방법원이 각 관할하고, 위 두 경우의 관할은 전속관할로 한다. 공시최고의 신청에는 그 신청의 원인과 제권판결을 구하는 취지를 명시하여야 하는데, 이 신청은 서면으로 하여야 하며, 법원은 수개의 공시최고의 병합을 명할 수 있다. 공시최고의 허부에 대한 재판은 결정으로 하고, 허가하지 아니하는 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있으며, 이 경우에 신청인을 심문할 수 있다. 공시최고의 신청을 허가한 때에는 법원은 공시최고를 하여야 하는데, 공시최고에는 (I) 신청인의 표시, (ii) 공시최고 기간일까지 권리 또는 청구의 신고를 하여야 한다는 최고, (iii) 신고를 하지 아니하면 실권될 사항, (iv) 공시최고기일을 기재하여야 한다. 공시최고의 공고는 법원의 게시판에 게시하고 신문에 2회 이상 게재하여야 한다. 다만 소액의 증권 또는 증서에 관한 공시최고의 공고는 간이한 방법에 의할 수 있는데, 간이한 방법의 공고에 의할 증권 또는 증서의 범위와 그 공고의 방식은 대법원규칙으로 정한다.공시최고절차법률이 정하는 경우(예 ; 민법 제521조, 상법 제65조·제360조 등)에 법원이 당사자의 신청에 의하여 공고의 방법으로 불특정 또는 불분명한 이해관계인에게 권리 또는 청구의 신고를 시키게 하기 위하여, 만약 일정기일까지 권리 또는 청구의 신고를 하지 않으며 실권의 효력이 발생할 것이라는 취지의 경고를 붙여서 공고하는 재판상의 최고를 말하며, 이러한 최고를 하고 최고시에 경고한 실권을 제권절차에 의해 선고하는 절차가 공시최고절차이다. 공시최고는 법률이 특히 정하는 경우에만 허용되는데, 예를 들어 실종선고를 위한 공시최고, 등기·등록의 말소를 위한 공시최고, 증권 또는 증서의 무효선언을 위한 공시최고가 있다. 공시최고는 법률에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 실권될 권리자의 보통재판적이 있는 지방법원이 관할하며, 공시최고절차의 관할은 전속관할이다. 공시최고는 신청에 의해서만 행해지며, 그 심리는 임의적 변론에 의한다. 공시최고는 공고에 의해 실시되는데, 법원은 게시판에 게시하고 신문지에 2회 이상 게재하여야 한다. 공시최고의 기간은 공고종료일로부터 3월 후로 정하여야 한다. 공시최고절차는 공시최고신청의 취하, 각하 및 제권판결절차의 종료에 의하여 종료된다.제권판결공시최고절차에 있어서 공시최고신청인의 신청에 의하여 법원이 하는 공권선고를 말하며, 이 판결에 의하여 불특정 또는 행방불명의 상대방에 대하여 실권의 효과가 생긴다. 법률이 공시최고절차를 허용하여 제권판결이 행해지는 경우로는 유가증권이 분실·도난·멸실되었을 때 그 증서를 무효로 하는 경우와, 등기등록의무자가 행방불명인 때 등기등록의 말소를 하는 경우이다. 공시최고의 신청인은 공시최고기일에 출석하여 제권판결의 신청을 하여야 하고, 법원은 심리하여 그 신청이 적법하고 이유있는 경우에 제권판결을 하여야 한다(민사소송법 제457조·제458조). 제권판결을 하였을 때 법원은 제권판결의 요지를 신문에 공고하여야 한다(동법 제460조). 제권판결에 대하여는 상소가 허용되지 않으므로 선고와 동시에 확정되고 그 내용대로 권리의 변경이 발생한다(동법 제461조 ⓛ). 그러나 제권판결절차나 내용에 일정한 중대한 과오가 있는 경우에 이해관계인은 공시최고를 한 법원의 소재지를 관할하는 지방법원에 공시최고신청인을 상대방으로 하여 제권판결의 취소를 구하는 소를 제기할 수 있다(동법 제461조 ②). 이러한 소는 원칙적으로 원고가 제권판결을 안 날로부터 1월 이내에 제기하여야 한다.

법학| 2011.04.11| 2페이지| 1,000원| 조회(314)

공시최고, 제권판결

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우리나라 저작권 집중관리제도의 문제점 분석 및 입법론적 제언

?저작권관리사업법? 제정을 위한 연구- 우리나라 저작권 집중관리제도의 문제점 분석 및 입법론적 제언 -2010. 5목차Ⅰ. 서론Ⅱ. 우리나라 저작권 집중관리제도의 현황과 문제점Ⅲ. 입법론적 제언Ⅳ. 결론Ⅰ. 서론디지털 네트워크 환경이 구축됨에 따라 저작물의 이용?유통 형태에 큰 변화가 나타났다. 저작권의 보호에 많은 문제점이 드러나고, 전 세계적으로 기존 저작권을 집중 관리하던 신탁단체들의 지위가 위협받고 있는 실정이다. 신탁단체는 개별 저작권자가 저작물을 유통하고 이용료를 징수하는 것이 어렵기 때문에 이를 위임받아 집중 관리하는 단체를 의미하는데 우리나라의 한국음악저작권협회, 일본의 JARAC, 중국의 CPCC 등이 대표적이다.이에 따라 디지털 네트워크 환경으로 말미암은 대량?다양?신속한 저작물의 이용 요구에 의하여 더욱 복잡다기하게 된 저작권집중관리단체를 종합적으로 정비하고 규율함으로써 저작자의 이익을 보호하는 한편, 저작물 이용을 활성화 하고 건전한 이용질서를 구축하여 문화의 질적 향상을 도모하기 위하여, 현재 국회와 문화체육관광부에서는 이른바 ?저작권관리사업법?의 입법을 추진 중이다. 이 법은 현행 저작권법 제7장의 저작권위탁관리업부분을 분리하여 독립된 별개의 단일법으로 만들면서 그 내용을 대폭 손질하고 확대된 집중관리, 저작권관리사 등의 새로운 제도를 도입하여 결국 저작권시장을 활성화하고 동시에 이용자의 편의도 도모함을 목적으로 하는 것으로 알려져 있다.1. 저작권집중관리제도의 필요성저작권법 제1조는 “이 법은 저작자의 권리와 이에 인접하는 권리를 보호하고 저작물의 공정한 이용을 도모함으로써 문화의 향상발전에 이바지함을 목적으로 한다”고 규정한다. 즉 저작권제도는 저작권자나 저작인접권자를 보호함과 아울러 일반 공중의 이익도 보호하는 제도이다. 즉 한편에서는 저작권자를 보호하고, 또 다른 편에서는 저작권을 제한하여 전체적으로, 말하자면 양제도가 모여 문화발전을 도모한다. 그런데 두 제도는 서로 모순되는 측면이 있다. 즉 저작자 등의 보호를 위하여 저작권 방송이 출현했을 때 공연권단체는 작곡자와 작사지를 보호하기 위해서 로비를 하거나 소송을 통해 저작권자를 보호하였다.끝으로, 기술의 발전으로 그 유통이 점차 가속화 되고 있는 디지털 저작물은 디지털 형식으로 작성되어 있기 때문에 복제와 개변이 용이하며, 무단이용이나 복제가 행하여져도 권리자로서는 모두 이것을 파악할 수 없으며, 또 네트워크를 통해서 누구나, 언제라도, 무제한으로 접근해서 이용할 수 있기 때문에 권리자가 정보를 독점하는 것은 곤란하게 되었다. 이에 따라 권리자가 개별적으로 이용자와 계약에 의해 저작권처리를 하는 것은 처음부터 불가능하며, 오히려 창구로서의 기구에 침해에 대한 감시역을 맡기고, 대가를 징수시키는 것이 기대된다. 즉 기구의 존재는 전통적 저작물에 있어서는 편의적인 것이라면 디지털저작물에 있어서는 필수적이다. 이상의 필요성에 의해 마련된 제도가 저작권집중관리제도이다.2. 집중관리와 규제저작권집중관리란 사인의 저작권이라는 사권을 관리하는 것으로 그 활동은 개인이나 단체의 자유에 맡겨져야 할 이치이다. 그래서 영미법계에서는 이를 자유업종으로 하여 아무런 국가적 규제를 하지 않고 있다. 이에 반해 대륙법계는 저작권법 혹은 그 밖의 특별법을 통해 이를 규제한다.) 국가가 이를 규제하는 이유는 저작권자등의 입장에서 보면 안심하고 자신의 권리를 위탁할 수 있는 환경이 마련되어야 하고, 반면 이용자 측에서 보면 신뢰할 수 있는 업자를 창구로 하여 적정한 가격에 이용할 수 있는 상황이 요구되기 때문이라는 것이다.우리나라도 종래 저작권을 관리하는 사법적 법적 기초가 신탁인지, 대리?중개인지에 따라 그 업태를 저작권신탁관리업과 저작권대리중개업으로 나누고, 전자는 허가제를 후자는 신고제를 택하고 있다. 그러나 이러한 분류법, 즉 권리자와 위탁관리자와의 계약만에 기초하여 규제의 정도를 달리하는 것은 문제가 있다.앞의 규제의 필요성에서도 살펴보았듯이 규제가 필요한 이유는 저작권자등의 입장에서 보면 안심하고 자신의 권리를 위탁할 수 있는 환경이 마련되어야 하고저작권신탁관리업과 저작권대리중개업으로 나누고 있다. 저작권 위탁관리업체로 현재 12개의 저작권 신탁관리단체와 다수의 저작권 대리중개업체가 활동하고 있다. 저작권신탁관리업은 저작재산권자, 출판권자, 저작인접권자 또는 데이터베이스제작자의 권리를 가진 자를 위하여 그 권리를 신탁 받아 지속적으로 관리하는 업이다(저작권법 제2조 제26호). 저작권신탁관리업을 하려는 자는 문화관광부장관의 허가를 얻어야 하는데(저작권법 제105 제1항), 법이 정하는 일정한 경우에는 저작권신탁관리업의 허가를 받을 수 없다(동조 제3항). 저작권대리중개업은 저작재산권자, 출판권자, 저작인접권자 또는 데이터베이스제작자의 권리를 가진 자를 위하여 그 권리의 이용에 관한 대리 또는 중개행위를 하는 업이다(저작권법 제2조 제27호). 구 저작권법은 저작권대리중개업자에게 포괄적 대리행위를 할 수 없도록 규정하였는데 여기서의 포괄적대리는 ‘포괄적 이용허락(blanket license)’을 의미하는 것으로 해석된다.2006년 개정법은 저작권대리중개업에 ‘포괄적 대리’에 관한 내용을 삭제하고 신탁관리업의 정의에 포괄적 대리행위를 포함시키도록 하였다. 따라서 대리중개업자가 포괄적 대리행위를 하는 것은 신탁관리행위로 의제되기 때문에 저작권법이 정하는 형벌이 가해지게 된다(저작권법 제137조 제4호). 저작권법상 신탁관리의 대상이 되는 권리는 “저작재산권, 출판권, 저작인접권 또는 데이터베이스제작자 권리”이다. 따라서 일신전속권 으로서의 성질을 가지는 저작인격권은 신탁관리의 대상이 되지 않는다. 다만 저작권자의 저작인격권 침해에 대한 손해배상청구권은 채권 내지 재산권으로 구체화된 것이므로 신탁관리업자가 이를 행사할 수 있다.(2) 신탁관리의 법적 성격일반적으로 각국은 저작권의 집중관리에서의 이용허락을 저작권법이나 민법에 근거한 저작권 양도계약의 형태로 규율하고 있지만, 우리의 통설?판례)는 저작권의 신탁관리를 신탁법상의 신탁에 해당하는 것으로 파악하고 있다. 신탁법상 신탁이란 신탁 설정자(위탁자)와 신탁을 , VCD 공연권2005http://www.kmva.or.kr한국방송작가협회방송작가의 저작권1988http://www.ktrwa.or.kr한국문화콘텐츠진흥원디지털문화콘텐츠2005http://www.kocca.or.kr한국음악실연자연합회실연자의 권리2000http://www.fokapo.or.kr한국방송실연자협회방송실연자의 권리2002http://kbpa.kr/한국음원제작자협회음원제작자의 권리2003http://www.kapp.or.kr한국복사전송권관리센터저작물의 복사와 전송에 관한 권리2000http://www.copycle.or.kr한국언론재단뉴스저작권2006http://www.kpf.or.kr첫째, 저작권을 관리하는 단체로서 이는 다시 저작물 분야별로 세분된다. 여기에는 음악저작권을 관리하는 ‘한국음악저작권협회’, 문예?학술저작권을 관리하는 ‘한국문예학술저작권협회’, 영상물에 관한 ‘영상시나리오작가협회’, 한국영화제작자협회, 한국영상산업협회, 방송작가의 저작권을 관리하는 ‘한국방송작가협회’, 디지털문화콘텐츠에 관한 한국문화콘텐츠진흥원, 뉴스저작권에 관한 한국언론재단이 있다. 이들 단체는 저작권법 제6장에서 규정하는 저작권위탁관리업체로 저작권을 신탁 받아 관리하는 신탁관리업을 영위하는 집중관리단체이다.둘째, 저작인접권 부문에서의 단체이다. 여기에는 실연자의 권리에 관계된 ‘한국음악실연자연합회’와 ‘한국방송실연자협회’, 음원제작자의 권리에 관계된 ‘한국음원제작자협회’가 있다. ‘한국음악실연자연합회’와 ‘한국음원제작자협회’는 저작권법 제75조, 제76조와 제82조, 제83조에 의거하여 판매용 음반의 방송사용 및 송신사용에 대한 사용료청구권을 각기 행사할 수 있는 지정단체이다.한편 ‘한국복사전송권관리센터’는 공중복사기에 의한 복사가 사적사용에서 벗어남에 따라 그 권리처리를 하기 위한 것으로 앞의 저작권 3단체(한국음악저작권협회, 한국문예학술저작권협회, 한국방송작가협회), 대한출판문화협회, 학술단체연합회 등이 참여하고 있다.2.우리 상황의 문제점앞서 언급한 바와 같수액 대비 직원의 업무량은 KOMCA가 SACEM보다 우위에 있으나 JASRAC보다는 열위에 있는 것 아닌가 하는 생각이 든다.Ⅲ. 입법론적 제언1. 복수의 관리단체 인정 및 무분별한 단체설립의 지양복수의 권리단체를 인정하게 되면 권리자의 입장에서는 선택의 폭이 넓어지고 다양해지는 장점이 있고, 또한 독점적 조직으로 안주하기 보다는 경쟁사업자와의 상호 경쟁을 유도하여 효율성과 사회적 후생이 보다 증진된 환경이 조성될 수 있다. 이용자의 측면에서도 이용허락과 사용료 등의 문제에 있어서 신탁관리단체의 자의적인 허락거부나 부당하게 과다한 사용료 책정 등의 문제는 줄어든다는 점에서 환영할 만 할 것이다.다만 아직까지 우리나라는 음악저작권협회이외에는 거의 모든 저작권신탁관리단체들이 정부의 지원 없이 독자적으로 운영하기는 힘들다는 점을 간과해서는 안 되는데, 신탁관리단체들의 재정 자립도가 매우 약하다는 점에서 이러한 ‘창구 다양화’를 언제, 어떻게 점진적으로 이루어갈지에 대해서는 신중할 필요는 있는 것으로 보인다.또한 현재 저작권을 직접 관리할 수 있는 기업형 권리자는 신탁보다는 직접 관리를 선호하고 있고 정부의 규제를 많이 받는 신탁관리를 기피하고 있는 실정도 고려할 필요가 있을 것이다. 따라서 복수단체의 설립을 인정하면서도 단체의 무분별한 난립을 피하기 위해 설립 최소 자본 제한을 둔다거나 관리 예상 저작물이 일정 수 이상이어야 한다는 제한을 두는 것이 바람직하다고 보인다.2. 확대된 집중이용허락 제도(ECL: Extended Collective License)의 필요성(1) 서언전통적인 집중관리제도는 저작권을 관리함에 있어 충분한 해결책이 되는 것은 아니다. 특히 집중관리단체의 회원이 아닌 저작권자의 저작물을 이용하고자 하는 때에는 어떠한 방법으로 이용하게 할 것인가가 문제된다. 이에 만들어진 ECL은 덴마크, 핀란드, 아이슬랜드, 노르웨이, 스웨덴 등 5개의 북유럽국가들이 약 30여 년 전부터 채택하고 있는 제도이다. 이는 특정 집중관리단체가 어떤 이용자와 저작물이다.

법학| 2010.05.31| 14페이지| 2,000원| 조회(465)

법, 저작권, 집중관리, 저작권관리사업법

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불법의 제왕 독후감

The Attorney for nobody.( ‘불법의제왕’을 읽고 - 누구를 위한 변호인인가. )지난 월요일, 사리사욕에 눈멀어 ‘정의’를 져버린 법률가들을 비난하는 마음을 공고히 다지고 이 책의 첫 장을 펼쳤다. 그런데 읽어 내려가면서 전에 없던 새로운 생각을 하게 된다. 그 안의 이야기들을 곰씹으면서 보낸 일주일동안 머릿속은 무척이나 혼란스러웠다. 불편하고도 평온했다. 부당한 일을 저지른 대기업을 재판정에 세우고 법의 심판을 받도록 해야 하겠지만, 클레이의 검은색 포르쉐와 피해자들에게 주어진 거금을 생각하면 안도감이 들었다.이것은 그러나 추상적인 문제는 아니다. 정의가 무엇인지, 그것이 어디에 있는지 와는 사뭇 다르다. 그보다는 더 현실적인 문제다. 의뢰인들이 변호인들로부터 보호를 받고 있는지, 변호를 받고 있는것인지 바로 그것이다. 부유한 소송변호사가 되기 전, 클레이는 지난 5년간 삶의 지표를 찾지 못한 채 어쩔 수없이 국선변호인 사무소에서 일해왔다. 그렇게 의미없이 일했던 시간동안 그는 과연 가난하고 힘없는 의뢰인들을 진정으로 ‘변호’하고 있었을까. 그보다는 오히려 사회가 그들을 향해 내려치는 형벌에, 구색을 갖춰주는 허울이었을 것이다. 변호인을 선임할 능력이 없는 범죄자들을 위해 국선변호인이 되지만, 적극적으로 그를 보호할 의지가 없다면 반대로 그 범죄자가 억울함을 호소할 수 있는 기회를 박탈하는 것이 되고 나아가 국가가 그를 범죄자로 완벽히 오인하는 빌미를 제공하게 된다. 클레이는 범죄자들을 위해 변호를 해 왔던 지난 5년간, 아마도 그들에게 해가되는 존재였을 것이다. 국선변호인사무소를 나서기 전 마지막으로 변호했던 테킬라 에게도 그는 도움을 주지 않았다. 그를 살인자로 내몰아 차가운 감옥생활을 선사했을 뿐이다.생각 끝에 변호사의 성실의무는 참으로 치명적인 것임을 깨달았다. 변호인으로 의뢰인을 대리하는 이상, 성실하게 그를 보호하고 변호하지 않는것은 곧 그를 공격하고 파멸시키는 것과 같다는 것.클레이가 집단소송 전문 변호사로 의뢰인들을 대리하는 것또한 이와 일맥상통한다. 거액소송을 처리하는 개업변호사들은 조직적이고 전문적으로 의뢰인을 모아서 진짜 재판까지 가지 않고 화해를 시키고 있었다. 대기업의 치부를 드러내어 피해자들을 광고로 끌어모으고, 집단소송을 제기한 후에는 피해자들과 대기업 사이의 화해를 주선하여 거액의 수임료를 챙기는 방식으로 그들은 자신의 사리사욕을 채우고 있었다. 그러나 이 경우에도 이들의 의뢰인은 보호받지 못하고, 변호받지 못하고 오히려 피해를 당했다. 자신이 입은 피해로 말미암아 대기업으로부터 받은 화해금 총액에서 30퍼센트의 수임료를 떼어가는 변호사들에 비해서 의뢰인들은 기대에 못 미치는 화해금에 불만을 품는다. 대기업의 횡포에 피해를 입은 사람들은 집단소송 변호사가가 알려주기 전까지 그 피해의 실체와 원인에 대해 알지 못하고 있을터인데, 변호사들은 수임료를 올리기 위해 그들을 유혹하여 소송위임 계약서를 쓰게 하고, 대기업과 화해액수를 비롯하여 향후 피해자들이 보상을 더 요구할 권리까지 자의적으로 말살해버리는 것이다.

독후감/창작| 2010.05.08| 1페이지| 1,500원| 조회(135)

법, 윤리, 독후감, 법조윤리, 불법의제왕

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행정상 손해배상

행정상 손해배상제1절 서론1. 국가배상제도란 국가가 자신의 임무수행과 관련하여 위법하게 타인에게 손해를 가한 경우 국가가 피해자에게 손해를 물어주는 제도. - 법치국가, 부담평등, 질서에 적합한 국가의 기능에 대한 국가의 보장의무.2. 제도의 발전가. 영미: The King do no wrong. - 공무원 개인책임/ 연방불법행위청구권법, 국왕소추법.나. 독일: 적법한 행위에 대한 위임이론-바이마르헌법131조(공무원의 직무상 불법행위가 있는 경우 그 책임은 공무원 개인이 아니라 국가가 부담), 본기본법 34조.- 1982년 국가책임법이 란트의 입법권을 침해하였다는 이유로 연방헌법재판소에 의하여 위헌선언. 현재로서는 기본법34조와 독일민법839조가 손배책임에 대한 기본구조.(1994년 기본법개정에서 국가책임에 관한 사항이 기본법제74조제25호로 연방과 란트의 경합적 입법사항이 되었으나 아직 새로운 국가책임법 제정은 이루어지지 않음)다. 프랑스: 국사원(Conseil d'Etat)의 판례 통해 발전. 행정작용으로 인한 책임에 공법상 책임과 사법상 책임 병존, 공무원개인의 책임과 국가의 책임병존, 과실?위험책임, 특별희생에 대한 보상의무 인정, 입법행위와 법원의 행위에 대해서도 국가책임 승인.3. 헌법과 국가배상법가. 제헌헌법이래 국가배상제도 규정. 제헌헌법27조2항에 근거하여 1951.9.8. 국가배상법제 정. 유신헌법에서 이중배상배제규정 추가. 현 헌법 29조 1, 2항.나. 국가배상법- 일반법, 공법설-사법설. 판례 사법설에 의해 민사사건으로 처리하나 행정 소송법개정안은 당사자소송의 하나로 예시.다. 국가배상책임의 공법상 특수성: 공권력 주체로서의 국가의 존재, 행정의 적정한 운영의 고려.- 배상책임에서의 불법행위책임 규정의 유사성.라. 국가배상제도와 외국인: 7조(이 법은 외국인이 피해자인 경우에는 상호의 보증이 있는 때에 한하여 적용된다)마. 사경제작용과 배상책임: 국가의 철도운행사업에 관한 대법원 1999. 6. 22. 선고 99다7008 판결【손해배상( 사정을 종합적으로 고려하여야 한다( 대법원 1998. 5. 8. 선고 97다36613 판결 등 참조).기록에 의하면, 피고 서울특별시 양천구의 담당공무원들이 피고 회사 및 피고 4의 허가조건 등 위반행위를 적발하여 적절한 조치를 취하였다면 원고들의 피해를 막을 수 있었을 것으로 보이고, 담당공무원들의 직무상 의무의 성질이 부수적으로라도 사회구성원 개개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것으로 보아야 할 것이며, 특히 담당공무원들은 수방대책이 허술할 경우 이 사건 토지 위에 주차되어 있는 차량이 침수될 위험성이 크다는 사실을 잘 알고 있었을 것으로 보이는 점, 피고 회사 및 피고 4를 제외한 다른 수허가업체의 경우 차량침수 피해가 거의 없었던 점 등을 알 수 있는바, 이러한 사정을 종합해 보면, 피고 서울특별시 양천구 담당공무원들의 과실과 원고들의 차량침수 피해 사이에는 상당인과관계가 있다고 보아야 할 것이다.같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 상당인과관계에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없으며, 상고이유에서 들고 있는 당원의 판례들은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 이 사건의 적절한 선례라고 볼 수도 없다.라. 상고이유 제4점에 대하여기록에 의하면, 2001. 7. 14.부터 2001. 7. 15. 사이에 내린 비의 양이 일기예보를 훨씬 초과하였던 사실을 알 수 있기는 하나, 이 사건 토지를 일시주차장 부지로 점용하고 있는 업체들 중 피고 회사 및 피고 4를 제외한 다른 업체들의 경우 차량침수 피해가 거의 없었다는 점에 비추어 보면, 피고 서울특별시 양천구의 담당공무원들이 적절한 조치를 취하여 피고 회사 및 피고 4가 수방대책을 제대로 마련하도록 하였다면 원고들의 피해를 충분히 막을 수 있었을 것으로 보이므로, 위와 같은 정도의 강우량만으로 이 사건 차량침수 피해가 천재지변에 의한 불가항력적인 것이라고 보기 어렵다고 보아야 할 것이다.원심이 같은 취지에서, 피고 서울특별시 및 피고 서울특별시 양천구의 위와 같은 주 수행하면서 그 근거되는 법령의 규정에 따라 구체적으로 의무를 부여받았어도 그것이 국민의 이익과는 관계없이 순전히 행정기관 내부의 질서를 유지하기 위한 것이거나, 또는 국민의 이익과 관련된 것이라도 직접 국민 개개인의 이익을 위한 것이 아니라 전체적으로 공공 일반의 이익을 도모하기 위한 것이라면 그 의무에 위반하여 국민에게 손해를 가하여도 국가 또는 지방자치단체는 배상책임을 부담하지 아니한다.[2] 상수원수의 수질을 환경기준에 따라 유지하도록 규정하고 있는 관련 법령의 취지·목적·내용과 그 법령에 따라 국가 또는 지방자치단체가 부담하는 의무의 성질 등을 고려할 때, 국가 등에게 일정한 기준에 따라 상수원수의 수질을 유지하여야 할 의무를 부과하고 있는 법령의 규정은 국민에게 양질의 수돗물이 공급되게 함으로써 국민 일반의 건강을 보호하여 공공 일반의 전체적인 이익을 도모하기 위한 것이지, 국민 개개인의 안전과 이익을 직접적으로 보호하기 위한 규정이 아니므로, 국민에게 공급된 수돗물의 상수원의 수질이 수질기준에 미달한 경우가 있고, 이로 말미암아 국민이 법령에 정하여진 수질기준에 미달한 상수원수로 생산된 수돗물을 마심으로써 건강상의 위해 발생에 대한 염려 등에 따른 정신적 고통을 받았다고 하더라도, 이러한 사정만으로는 국가 또는 지방자치단체가 국민에게 손해배상책임을 부담하지 아니한다. 또한 상수원수 2급에 미달하는 상수원수는 고도의 정수처리 후 사용하여야 한다는 환경정책기본법령상의 의무 역시 위에서 본 수질기준 유지의무와 같은 성질의 것이므로, 지방자치단체가 상수원수의 수질기준에 미달하는 하천수를 취수하거나 상수원수 3급 이하의 하천수를 취수하여 고도의 정수처리가 아닌 일반적 정수처리 후 수돗물을 생산·공급하였다고 하더라도, 그렇게 공급된 수돗물이 음용수 기준에 적합하고 몸에 해로운 물질이 포함되어 있지 아니한 이상, 지방자치단체의 위와 같은 수돗물 생산·공급행위가 국민에 대한 불법행위가 되지 아니한다.다. 집행하면서1) 의미: 직무집행행위뿐만 아니라 널리 외형상으 그 내용을 같이하는 것이므로 헌법에 위반되지 아니한다.재판관 하경철의 반대의견헌법에는 보다 상위의 근본규정에 해당하는 헌법규정과 그러한 근본규정에 해당하지 않는 보다 하위의 헌법규정이 있을 수 있고, 하위의 헌법규정이 상위의 헌법규정과 합치하지 않는 모든 경우에 그 효력을 부인할 수 있는 것은 아니나, 더 이상 감내할 수 없을 정도로 일반인의 정의감정에 합치하지 아니하는 경우에는 헌법의 개별조항도 헌법 제111조 제1항 제1호 및 제5호, 헌법재판소법 제41조 제1항 및 제68조 제2항 소정의 법률의 개념에 포함되는 것으로 해석하여 헌법재판소가 그 위헌성을 확인할 수 있다. 군인등 신분이라는 이유만으로 국가배상청구권을 박탈한 헌법 제29조 제2항은 상위규정이며 민주주의 헌법의 기본이념이고 근본규정이라고 할 수 있는 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에 위배되고 인간의 존엄과 가치를 보장한 헌법 제10조에도 위배된다.【심판대상조문】헌법(1987. 10. 29 전문개정된 것) 제29조(공무원의 불법행위와 배상책임) ① 생략② 군인ㆍ군무원ㆍ경찰공무원 기타 법률이 정하는 자가 전투ㆍ훈련 등 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대하여는 법률이 정하는 보상 외에 국가 또는 공공단체에 공무원의 직무상 불법행위로 인한 배상은 청구할 수 없다.국가배상법(1967. 3. 3. 법률 제1899호로 제정되어 1981. 12. 17. 법률 제3464호로 개정된 것) 제2조(배상책임) ① 본문 생략. 다만, 군인ㆍ군무원ㆍ경찰공무원 또는 향토예비군대원이 전투ㆍ훈련ㆍ기타 직무집행과 관련하거나 국방 또는 치안유지의 목적상 사용하는 시설 및 자동차ㆍ함선ㆍ항공기ㆍ기타 운반기구안에서 전사ㆍ순직 또는 공상을 입은 경우에 본인 또는 그 유족이 다른 법령의 규정에 의하여 재해보상금ㆍ유족연금ㆍ상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 민법의 규정에 의한 손해배상을 청구할 수 없다.* 대법원 1971.6.22. 선고 70다1010 전원합의체 판결 【손해배상】 [집19(2),민110]【판시사항】국귀책부분을 넘어서 배상한 경우에도, 국가 등은 피해 군인 등에 대한 국가배상책임을 면할 뿐만 아니라, 나아가 민간인에 대한 국가의 귀책비율에 따른 구상의무도 부담하지 않는다고 하여야 할 것이다. 그러나 위와 같은 경우, 민간인은 여전히 공동불법행위자 등이라는 이유로 피해 군인 등의 손해 전부를 배상할 책임을 부담하도록 하면서 국가 등에 대하여는 귀책비율에 따른 구상을 청구할 수 없도록 한다면, 공무원의 직무활동으로 빚어지는 이익의 귀속주체인 국가 등과 민간인과의 관계에서 원래는 국가 등이 부담하여야 할 손해까지 민간인이 부담하는 부당한 결과가 될 것이고(가해 공무원에게 경과실이 있는 경우에는 그 공무원은 손해배상책임을 부담하지 아니하므로 민간인으로서는 자신이 손해발생에 기여한 귀책부분을 넘는 손해까지 종국적으로 부담하는 불이익을 받게 될 것이고, 가해 공무원에게 고의 또는 중과실이 있는 경우에도 그 무자력 위험을 사용관계에 있는 국가 등이 부담하는 것이 아니라 오히려 민간인이 감수하게 되는 결과가 된다.), 이는 위 헌법과 국가배상법의 규정에 의하여도 정당화될 수 없다고 할 것이다. 이러한 부당한 결과를 방지하면서 위 헌법 및 국가배상법 규정의 입법 취지를 관철하기 위하여는, 피해 군인 등은 위 헌법 및 국가배상법 규정에 의하여 국가 등에 대한 배상청구권을 상실한 대신에 자신의 과실 유무나 그 정도와 관계 없이 무자력의 위험부담이 없는 확실한 국가보상의 혜택을 받을 수 있는 지위에 있게 되는 특별한 이익을 누리고 있음에 반하여 민간인으로서는 손해 전부를 배상할 의무를 부담하면서도 국가 등에 대한 구상권을 행사할 수 없다고 한다면 부당하게 권리침해를 당하게 되는 결과가 되는 것과 같은 각 당사자의 이해관계의 실질을 고려하여, 위와 같은 경우에는 공동불법행위자 등이 부진정연대채무자로서 각자 피해자의 손해 전부를 배상할 의무를 부담하는 공동불법행위의 일반적인 경우와 달리 예외적으로 민간인은 피해 군인 등에 대하여 그 손해 중 국가 등이 민간인에 대한 구상의무를 부담

법학| 2010.04.01| 34페이지| 1,000원| 조회(237)

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