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수사와 고소

수사의 개시Ⅰ. 수사의 단서검사는 범죄의 혐의가 있다고 사료하는 때에는 범인 ? 범죄사실과 증거를 수사하여야 한다. 사법경찰관은 검사의 지휘를 받아 수사하여야 한다. 이와 같이 수사는 수사기관의 주관적 혐의에 의해 개시된다. 수사개시의 원인을 수사의 단서라고 한다.수사의 단서에는 수사기관 자신의 체험에 의한 경우와 타인의 체험의 청취에 의한 경우가 있다. 고소 ? 고발 ? 자수가 있는 때에는 즉시 수사가 개시되고 피고소인 등은 피의자의 지위를 가지게 된다. 그러나 그 이외의 수사의 단서가 있다고 하여 바로 수사가 개시되는 것은 아니다. 이 경우에는 수사기관의 범죄인지에 의해 비로소 수사가 개시되며, 그 이전에는 내사단계에 불과하다. 피진정인은 내사단계를 거쳐 수사기관의 인지에 의해 비로소 피의자가 된다.수사기관이 현행범인을 체포하거나 다른 사건의 수사중에 범죄를 발견한 경우는 물론 기사 ? 풍설 ? 세평에 의해 범죄의 혐의가 있다고 인정한 때에 수사가 개시된다는 점에는 의문이 없다. 진정 또는 범죄신고가 있는 경우에도 같다.자수는 범인이 스스로 수사기관에 대해 자기의 범죄사실을 신고하여 그 수사와 소추를 구하는 의사표시를 말한다.Ⅱ. 변사자의 검시변사자의 검시란 사람의 사망이 범죄로 인한 것인가를 판단하기 위하여 수사기관이 변사자의 상황을 조사하는 것이다. 변사자 또는 변사의 의심 있는 사체가 있는 때에는 그 소재지를 관할하는 지방검찰정 검사가 검시하여야 한다. 검사는 서법경찰관에게 검시를 명할 수 있다. (제222조) 변사자는 범죄에 기인한 사망이라는 의심이 있는 사체를 의미한다. 따라서 익사 또는 천재지변에 의해 사망한 것이 명백한 사체는 검시의 대상이 될 수 없다.건시의 결과 범죄의 혐의가 인정될 때에는 수사가 개시된다. 따라서 변사자의 검시는 수사가 아니라 수사 전의 처분, 즉 수사의 단서에 지나지 않는다.검시는 수사의 단서에 불과하므로 법관의 영장을 요하지 않는다. 거시에 의하여 범죄의 혐의를 인정하고 긴급을 요할 때에는 영장 없이 검증할 수 있다.(사정을 합리적으로 판단하여 죄를 범하였거나 범하려고 하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 자 또는 이미 행하여진 범죄나 행하여지려고 하는 범죄행위에 관하여 그 사실을 안자고 인정되는 자’이다. 이를 거동 불심자라고도 한다. 어떤 죄를 범하려 하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유란 준현행범인(211) 또는 긴급체포(200)에 이르지 않는 경우이거나, 범죄가 특정되지 않은 경우를 말한다고 할 수 있다.3. 불심검문의 방법불심검문은 정지와 질문 및 질문을 위한 동행요구를 그 내용으로 한다.정지에 관하여는 자동차검문, 질문에 있어서는 소지품검사가 허용되는가라는 특수한 문제가 제기된다.(1) 정지와 질문1)질문의 방법불심검문의 핵심은 질문이며, 정지와 동행요구는 질문을 위한 수단에 불과하다. 질문은 거동불심자에게 행선지나 용건 또는 성명 ? 주소 ? 연령 등을 묻고, 필요한 때에는 소지품의 내용을 질문하여 수상한 점을 밝히는 방법에 의한다. 질문은 어디까지나 임의수단이다. 따라서 질문에 대해 상대방은 답변을 강요당하지 아니한다.(경직법3) 다만 상대방이 답변을 거부하고 그 곳을 떠나려고 하는 경우에 강제에 해당하지 않는 정도로 설득하여 번의를 구하는 것은 허용된다.2)정지와 그 한계정지는 질문을 위한수단이므로 강제수단에 의하여 정지시키는 것은 허용되지 않는다. 그러나 중지요구에 응하지 않고 지나가거나 질문도중 떠나는 경우에 실력행사를 인정할 수 있는가가 문제된다. 다수설은 사태의 긴급성, 혐의의 정도, 질문의 필요성과 수단의 상당성을 고려하여 강제에 이르지 않는 정도의 유형력의 행사는 허용된다고 한다. 그러나 강제와 실력행사를 구별하는 것은 사실상 불가능하다. 따라서 정지에 있어서도 원칙적으로 실력행사는 허용되지 않고 다만 살인 ? 강도 등의 중범죄에 한하여, 긴급체포도 가능하지만 신중을 기하기 위한 경우에만 예외를 인정하는 것이 타당하다.저이에 필요한 시간도 구속이라고 볼 수 있는 정도에 달해서는 안된다.(2) 동행의 요구경찰관은 질문을 위해 당해인에게 부근의여부를 밝히기 위해 거동불심자의 착의 또는 휴대품을 조사하는 것을 말한다.소지품검사는 불심검문에 수반하여 의복 또는 휴대품을 외부에서 가볍게 손으로 만지면서 질문하고, 개시된 소지품을 검사하는 단계적 행위를 총칭하는 것이 타당하기에, 소지품검사의 허용 여부가 문제되는 것도 이 경우에 제한된다. 소지품검사도 경창관의 불심검문에 수반하는 부수적 처분으로서 범죄수사와 구별되는 수사의 단서라고 할 수 있다.(2) 소지품검사의 법적 근거경찰관직무집행법은 불심검문에 관해 질문시의 흉기소지의 조사에 대하여만 규정하고 있다. 그러나 소지품검사도 불심검무의 안전을 확보하거나 질문의 실효성을 유지하기 위한 불심검문에 수반된 행위이므로 경찰과직무집행법 제3조에 의하여 근거를 가질 수 있으며, 또한 그 범위 안에서 허용된다.(3) 소지품검사의 한계소지인의 승낙에 의한 소지품검사는 임의처분으로서 허용된다고 할 수 있다.1) Stop and Frisk의복 또는 휴대품의 오부를 손으로 만져서 확인하는 것은 불심검문에 수반하는 행위로서 허용된다고 해야 한다.2) 소지품의 개시요구와 내부조사소지품의 내용을 개시할 것을 요구하는 것은 강요적인 언동에 의하지 않는 한 허용된다고 해야 한다.(가) 흉기조사흉기 ? 폭탄 등을 소지하고 있다고 의심되는 때에는 경찰관 또는 제3자의 생명 ? 신체에 대한 위험을 고려하여 폭력을 사용하지 않는 범위에서 소지품의 내용을 조사하는 것도 허용된다. 다만 이 경우에도 흉기를 휴대하였다고 인정할 수 있는 고도의 개연성 내지 특수한 혐의가 필요하다.(2) 일반소지품의 조사흉기 이외의 소지품조사에 있어서는 실력을 행사하여 소지품의 내용을 조사하는 것은 허용되지 않는다고 해야 한다. 다만 예외로 중범죄에 한하여 긴급체포의 요건이 충족되는 경우에는 적법하다고 할 경우도 있을 수 있다.5. 자동차검문(1) 자동차검문의 의의자동차검문이란 범죄의 예방과 검거를 목적으로 통행중인 자동차를 정지케하여 운전자 또는 동승자에게 질문하는 것을 말한다. 자동차검문에는 교통검문 ? 경계검 자동차검문의 요건과 한계는 입법에 의하여 해결할 것이 요청된다.Ⅳ. 고소1. 고소의 의의고소란 범죄의 피해자 또는 그와 일정한 관계가 있는 고소권자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하여 범인의 처벌을 구하는 의사표시를 말한다.1) 수사기관에 대한 신고고소는 수사기관에 대한 범죄사실의 신고이다.2) 범죄사실의 신고고소는 범죄사실을 신고하는 것이다. 따라서 고소의 대상이 범죄사실은 특정되지 않으면 안 된다. 다만 특정의 정도는 고소인의 의사가 구체적으로 어떤 범죄 사실을 지정하여 범인의 처벌을 구하고 있는가를 확정할 수 있는 정도면 족하다. 범죄사실에 대한 신고가 있으면 되며 범인이 누구인가를 적시할 필요는 없다. 다만 상대적 친고죄에 있어서는 신분관계 있는 범인의 지정을 요한다.3) 범인의 처벌을 구하는 의사표시고소는 범인의 처벌을 구하는 의사표시이다. 고소는 의사표시이므로 법률행위적 소송행위로서의 성질을 가진다. 그러므로 고소에는 소송행위능력, 즉 고소능력이 있어야 한다.2. 고소의 절차(1) 고소권자고소는 고소권자에 의하여 행하여져야 한다. 따라서 고소권 없는 자가 한 고소는 고소로서의 효력이 없다.1) 피해자범죄로 인한 피해자는 고소할 수 있다.(223) 그러나 자기 또는 배우자의 직계존속을 고소하지 못한다. 피해자란 범죄로 인하여 침해된 법익의 귀속주체를 말한다. 자연인에 한하지 않고 법인은 물론 법인격 없는 사단 ? 재단도 포함한다. 보호법익의 주체뿐만 아니라 행위의 객체가 된 자도 피해자가 될 수 있다. 다만 여기의 피해자는 범죄로 인한 직접적 패해자에 제한되며 간접적으로 피해를 입은 자는 포함되지 않는다.고소권은 일신전속적인 성질의 권리이므로 상속 ? 양도의 대상이 될 수 없다. 다만 범죄로 인한 침해가 계속되는 경우에는 그 권리의 이전에 따라 이루어진 침해에 대한 고소권도 이전된다.2)피해자의 법정대리인피해자의 법정대리인은 독립하여 고소할 수 있다.(225) 여기서 법정대리인이란 친권자 · 후견인 등과 같이 무능력자의 행위를 일반적으로 대리할 자손이 고소할 수 있다.(227)4) 지정고소권자친고죄에 대하여 고소할 자가 없는 경우에 이해관계인의 신청이 있으면 검사는 10일 이내에 고소할 수 있는 자를 지정해야 한다.(228) 다만 고소권자가 고소권을 상실하거나 고소하지 아니할 의사를 명시하고 사망한 경우는 제외한다.(2) 고소의 방법1) 고소의 방식고소는 서면 또는 구술로 검사 또는 사법경찰관에게 하여야 한다. 검사 또는 사법경찰관이 구술에 의한 고소를 받은 때에는 조서를 작성하여야 한다.(237) 고소조서는 반드시 독립된 조서일 필요가 없다.수사기관이 피해자에 대하여 고소의 의사 유무를 묻고 피해자가 고소의 의사표시를 한 때에도 고소는 적법하다. 전보 또는 전화에 의한 고소는 조서를 작성하지 않는 한 유효하다고 할 수 없다. 사법경찰관의 고소를 받은 때에는 신속히 조사하여 관계서류와 증거물을 검사에게 송부하여야 한다.(238)2) 고소의 대리고소는 대리인으로 하여금 하게 할 수 있다.(236)(3) 고소의 기간친고죄에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소하지 못한다.(230) 친고죄 아닌 범죄에 대하여는 고소기간의 제한이 없다.고소기간의 시기는 범인을 알게 된 날이다. 범인이란 정범뿐만 아니라 교사과 종범을 포함한다. 범인을 알게 된 날이란 적어도 범인이 누구인가를 특정할 수 있을 정도로 알게 된 날을 말하며, 반드시 범인의 주소 · 성명까지 알 필요는 없다. 수인의 공범이 있는 경우에는 공범 중 1인을 알면 족하다. 다만 상대적 친고죄에 있어서는 신분관계 있는 점인을 알았어야 한다. 범인을 알게 된 날로부터 고소기간이 진행되지만 아직 범죄가 종료되지 아니한 때에는 고소기간이 진행되지 않는다.친고죄의 고소기간의 시기에는 제한이 있다.a. 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있을 때에는 고소기간은 그 사유가 없어진 날로부터 기산한다. 따라서 고소능력이 없다가 후에 비로소 그 능력이 생긴 경우의 고소기간은 그 능력이 생긴 때부터 기산된다.b. 결혼을 위한 약취유인죄에 있어서 약취 · 유.

법학| 2007.10.23| 7페이지| 1,000원| 조회(485)

수사, 질문, 불심검문, 정지, 소지품

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형사소송의 이념과 구조

형사소송의 이념과 구조제1절 형사소송의 지도이념Ⅰ. 형사소송의 목적과 이념1. 형사소송의 목적형사소송의 목적은 적정한 절차에 의하여 정당한 판결, 즉 진실과 정의에 기초한 판결을 얻는 데 있다고 할 수 있고, 실체진실주의와 적정절차 및 신속한 재판의 원칙은 형사소송의 목적원리로 등장하게 된다.2. 이념의 상호관계형사소송의 이념 내지 그 목적원리인 실체진실주의, 적정절차와 신속한 재판의 원칙은 규범의 원칙은 충돌을 일으킬 수 있는 긴장관계에 있는 이념이라 할 수 있다. 실체진실주의를 추구하면 적정절차와 신속한 재판의 이념은 후퇴하게 되고, 반대로 적정절차와 신속한 재판을 강조하면 실체진실의 발견이 제한되지 않을 수 없다. 이러한 형사소송의 모순된 목적원리를 어떻게 조화할 것인가는 형사소송법의 기본원리를 결정하는 데 중요한 의미를 가지게 된다.Ⅱ. 실체진실주의1. 실체진실주의의 개념실체진실주의란 소송의 실체에 관하여 객관적 진실을 발견하여 사안의 지상을 명백히 하자는 주의를 말한다. 즉 법원이 당사자의 사실상의 주장, 사실의 인부 또는 제출한 증거에 구속되지 않고 사안의 진상을 규명하여 객관적 진실을 발견하려는 소송법상의 원리가 바로 실체진실주의이다.2. 실체진실주의의 내용(1) 적극적 실체진실주의와 소극적 사실진실주의적극적 실체진실주의란 범죄사실을 명백히 하여 죄 있는 자를 빠짐 없이 벌하도록 하는 것이며, 소극적 실체진실주의는 죄 없는 자를 유죄로 하여서는 안 된다는 원리로서 무죄추정의 원리를 강조한다.죄 없는 자를 유죄로 하는 일이 없도록 해야 한다는 것이 당연히 강조되어야 한다고 하여도 이는 실체진실주의의 내용에 지나지 아니하며, 적극적 실체진실주의와 소극적 실체진실주의로 구별하는 것은 역사적 의미를 가지는 것은 별 문제로 하고 아무런 의미가 없다고 해야 한다.(2) 실체진실주의의 제도적 구현사안의 진상을 명백히 하여 객관적 진실을 발견하고자 하는 실체지실주의를 공판절차에서 구현하기 위한 제도는 다음과 같다.1) 직권에 의한 증거조사법원은 증인과 피고인을 실현하기 위한 원칙이다. 사실을 인정하는 과정에 적용되는 증거법칙도 실체진실주의와 깊은 관계를 가진다. 임의성 없는 자백(309)이나 전문증거의 증거능력(310)을 배제하는 것은 물론 자백의 보강법칙(310)도 또한 실체진실주의의 정신이 표현된 법칙이다.3) 상소와 재심제도실체진실주의는 오판의 방지뿐만 아니라 오판의 시정도 내용으로 한다. 따라서 미확정의 재판에 대하여 상급법원에 오판의 시정을 구하지 위한 상소제도와 유제의 확정판결에 대한 재심제도는 모두 실체진실주의를 실현하는 제도이다.3. 실체진실주의의 한계적정절차 실체진실주의에 대한 법치국가적 원리에 의한 제약이라 한다면, 신속한 재판의 원칙은 그 시간적 제약을 의미한다고 할 수 있다.(1) 사실상의 제약실체진실의 발견도 법관의 주관적 확신에 의존하지 않을 수 없고, 사실의 인정에 있어서는 합리적 의심 없는 또는 고도의 개연성으로 족하다고 하지 않을 수 없는 사실상의 제약을 받게 된다.(2) 초소송법적 이익에 의한 제약실체진실주의는 소송법적 이익에 우월하는 초소송법적 이익에 의하여 제한받는 경우가 있다. 이는 국가적 ? 사회적 ? 개인적 이익에 실체적 진실발견이라는 소송법적 이익보다 우위를 인정한 것이다.Ⅲ. 적정절차의 원리1.적정절차원리의 의의적정절차란 헌법정신을 구현한 공정한 법정절차에 의하여 형벌권이 실현되어야 한다는 원칙을 말한다.헌법 제12조 1항은 적정절차의 원칙을 규정하고 있는 일반조항이라고 할 수 있다.인가의 존엄과 가치를 인정하고 형사피고인의 기본적 인권을 보장하는 절차에서 국가형벌권을 실현해야 한다는 적정절차의 이념은 형사소송의 지도이념이 된다. 인간의 존엄과 가치를 인정하고 적정절차를 최고의 이념으로 삼는 형사소송은 인간을 단순한 소송의 객체로 취급하는 것을 금지하며, 따라서 피고인은 소송의 주체로서 독립된 권리를 가지고 방어권을 행사할 수 있게 된다.2. 적정절차원리의 내용적정절차는 공정한 재판의 원칙과 비례성의 원칙 및 피고인보호의원칙을 그 내용으로 한다.(1) 공정한 재판의 원칙공본질적 요소로서 법치주의에 내재하는 원칙이라고 할 수 있다.공정한 재판의 원칙은 공평한 법원의 구성과 피고인의 방어권보장 및 무기평등의 원칙을 내용으로 한다.1) 공평한 법원의 구성공평한 법원은 독립성이 보장되는 법관에 의하여 구성될 것을 요구한다. 그러나 법관에 의하여 구성된 법원이라 할l라도 편파적인 재판을 할 위험이 있는 법관에 의한 재판은 공평한 법원이라 할 수 없다. 제척 ? 기피 ?회피제도가 바로 공평한 법원을 구성하기 위한 제도이다.2) 피고인의 방어권보장피고인에게 방어준비의 기회를 부여하여도 충분한 방어권을 보장하여 주지 않을 때는 공정한 재판이라고 할 수 없다. 공정한 재판의 원칙은 방어권의 보장에 의하여 실현될 수 있기 때문이다.3) 무기평등의 원칙검사와 피고인 사이의 무기평등의 원칙도 공정한 재판의 원칙에서 파생한 원칙이다. 그러나 검사와 피고인의 실질적인 무기 평등은 피고인이 검사와 같이 수사의 주재자가 될 때에만 달성될 수 있다.형사소송법은 피고인에게 변호인의 조력을 받을 권리를 인정하고 피고인이 스스로 변호인을 선임할 수 없을 때에는 국선변호인을 선임하여 줄 뿐만 아니라, 거사에게도 객관의무를 부여하여 무기평등의 원칙을 실현하려고하고 있다. 공정한 재판의 원칙은 검사에 대한 피고인의 공평한 처우 이외에도 피고인 사이의 법 앞의 평등도 그 내용으로 한다.(2) 비례성의 원칙비례성의 원칙이란 국가형벌권의 실현을 위한 수단으로서의 강제처분은 구체적 사건의 개별적 ? 사실적 상황을 고려하여 소송의 목적을 달성하는 데 적합하고, 다른 수단에 의하여는 그 목적을 달성할 수 없을 뿐 아니라 이와 결합된 침해가 사건의 의미와 범죄혐의의 정도에 비추어 상당해야 한다는 것, 즉 목적과 수단, 목표와 방법, 침해와 공익 사이에 비례가 유지되어야 한다는 원칙을 말한다.(3) 피고인보호의 원칙헌법의 사회적 법치주의가 형사소송에 구현된 것이 바로 법원의 보호의무의 원칙이다. 이 원칙으로 인하여 법원은 피고인에게 정당한 장어의 가능성을 고지하고 일정한 소송행위의선임할 수 있음을 고지할 것을 요구하고 있는 것이 피고인에 대한 보호의무에 해당한다.피고인에 대한 보호의무는 법원뿐만 아니라 수사기관에게도 인정되며, 피고인에 대한 관계에서 뿐만 아니라 증인에 대하여도 인정되는 원칙이다. 보호의무의 위반에 의하여 피고인의 방어권이 침해된 때에는 상고이유가 된다.Ⅳ. 신속한 재판의 원칙1. 신속한 재판의 의의(1) 신소한 재판의 원칙헌법 제27조 3항은 신속한 재판을 받을 권리를 형사피고인의 기본적 인권으로 보장하고 있다.(2) 신속한 재판의 필요성신속한 재판은 주로 피고인의 이익을 보호하기 위하여 인정된 원칙이미만, 동시에 실체진실의 발견, 소송경제, 재판에 대한 국민의 신뢰와 형벌목적의 달성과 같은 공공의 이익에도 그 근거를 두고 있다.1) 피고인의 이익보호신속한 재판의 이념은 피고인의 기본권보호에 중점이 있다.즉 그것은 피고인에 대한 재판 전의 부당한 장기구금을 방지하고, 재판에 대한 불안과 재판이 진행되는 동안의 일반의 비난을 최소하며, 동시에 대판이 진행되는 동안 피고인의 방어능력이 침해될 가능성을 없애기 위한 것이다.2) 공익의 보호신속한 재판은 피고인의 권리의 보호 이외에도 소송이 지연되면 증거가 멸실 또는 왜곡되는 경우가 허다하여 실체진실의 발견이 저해된다는 의미에서 그것은 실체진실의 발견을 위하여도 필요하다.소송의 지연은 또한 형벌의 일반예방적 효과는 물론 피고인의 사회복귀에도 유해한 결과를 초래하여 형벌의 목적을 달성하는 데 지장을 가져오고, 형사절차에 소요되는 비용과 노력을 더하게 할 뿐이다. 특히 장기간의 구속은 막대란 비용을 필요로 한다. 즉 검사는 형벌권의 조기실현이라는 의미에서, 법원은 소송의 부담경감이라는 관점에서 신소한 재파을 필요로 하게 된다.2. 재판의 신속을 위한 제도(1) 수사와 공소제기의 신속을 위한 제도1) 검사에 대한 수사권의 집중수사의 지연은 재판의 지연을 결과하는 가장 중요한 원인이 된다. 형사소송법이 검사를 수사의 주재자로 하여 수사권과 수사지휘권을 검사에게 집중시킨 것은 신속한 하지 아니할 수 있고, 제1심 판결선고 전까지 공소를 취소할 수 있도록 한 기소사의주의와 기소변경주의도 신속한 재판의 이념을 실현하는 것이라 할 수 있다.4) 공소시효일정한 기간 동안 공소를 제기하지 않으면 공소권을 행사 할 수 없게 하는 공소시효제도도 신속한 재판의 이념에서 유래한 것이다. 공소제기된 사건에 대하여 15년 동안 판결의 확정이 없으면 공소시효가 완성된 것으로 보는 규정은 명구미제사건을 형식재판으로 종결하기 위한 것으로 피고인을 위하여 신속한 재판을 보장하기 위한 규정은 아니나, 법원의 사건방치를 방지한다는 의미에서는 신속한 재판의 이념과 일치된다.(2) 공판절차의 신속한 진행을 위한 제도1)공판준비절차공판준비절차는 공판기일에서의 심리의 원활과 신속을 위한 제도이므로 이에 의하여 공판기일에서의 신속한 재판이 이루어빌 수 있게 된다. 다만 공판준비절차는 공판중심주의에 의하여 제한받지 않을 수 없다. 제1회 공판기일 전에 쟁점과 증거를 정리하기 위하여 신설된 공판 전 준비절차 및 기일 간 공판준비절차도 재판의 신속하고 충실한 진행을 위해 도입된 제도이다.2) 심판절차의 한정법원의 심판범위를 공소장에 기재된 공소사실에 제한하는 것은 피고인의 방어준비에 복적이 있으나 동시에 공판심리의 신속을 위하여도 기여한다.3) 궐석제판제도형사소송법은 구속된 피고인이 정당한 이유 없이 출석을 거부하고 교도관리에 의한 인치가 불가능하거나 현저히 곤란하다고 인정되는 때에는 피고인의 출석 없이 공판절차를 진행할 수 있고, 약식명령에 대하여 공식재판을 청구한 피고인이 공판기일에 2회 불출석한 경우에도 궐석재판을 할 수 있게 하고 있다.4) 집중심리주의집중심리주의는 심리에 2일 이상을 요하는 사건은 연일 계속하여 심리해야 한다는 원칙을 말한다. 집중심리주의는 심리기간의 단축에 의하여 신속한 재판을 실현하는 가장 중요한 기능을 수행하는 제도이다.5) 재판장의 소송지휘권재판장의 소송지휘권(279)은 소송진행의 원활과 신속을 위하여 인정된 것이다. 즉 재판장의 공판기일의 지정과 변

법학| 2007.10.23| 5페이지| 1,500원| 조회(459)

형사소송, 이념, 진실, 실체, 주의

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[민법총칙] 무효와 취소의 차이점

무효와 취소의 차이점Ⅰ. 법률행위의 무효(1)무효의 의의법률행위가 성립한 당초부터 법률상 당연히 그 효력이 발생하지 않는 것이 확정되어 있는 것이, 법률행위의 무효이다. 그러나 이것은 어디까지나 원칙적으로 그렇다는 것이다. 무효의 모습에 따라서는, 위와 같은 원칙적인 무효와는 다른 것도 적지 않다.(2)무효의 일반적 효과ⅰ)그 법률행위의 내용에 따른 법률효과는 생기지 않는다. 즉 표시된효과의사의 내용이 되는 권리관계 및 그것에 관하여 법률이 규정하는 권리관계를 법원이 승인해서 재판하여서는 안 된다는 것이다. 청구권과 항변도 부인된다. 당사자 사이에서는, 무효인 행위가, 물권행위이면 물권이 변동은 일어나지 않고, 채권행위이면 채권은 발생하지 않는다. 무제는 이미 이행한 때에 생기는 원상회복의 문제이다. 일반적으로 부당이득으로 다루어야 하는 것으로 이해되어 있다.ⅱ)한편 제3자에 대한 관계에 있어서도 무효를 주장할 수 있고 이행할 필요가 없다. 사실상 이행한 물건을 전득한 제3자에 대하여서도 그의 무 권리를 주장할 수 있다.(3)무효의 종류1)절대적 무효·상대적 무효절대적 무효는 법률행위를 행한 당사자 사이에서 뿐만 아니라 제3자에 대한 관계에서도 주장할 수 있다. 상대적 무효는 당사자 사이에서는 무효이지만, 무효로써 선의의 제3자에게 대항하지 못하는 경우를 말하며, 비진의표시와 통정허위표시가 이에 속한다.2)당연무효·재판상무효민법상 무효는 원칙상 당연히 무효인 것으로 법률행위를 무효로 하기 위하여 특별한 행위 또는 절차가 필요하지 않다. 재판을 통해서만 무효를 주장이 가능한 재판상무효가 있다.3)전부무효·일부무효Ⅱ. 법률행위의 취소(1)취소의 의의의사표시가 행위무능력 상태에서 행하여지거나 또는 착오·사기·강박에 의하여 행하여진 경우에 의사표시의 효력을 일방적으로 소급하여 소멸시키는 것을 협의의 취소라고 한다. 이 경우에만 민법 140조 내지 146조의규정이 원칙적으로 적용된다.(2)취소의 방법취소권은 형성권이므로 일방적 의사표시에 의한다. 일부취소에 대해서는 ‘일부무효의 법리’에 준하여 가능하다고 보는 견해가 있다. 취소의 상대방은 본래 법률행위의 상대방에 대하여 하여야 한다. 제3자에게 양도한 경우에도 원래의 상대방이 여전히 취소의 상대방이다. 상대방 없는 의사표시는 취소는 특정인에게 할 필요가 없으므로 취소의 의사를 적당한 방법으로 외부에 객관화하면 된다.(통설)(3)취소의 효과소급효가 적용된다. 그리고 취소된 원인행위에 기초하여 급부의 실현행위가 이미 이루어진 때에는 당사자들은 이를 원상으로 회복하여야 한다. 이 때 당사자들이 부담하는 의무는 부당이득이다. 또한 무능력자는 취소된 행위에 의하여 받은 이익이 현존하는 한도내에서 반환할 책임이 있다.

법학| 2005.07.18| 2페이지| 1,500원| 조회(713)

법, 민법총칙, 무효, 차이점, 취소

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[국제법] 현대사회에서 국제법의 의미

현대사회에서 국제법의 의미현대의 사회는 한 국가가 아무런 교류 없이 자립적으로 살아갈 수 없게되어 버렸다. 즉 다른 국가와의 교류를 통하지 않고서는 국가가 운영되지 않는다고 해도 과언이 아닌 세상이라고 할 수 있다. 교류의 종류를 들면 국가 원수의 타국 방문이나 외교문제로 인한 교류인 국가적 교류를 들 수 있고 무역이나 경제, 관광, 의료, 학술 등의 교류가 있을 것이다. 특히 우리나라는 남북이 분단되어 있는 특수한 상황 때문에 무엇보다 남북교류에 관심이 많이 가고 있다. 최근에는 아시아 일대의 한류 열풍이 거세어져 일본과 중국, 동남아 일대에서 우리나라의 드라마와 영화, 특히 특정 연예인들의 인기가 가히 폭발적이라고 할 수 있다. 그럼으로써 자동적으로 한국에 대한 관심이 날로 증가하고 있는 실정이다.이렇듯 국가와 국가 간의 관계가 긴밀해지고 그에 따른 민간·문화적인 교류가 활발해 지면서 국가 간의 법규와 관례 등이 달라서 문제가 생기게 된다. 그 결과 국가 간의 관계를 규율하기 위하여 국제법이 탄생하였다.하지만 우리나라는 국제법의 인식과 습득이 어려웠고 거의 없다고 해도 무방하다고 본다.아직까지 국내 몇몇 학자들은 국제법은 법이라고 인정하지 않는 견해를 취하고 있다.이러한 이유에서인지 우리나라는 아직까지 국제사회를 리드하지 못하고 있다. 조금 과장된 표현을 쓰자면 국제사회의 머슴 역할을 하고 있는 것이다.이렇게 된 이유는 과거 흥선대원군의 쇄국정책과 일제 식민정책의 아픔이 아직까지 남아있어서라 본다.그 당시의 외국문물에 대한 강제적인 개방으로 정신적인 충격과 일제의 찬탈로 인한 육체적·정신적 피해들로 인하여 외국에 대한 적개심이 생기게 되고 따라서 국제사회에서 고립되게 된다. 독립 후 한국전쟁의 동족상잔의 아픔을 겪고 남한만의 독립 선거에 의한 대통령의 선출로 대한민국 정부가 정식적으로 출범하게 된다. 이 당시, 즉 60·70년대 우리나라는 보릿고개라고 불리듯 힘든 시기를 거쳐 70·80년대 외국의 적극적인 지원도 없이 비약적인 발전을 해 나가 오늘날에 이르게 되었다. 이러한 과정을 겪음으로써 국제관계가 중요하다고 생각지 않게 된다.반면에 일본의 경우를 살펴보면, 일찌감치 외국의 문물을 받아들여 국제사회에서 막강한 영향력을 미치고 있다. 섬이라는 제한적인 공간을 활용하는 능력을 네덜란드에서 받아들이는 등 그밖에 여러 가지제도나 문물을 외국에서 들여와 한계와 문제점을 극복하고 따라서 그 어떠한 국가도 일본에 대해 간섭하거나 함부로 제약을 가하지 못한다.따라서 이번에 불거진 독도문제에 대해 정당한 우리나라의 영토이지만 일본이 자신들의 영토라고 우기고, 그것을 조례로까지 정해놓아도 그 어떠한 시원한 대책이 나오지 않고 다른 국가들도 이 사실에 대해 방관하고만 있는 것이다. 비단 독도뿐이 아니고 간도지방의 문제도 이에 포함 될 것이다.이런 면에서 본다면 우리나라는 국제화 시대에서 아직까지 많이 뒤쳐진다고 할 수 있을 것이다.이렇게 국제적으로 강국이라 불리는 선진국과 그에 비해 상대적으로 약소국이라고 불리는 후진국간에 벌어질 수 있는 부당한 사건을 방지하고 부득이하게 발생하게 사건에 대한 심판을 위해 국제법이라는 것이 생겨난 것이다. 이 국제법은 국제 사회 자체의 단체적 구성과 기능 및 국제 조직과 그 구성원인 국가들과의 관계, 그리고 각 국가의 상호 관계, 나아가 국제 조직과 개인간의 관계뿐만 아니라, 직접 개인에 대해서 규율하기도 한다.이렇듯 국제적으로 제정되고 시대적 환경적 요청에 의해서 만들어져 가장 강력하게 제약할 수 있어야 하는 국제법이 절대적으로 준수되고 그 영향력을 발휘하지는 못하고 있다. 솔직히 현실은 국제법보다는 강대국이나 양국 중, 더 우월한 국가의 입김과 억지에 의해 그 힘이 100% 발휘되지 못한다.그 이유로는, 국제 사회는 국내 사회와 달리, 통일된 입법 기관, 집행 기관, 사법 기관이 없어서 강력한 집행이나 제재를 할 수 없다. 따라서 국제 사회의 문제는 양국 간의 조약이나 쌍무 협정 등에 의해서 해결할 수밖에 없다. 결국, 국제 문제의 해결은 힘의 원리에 의하여 강력한 힘을 가진 국가의 문제는 빨리 해결될 수 있으나, 힘이 없는 국가의 문제는 더디게 해결될 수밖에 없기 때문이다.여기서 국제법을 국내법과의 관계에서 어느 것을 상위법으로 보아야 하느냐는 문제가 있다. 우리 헌법에는 헌법에 의하여 체결, 공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제 법규는 국내 법률과 동일한 효력이 있으며, 헌법보다는 하위에 있다고 본다.그러므로 국제법은 현재 그다지 영향력을 끼치지 못하고 있는 실정이다. 즉 현대사회에서 국제법은 그 본래의 의미가 많이 퇴색되어 버린 듯 하다.하지만 앞에서 언급한 봐와 같이 현대사회는 국제적인 교류가 왕성해져 그 전보다 국제적인 규율인 국제법의 역할이 날로 중요시 되어가고, 앞으로 다가올 미래 사회에서는, 강대국과 약소국의 차이가 더 벌어지고 그에 따른 피해와 불법이 강대국에 의해 자행될 수 있는 가능성이 높아짐으로써 그 필요함이 더욱 늘어날 것이다.국제법은 현재 유엔총회가 입법하고 국제사법재판소 판사진이 성문화하고 있다. 현재 국제법의 통일을 위해서 성문법전화를 추진하고 있다. 하지만 국가 간의 관계는 다양하고 복잡하기 때문에 모두 성문법의 형식으로 존재하고 있는 것은 아니다. 성문법이라는 말도 국내의 성문법과는 다른 의미로 받아들여야 한다. 즉 성문법은 문서의 형태로 나타나 있는 법으로서 모든 주체들에게 적용이 된다. 하지만 국제법에서는 조약법 이라고 하는 것이 보다 가깝다. 그 이유는 해당 조약을 비준한 국가에서만 효력을 발생하기 때문이다. 또한 모든 국제기구의 규칙이나 규정 등은 비준한 국가들 사이에서만 법률 효과를 발생한다. 하지만 비준하지 않은 국가에 대하여는 그 규정에 의한 권리를 주장하거나 의무의 이행을 요구할 수 없는 실정이다. 세계에는 현재 많은 국제기구들이 활동하고 있고 여러 가지 형태로 조약법을 만들고 있다. 국제연합도 현재 국제적인 성문법의 요청에 의하여 통일적인 법안을 만들려고 노력하고 있다. 따라서 국제법이 이전과 달리 강력한 힘을 갖기 위해서는 국제화된, 통일된 성문법전을 만들어야 할 것이고, 모든 국가들이 비준하게 해야 할 것이다.비단 국제법의 재확립과 완성된 성문법전, 모든 국가의 비준만이 필요한 것은 아니다. 국제법이 제대로 실현되기 위해서는 각각의 국가가 국제법을 준수해야하는 마음가짐이 필요할 것이다. 그래야 만이 국제화 시대에 질서가 유지될 것이다. 만약 엄연히 존재하는 국제법의 위반 시에는 그 해당 국가에 어느 정도의 제재가 가해진다고 하나 그것으로 고쳐지지 않고, 또 별로 동요하지도 않을 것이다. 하지만 그 국가의 신용도는 크게 훼손될 것이다. 우선, 신용훼손의 가능성은 국제법 위반의 정도에 영향을 받는다. 경미한 위반은 위반자의 신용에 이렇다 할 영향을 미치지 않을 것이나 중대한 위반은 그 반대의 결과를 가져올 것이다. 예컨대 어느 국가의 정부 소유 선박이 다른 나라의 영해를 침범하였으나 별다른 사고 없이 바로 영해를 벗어나는 경우와 영해에서 장시간 체류하면서 어로작업이나 탐사활동을 하는 경우를 비교해 보면 전자의 경우에 비해 후자의 경우가 관련 국제법 규범의 더 큰 위반을 발생시키며 따라서 위반 국가의 신용에 더 큰 손상을 가져온다. 그렇게 되면 이러한 위반과 그에 따르는 신용도 훼손으로 무역 등 갖가지 교류 시 그 국가는 막대한 피해를 입을 것이다.

법학| 2005.04.05| 3페이지| 1,000원| 조회(331)

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[민법총칙] 무권대리와 표현대리의 비교 평가A좋아요

무권대리와 표현대리의 비교Ⅰ.서설대리제도는 본인을 위하여서는 쓸모 있고 편한 것이지만, 그 반면에 상대방 또는 제3자에게 있어서는 아주 위험이 큰 것이라고 할 수 있다. 위험이 크면, 대리거래는 원활할 수 없고, 대리제도는 사회적 신용을 잃게 될 것이다. 여기서, 본인의 이익을 부당히 침해하지 않으면서 대리제도에 따르는 위험을 최소한도로 미리 막을 수 있는 대책을 마련한다는 것이 입법정책으로 요구된다. 이러한 목적을 위하여 민법은 대리제도의 신용을 유지하고, 거래의 안전을 꾀하며, 아울러 본인의 이익의 침해를 피하기 위한 대책으로, 두 가지의 특별규정을 두고 있다. 무권대리와 표현대리 라고 하는 것이 통설이다.Ⅱ. 무권대리(1) 무권대리의 의의대리행위의 다른 요건을 모두 갖추고 있으나 대리권만이 없는 행위가 무권대리이다.(2)무권대리의 유형따라서, 무권대리 가운데에는, 대리권이 전혀 없는 경우와, 대리권의 범위를 넘은 경우의, 두 가지가 있게 된다. 그리고 대리권이 전혀 없는 경우에는, 처음부터 전혀 대리권이 없었던 경우와, 일단 주어졌던 대리권이 소멸해 버리고 없는 경우가 포함되어 있다.(3)무권대리의 효력무권대리 행위는 대리권 없이 이루어진 법률행위이므로 행위의 법률효과를 본인에게 발생시킬 수 없으며, 상대방은 행위의 효과발생을 본인에게 주장할 수 없다. 하지만 아직 확정된 무효로 된 것은 아니므로 유효 혹은 무효로 될 수 있다. 반면에 추인이 거절되거나 법률행위가 철회된다면, 확정적으로 무효로 된다. 무효로 확정되는 경우에 상대방을 보호하기 위하여 무권대리인은 일정한 법정책임을 부담하게 된다.(§135)Ⅲ. 표현대리(1) 표현대리의 의의대리인에게 정당한 대리권이 없음에도 불구하고 대리권이 있는 것과 같은 외관이 존재하며, 이에 대하여 본인이 어느 정도의 원인을 제공하고 상대방이 무권대리인을 정당한 대리인으로 신뢰하여 법률관계를 형성할 경우에, 이를 신뢰한 상대방을 보호하고 거래안전을 도모하기 위하여 무권대리행위에 의한 법률효과를 정당한 대리행위에서와 같이 본인에게 귀속시키는 대리제도를 표현대리하고 한다.(2) 표현대리의 유형우리 민법은 세 가지의 표현대리만을 인정한다.(a)대리권수여의 표시에 의한 표현대리(§125)(b)권한을 넘은 표현대리(§126)

법학| 2004.06.19| 1페이지| 1,500원| 조회(1,101)

표현대리, 법학, 민법, 무권대리

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