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대통령 노무현 탄핵심판 사건(2004헌나1)을 통해 본 탄핵심판제도

헌법3 Report- 대통령 노무현 탄핵심판 사건(2004헌나1)을통해 보는 현행 헌법상 탄핵제도.Ⅰ. 탄핵심판절차에서의 헌법재판소에 의한 판단의 대상헌법재판소는 사법기관으로서 원칙적으로 탄핵소추기관인 국회의 탄핵소추의결서에 기재된 소추사유에 의해 구속받는다. 하지만 탄핵소추의결서에서 그 위반을 주장하는 ‘법규정의 판단’에 관하여는 구속받지 않는다. 그리고 국회의 탄핵소추의결서에서 분류된 소추사유의 체계에 의해서도 구속받지 않는다.Ⅱ. 탄핵소추의 적법여부1. 국회의 탄핵소추절차에 적법절차원칙을 직접 적용할 수 있는지 여부적법절차원칙이란, 국가공권력이 국민에 대해 불이익한 결정을 하기에 앞서 국민은 자신의 견해를 진술할 기회를 가짐으로써 절차의 진행과 그 결과에 영향을 미칠 수 있어야 한다는 법원리를 말한다. 대통령 노무현 탄핵심판사건(이 사건)의 경우, 국회의 탄핵소추절차는 국회와 대통령이라는 헌법기관 사이의 문제이므로 국가기관과 국민과의 관계에서 적용되는 적법절차의 원칙은 탄핵소추절차에는 직접 적용할 수 없다.2. 탄핵소추절차상 명백한 흠이 있는지 여부(1) 탄핵소추의 발의국회재적의원 1/3이상의 발의가 있어야 한다. 헌재는 국회법 제130조 1항에서 국회의 발의가 있은 때에는 법제사법위원회에 회부하여 조사하게 할 수 있다고 하여, 조사의 여부를 국회의 재량으로 규정하고 있으므로, 이 사건에서 국회가 별도의 조사를 하지 않았다 하더라도 헌법이나 법률을 위반했다 할 수 없다고 판시한다.(2) 탄핵소추의 의결대통령의 탄핵소추를 위해서는 국회재적의원 2/3이상의 찬성이 있어야 한다. 그 외에는 국회재적의원 과반수의 찬성이 있어야 한다. 헌재는 의결과정에서 질의 및 토론절차가 생략되었다는 주장에 관해, 국회법 제130조 2항을 탄핵소추에 관한 특별규정인 것으로 보아 탄핵소추의결과정에서 질의와 토론 없이 표결할 것으로 해석할 수 있다고 판시한다.Ⅲ. 탄핵심판절차의 본질 및 탄핵사유1. 탄핵심판절차의 의의와 본질탄핵제도는 일반사법절차에 따라 소추하거나 징계절차로써 징계하기가 곤란한 고위직행정 공무원이나 법관 등 신분이 보장된 공무원이 직무상 중대한 비위를 범헌 경우에 이들을 의회가 소추하여 처벌하거나 파면하는 제도를 말한다.이 사건에서 헌재는 공직자가 직무수행에 있어서 헌법에 위반한 경우 그에 대한 법적 책임을 추궁함으로써, 헌법의 규범력을 확보하고자 하는 것이 바로 탄핵심판절차의 목적과 기능이라고 판시한다.2. 탄핵사유헌법은 제65조 1항에서 탄핵소추의 사유로 “직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때”라고 규정하고 있다.(1) 직무집행에 있어서1) 직무집행헌재는 직무집행에 있어서의 ‘직무’란, 법제상 소관직무에 속하는 공 업무 및 통념상 이와 관련된 업무를 의미한다고 한다. 따라서 직무상의 행위란, 법령 조례 또는 행정관행 관례에 의해 그 지위의 성질상 필요로 하거나 수반되는 모든 행위나 활동을 의미한다. 또한 대통령의 직무상 행위는 법령에 근거한 행위뿐만 아니라, ‘대통령의 지위에서 국정수행과 관련하여 행하는 모든 행위’를 포괄한다.2) 재직중 행위헌법은 탄핵사유의 요건을 ‘직무’ 집행으로 한정하고 있다. 그러므로 당선 후 취임시까지의 기간에 이루어진 대통령의 행위는 소추사유가 될 수 없다. 헌재는 이 사건에서, 썬앤문 및 대선캠프 관련 불법정치자금 수수 등에 관한 소추사유들은 피청구인이 대통령으로 취임하기 전에 일어난 사실이라 탄핵사유에 해당하지 않는다고 판시한다.(2) 헌법이나 법률에 위배하는 행위1) 위법성헌법은 탄핵사유를 헌법이나 법률에 위배한 때로 규정하고 있는데, 헌법에는 명문의 헌법규정뿐만 아니라 헌법재판소의 결정에 의해 형성되어 확립된 불문헌법도 포함된다. 법률이란 단지 형식적 의미의 법률 및 그와 동등한 효력을 가지는 국제조약, 일반적으로 승인된 국제법규 등을 의미한다.2) 중대성헌법재판소법 제53조 1항의 ‘탄핵심판청구가 이유 있는 때’란, 모든 법위반의 경우가 아니라, 단지 공직자의 파면을 정당화할 정도로 ‘중대한’ 법위반의 경우를 말한다.대통령의 경우, 국민의 선거에 의해 부여받은 ‘직접적 민주적 정당성’ 및 ‘직무수행의 계속성에 관한 공익’의 관점이 파면결정을 함에 있어서 중요한 요소로서 고려되어야 하며, 대통령에 대한 파면효과가 이와 같이 중대하다면, 파면결정을 정당화하는 사유도 이에 상응하는 중대성을 가져야 한다.구체적으로 대통령의 파면을 요청할 정도로 ‘헌법수호의 관점에서 중대한 법위반’이 존재해야 하는데 이것은 자유민주적 기본질서를 위협하는 행위로서 법치국가원리와 민주국가원리를 구성하는 기본원칙에 대한 적극적인 위반행위를 뜻하는 것이고, ‘국민의 신임을 배반한 행위’란 ‘헌법수호의 관점에서 중대한 법위반’에 해당하지 않는 그 외의 행위유형까지도 모두 포괄하는 것으로서, 자유민주적 기본질서를 위협하는 행위 외에도, 예컨대, 뇌물수수, 부정부패, 국가의 이익을 명백히 해하는 행위가 그의 전형적인 예라 할 것이다.Ⅳ. 피청구인의 직무집행에 있어서 헌법이나 법률에 위반했는지 여부1. 기자회견에서 특정정당을 지지한 행위(1) 선거에서의 공무원의 정치적 중립의무의 헌법적 근거헌법 제7조 1항, 헌법 제41조 1항 및 제67조 1항, 헌법 제116조 1항으로부터 나오는 헌법적 요청이다. 공선법 제9조는 이러한 헌법적 요청을 구체화하고 실현하는 법규정이다.(2) 대통령이 공직선거및선거부정방지법 제9조의 ‘공무원’에 해당하는지 여부대통령은 행정부의 수반으로서 당연히 선거에서의 중립의무를 지는 공직자에 해당하는 것이고, 이로써 공선법 제9조의 ‘공무원’에 포함된다.(3) 공무원의 정치적중립의무에 위반되는지 여부국가기관인 대통령의 신분에서 선거관련 발언을 하는 경우에는 선거에서의 정치적 중립의무의 구속을 받는다.(4) 공선법 제 60조 위반여부

법학| 2014.03.03| 5페이지| 1,000원| 조회(241)

헌법, 판례평석, 탄핵, 탄핵제도, 대통령 탄핵, 탄핵심판, 헌법판례평석

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형법총론 책임론 파트 쟁점정리

제 4장 책임론Ⅳ-1 책임능력1. 현행 형법은 형사책임무능력자와 한정책임능력자를 어떻게 규정하고 있는가?형법에 규정되어 있는 형사책임무능력자에는 형사미성년자(제9조)와 심신상실자(제10조1항)가 있고, 한정책임능력자에는 심신미약자(제10조2항)와 농아자(제11조)가 있다. 심신상실자와 심신미약자를 합쳐서 심신장애자라고 한다.(1) 형사미성년자형법 제9조는 ‘만 14세 되지 아니한 자의 행위는 벌하지 않는다.’ 라고 규정하고 있다. 생물학적 방법에 의해 책임능력을 결정하는 것이다.소년법은 만 12세, 13세 소년에 대해서는 보호처분을 할 수 있도록 하고 만 14세 이상 20세 미만의 소년에 대해서는 형사처분을 완화하는 특칙을 두고 있다.(2) 심신장애자(심신상실자, 심신미약자)1) 심신장애의 개념형법 제10조에 의하면 심신장애란 범죄 행위 시 심신장애로 인해 사물변별능력이나 의사결정능력이 없는 심신상실 및 사물변별능력이나 의사결정능력이 미약한 심신미약을 포괄하는 개념이다.2) 심신장애의 요건책임능력의 판단은 생물학적 요소와 심리적 요소를 모두 고려하여 판단한다. 심신장애자가 되기 위해서는 생물학적 요소로 심신장애가 있고, 심리적 요소로 사물변별능력이나 의사결정능력이 결여되었거나 미약해야 한다.가. 생물학적 요소통설 판례에 의하면 심신장애란 정신병, 정신박약 또는 비정상적인 정신 상태와 같은 정신적 장애를 의미한다. 신체적 장애는 심신장애에 포함되지 않는다. 심신장애에는 정신분열증, 치매, 조울증 등과 같은 정신병, 정신박약, 정신지체 등이 포함되지만 반사회적 인격장애, 충돌조절장애 등은 원칙적으로 심신장애에 포함되지 않는다.나. 심리적 요소생물학적 요소로서의 심신장애 이외에 사물변별능력이나 의사결정능력의 결여 또는 미약이 있어야 심신장애자가 된다.사물변별능력이란 자기 행위의 의미내용 및 그 결과를 이해할 수 있는 지적능력 혹은 사물의 선악과 시비를 합리적으로 판단하여 구별할 수 있는 능력을 의미한다.의사결정능력이란 사물을 변별한 바에 따라 의지를 정하여 자기의 갑의 형사책임은?(1) 문제의 제기실행의 착수시기에 대해 다수설인 결과실현행위시설의 견해에 따르면 갑은 실행행위에 착수한 것으로 볼 수 없다. 따라서 갑의 죄책은 살인의 예비·음모에 해당한다. 이 사례에서 예비행위를 한 자가 자의로 실행의 착수를 포기하거나 예비행위 자체를 자의로 중지한 것으로 볼 수 있는데 여기서 예비의 중지가 인정되는지가 문제된다.(2) 학설의 대립예비를 거쳐 실행에 착수한 이후 범죄행위를 중지하면 형을 감경 또는 면제할 수 있지만 실행의 착수 이전에 중지한 때에는 감면규정이 없으므로 형의 균형상 문제가 발생한다. 이러한 처벌의 불균형을 시정하기 위해 중지미수의 규정을 예비에 대해 준용 또는 유추적용할 수 있는가에 관해 견해가 대립한다.1) 부정설중지미수는 실행의 착수 이후의 개념이므로 실행의 착수 이전의 예비행위에 대해서는 그 규정을 준용할 수 없다는 견해로 이 경우 형의 불균형을 시정하기 위해서는 ? 예비의 중지가 자수에 이르렀을 경우에 한하여 자수에 대한 필요적 감면규정을 유추적용하여 처벌의 불균형을 시정할 수 있다는 견해와 ? 예비를 처벌하는 경우에는 형의 균형을 고려하여 중지미수에 대해서도 형의 면제를 허용하지 말아야 한다는 견해로 나뉜다.2) 긍정설예비의 중지에 대해서도 중지미수의 규정을 준용하자는 견해로, 이 경우 중지미수의 규정이 준용되는 범위에 대해 ? 예비의 중지에 대해서는 언제나 중지미수의 규정을 준용하여 형을 필요적 감면해야 한다는 견해와 ? 예비의 형이 중지미수의 형보다 무거워서 형이 불균형한 때에만 형의 균형상 중지미수의 규정을 준용해야 한다는 견해로 나뉜다.(3) 판례판례는 관세법상 관세포탈예비사건에서 ‘중지범은 범죄의 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 말하는 것이고 실행의 착수가 있기 전인 예비음모의 행위를 처벌하는 경우에 있어서는 중지범의 관념은 인정할 수 없다’ 라고 판시하는 등 일관하여 부정설을 취하고 있다.(4) 소결부정설 중 ?설은 자수의 필요적 감면규정을 두지 않은 범죄에 대해서는 유추적한 행위자의 과실, 즉 법률의 부지의 정당성 여부를 불문하고 범죄가 성립한다고 한다.2) 통설의 입장법률의 부지를 금지착오의 한 형태로 인정하는 것이 오늘날 지배적인 통설이다. 즉 법률의 부지는 법률의 착오에 이르게 된 동기 중의 하나에 해당한다고 한다.(3) 결론법률의 부지는 법률의 부지에서 유래되는 법률의 착오라고 할 수 있다. 따라서 법률의 부지의 경우에도 형법 제 16조에 따라 처벌여부가 결정되어야 한다.5. 제 16조의 반대해석으로 ‘정당한 이유가’ 없어 벌하더라도 고의설과 책임설에 따라 어떻게 형사책임이 달라지는가?(1) 고의설고의설은 고의를 책임요소만으로 보는 고적적 범죄론 체계에 기초하여, 고의의 성립에 구성요건실현의 인식, 인용 이외에 위법성의 인식이 필요하다고 보는 견해이다.1) 엄격고의설엄격고의설에 의할 경우 사실의 인식과 더불어 현실적인 위법성의 인식이 있어야 고의를 인정할 수 있다. 따라서, 현실적인 위법성이 없을 경우 고의가 조각되고 과실이 있을 경우, 과실범의 책임을 지게 된다. 따라서 설문에서 정당한 이유가 없는 경우는 결국 위법성 인식을 현실적으로 하지 못했고, 하지 못함에 정당한 이유가 없음을 의미한다.따라서 현실적인 위법성 인식이 없으므로 엄격고의설에 의할 경우 고의는 조각되고 과실범의 성립여부가 문제된다. 즉, 행위자에게 과실이 있고 과실범 처벌규정이 있을 경우에 한하여 행위자는 과실범으로 처벌될 수 있다. 설문에서 정확치는 않지만, 정당한 이유가 없을 경우 일반적으로 과실이 있을 가능성이 있지만 단정할 순 없다.2) 제한적 고의설제한적 고의설은 현실적인 위법성의 인식이 아니라 위법성인식의 가능성을 고의의 구성요소로 보는 견해이다. 이에 따르면 행위자에게 현실적인 위법성의 인식은 없으나 그 불인식에 과실이 있고 과실범 처벌규정이 있는 경우에는 과실책임이 인정된다. 설문에서 “정당한 이유”가 없는 경우의 의미를 위법성 인식의 가능성과 동일시 할 수는 없다. 따라서 정당한 이유의 유무와 상관없이 위법성 인식 가능성이 있을 경우에)에 의할 때 대상판결에서 피고인의 형사책임은 어떻게 평가 되는가?(1) 엄격고의설살인의 고의는 조각되고 오인에 과실이 있는 경우 과실치사의 책임을 지나 대상판결의 경우 과실을 인정하기 어려우므로 불가벌이 된다.(2) 제한적 고의설오인에 과실이 있으면 살인의 고의가 인정되어 살인죄의 책임을 지고 과실이 없으면 책임이 조각되어 불가벌이나 대상판결의 경우 과실을 인정하기 어려우므로 불가벌이 된다.(3) 소극적 구성요건표지이론구성요건적 착오로 살인의 불법고의가 조각되고 과실이 있는 경우 과실치사의 책임을 지나 대상판결의 경우 과실을 인정하기 어려우므로 불가벌이 된다.(4) 엄격책임설금지착오의 문제로 보아 착오에 정당한 이유가 있으면 책임이 조각되어 불가벌이고 정당한 이유가 없으면 살인죄의 죄책을 지되 책임을 감경할 수 있으나 대상판결의 경우 정당한 이유를 인정 할 수 있으므로 불가벌이 된다.(5) 유추적용설구성요건적 착오를 유추적용하여 살인의 불법고의가 조각되고 과실이 있는 경우 과실치사의 책임을 지나 대상판결의 경우 과실을 인정하기 어려우므로 불가벌이 된다.(6) 법효과제한적 책임설다수설의 입장이다. 심정반가치가 탈락하여 살인에 대한 책임고의가 조각되고 과실이 있는 경우 과실치사의 책임을 지나 대상판결의 경우 과실을 인정하기 어려우므로 불가벌이 된다.(7) 법효과독립적 책임설살인죄의 죄책을 지나 형량을 감경한다.5. 형법 제310조 명예훼손죄의 위법성조각사유와 관련하여 그 법적 성질은 무엇이며, 객관적으로 허위의 사실을 진실한 사실로 오인하고 오로지 공공의 이익을 위한다는 의사로 타인의 명예를 훼손한 경우에 행위자의 형사책임은?(참고판례1,2)(1) 명예훼손죄의 위법성조각사유의 법적 성질형법 제310조의 규정은 인격권으로서의 개인의 명예의 보호와 헌법 제21조에 의한 정당한 표현의 자유의 보장이라는 상충되는 두 법익의 조화를 위한 규정으로 실체법적으로 위법성조각사유에 해당한다는 데에 학설과 판례가 일치하고 있다. 다만 위 조항에 대해 소송법적으로 사실의 진실성과 적법행위의 기대가능성이 없었다는 특수사정을 고려하여 책임이 조각되는 경우를 말한다. 예를 들어 지속적인 음주폭행으로 생명을 위협하는 한 형제를, 다른 형제들이 살해한 경우 등을 들 수 있다.제 5장 미수범론Ⅴ-1 범죄의 실현단계, 예비와 음모1. 범죄실현의 단계를 설명하고, 위 사안이 어느 단계에 해당하는지 그리고 그 단계에서 행위자를 처벌하기 위한 요건은 무엇인지 설명하라.(1) 범죄실현의 단계1) 범죄결심범죄결심은 범죄를 실현하려는 의사를 내심에서 확정하는 단계이다. 의지적 요소를 본질로 하므로 그러한 요소가 결여된 단순한 인식·환상·공상 등은 범죄의 결심이 아니다.범죄의 결심은 순수한 심리적 현상에 지나지 않으므로 원칙적으로 형법적 평가의 대상이 아니다. 행위형법의 원칙상 의사형법 또는 심정형법은 배척되기 때문이다. 그러나 범죄의사의 표시를 구성요건의 내용으로 하는 범죄의 경우에는 범죄의사의 표시가 범죄가 될 수 있고, 교사를 받은 자가 범죄실행을 승낙만 한 경우에도 기도된 교사에 의하여 처벌될 수 있다.2) 예비·음모예비는 범죄의사의 실현을 위한 준비행위이다. 이에 대해서 음모는 2인 이상이 일정한 범죄를 실현하기 위하여 서로 의사를 교환하고 합의하는 것이다. 따라서 합의를 이루지 않는 한 단순한 범죄의사의 표시·전달은 음모가 아니다. 예비·음모는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 예외적으로 처벌된다.3) 미수미수란 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 종료하였더라도 결과가 발생하지 않은 경우를 말한다. 미수는 실행에 착수했다는 점에서 예비·음모와 구별되고, 결과가 발생하지 않았다는 점에서 기수와 구별된다.미수는 원칙적으로 처벌되지 않으나, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 예외적으로 처벌된다.(제29조)4) 기수기수란 실행에 착수한 행위가 구성요건의 모든 표지를 충족시킨 경우를 말한다. 범죄의 완성단계라는 점에서 미완성단계에 있는 미수와 다르다. 기수는 범죄의 기본형태로서 형법이 원칙적으로 처벌대상으로 하는 범죄형태이다.5)

법학| 2014.03.03| 34페이지| 2,000원| 조회(629)

형법총론, 책임론, 쟁점정리

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[담보물권법] 양도담보 관련 판례 정리

대법원 1996. 9. 10. 선고 96다25463 판결대법원 2004. 11. 12. 선고 2004다22858 판결대법원 1975.1.28. 선고 74다1564 판결1. 판례의 내용1) 대법원 1996. 9. 10. 선고 96다25463 판결①사실관계채무를 담보하기 위해 채무자가 돼지의 소유권을 양도하는데, 돼지는 점유개정의 방법으로 채무자가 계속하여 점유, 관리, 사육하기로 하는 양도담보계약을 체결했다. 그리고 채권자는 담보물인 돼지에 대해 압류집행을 했다. 이 압류집행을 할 당시 그 압류집행 대상이 돼지의 범위가 문제가 되었는데 그것이 원물인 돼지로부터 새로이 출산된 새끼 돼지이다.②판결요지돼지를 양도담보의 목적물로 하여 소유권을 양도하되 점유개정의 방법으로 양도담보설정자가 계속하여 점유·관리하면서 무상으로 사용·수익하기로 약정한 경우, 양도담보 목적물로서 원물인 돼지가 출산한 새끼 돼지는 천연과실에 해당하고 그 천연과실의 수취권은 원물인 돼지의 사용·수익권을 가지는 양도담보설정자에게 귀속되므로, 다른 특별한 약정이 없는 한 천연과실인 새끼 돼지에 대하여는 양도담보의 효력이 미치지 않는다고 본 사례.2) 대법원 2004. 11. 12. 선고 2004다22858 판결①사실관계채무자는 3억 원을 담보하기 위하여, 농장 내의 돼지 전체인 판시 돼지 3,000두의 소유권을 매매대금 3억 원으로 정하여 채권자에게 양도하되 점유개정의 방법으로 인도하고 채무자 스스로 돼지를 계속 점유·관리하면서 채권자의 승낙을 얻어 처분하여 그 대금으로 사료대금을 변제하며, 항상 3,000두를 유지하기로 하는 내용의 양도담보계약을 체결했다. 그런데 그 후 채무자의 자금사정이 악화되자 농장에서 사육하고 있던 돼지 전체인 3,000두를 대금 3억 원에 A에게 매도하였고, A는 농장의 돈사를 임차하여 여전히 같은 장소에서 돼지를 사육하다가 일부를 처분하고 남아 있던 돼지 770두를 B에게 대금 9,150만 원에 매도했다. B는 농장의 돈사를 임차하여 매수한 돼지를 사육했는데 다른 농장에서 사육하고 있던 돼지 840두를 1억 1,500만 원에 매수하여 위 770두와 함께 사육한 사실, 그 후 B는 위 돼지들의 자돈을 키우고 일부를 처분하기도 하고 새로운 돼지를 구입하기도 하는 일을 반복하여 현재 기원농장에서는 3,000두 이상의 돼지가 사육 되게 했다.②판결요지1] 돈사에서 대량으로 사육되는 돼지를 집합물에 대한 양도담보의 목적물로 삼은 경우, 그 돼지는 번식, 사망, 판매, 구입 등의 요인에 의하여 증감 변동하기 마련이므로 양도담보권자가 그 때마다 별도의 양도담보권설정계약을 맺거나 점유개정의 표시를 하지 않더라도 하나의 집합물로서 동일성을 잃지 아니한 채 양도담보권의 효력은 항상 현재의 집합물 위에 미치게 되고, 양도담보설정자로부터 위 목적물을 양수한 자가 이를 선의취득하지 못하였다면 위 양도담보권의 부담을 그대로 인수하게 된다는 원심의 판단을 수긍한 사례.[2] 돈사에서 대량으로 사육되는 돼지를 집합물에 대한 양도담보의 목적물로 삼은 경우, 위 양도담보권의 효력은 양도담보설정자로부터 이를 양수한 양수인이 당초 양수한 돈사 내에 있던 돼지들 및 통상적인 양돈방식에 따라 그 돼지들을 사육·관리하면서 돼지를 출하하여 얻은 수익으로 새로 구입하거나 그 돼지와 교환한 돼지 또는 그 돼지로부터 출산시켜 얻은 새끼돼지에 한하여 미치는 것이지 양수인이 별도의 자금을 투입하여 반입한 돼지에까지는 미치지 않는다고 한 사례.[3] 유동집합물에 대한 양도담보계약의 목적물을 선의취득하지 못한 양수인이 그 양도담보의 효력이 미치는 목적물에다 자기 소유인 동종의 물건을 섞어 관리함으로써 당초의 양도담보의 효력이 미치는 목적물의 범위를 불명확하게 한 경우에는 양수인으로 하여금 그 양도담보의 효력이 미치지 아니하는 물건의 존재와 범위를 입증하도록 하는 것이 공평의 원칙에 부합한다.3) 대법원 1975.1.28. 선고 74다1564 판결①사실관계정미소에 설치된 기계시설 일체를 매도하면서 이를 임차하여 점유하고 있다가 이를 다시 제3자에게 매도하고 역시 이 제3자로부터 임차하여 계속점유하고 있는 2중 매도를 한 경우.②판결요지동산소유자가 2중으로 매도하고 각 점유개정의 방법으로 매도인이 점유하는 경우 매수인들 간에 있어서는 후에 현실 인도받은 자만이 소유권을 취득한다.2. 판례의 비교1) 양도담보권의 대내적 효력에 대한 판례비교① 96다25363 판결의 요약96다25363 판결에서는 천연과실인 새끼 돼지의 수취권은 원물인 돼지의 사용, 수익권을 가지는 양도담보설정자에게 귀속되므로 새끼 돼지에 대하여는 양도담보의 효력이 미치지 않는다는 입장이다.② 2004다22858 판결의 요약2004다22858 판결에서는 돈사에서 대량으로 사육되는 돼지를 양도담보계약의 목적물로 삼은 이른바 '유동집합물에 대한 양도담보계약'이 체결된 경우, 양도담보권의 효력은 항상 현재의 집합물 위에 미치고, 양도담보설정자로부터 위 목적물을 양수한 자가 이를 선의취득하지 못하였다면 위 양도담보권의 부담을 그대로 인수하게 된다고 한다. 즉, 새끼 돼지에 대해 양도담보의 효력이 미친다는 입장이다.③ 96다25363 판결과 2004다22858 판결의 비교대법원 선고 96다25363 판결과 2004다22858 판결은, 점유개정에 의한 양도담보계약 사건이라는데 공통점이 있지만, 양도담보의 대내적 효력에 있어서 새끼 돼지의 귀속 여부에 관해 결론의 차이를 보인다.위와 같이 판결의 결론이 차이를 보이는 이유는 두 판례에서 양도담보의 목적물이 다르기 때문이다. 96다25363 판결에서 양도담보의 목적물은 집합물이지만, 2004다22858 판결에서 양도담보의 목적물은 유동집합물이라는데 차이가 있다.

법학| 2014.03.03| 5페이지| 1,000원| 조회(299)

양도담보, 물권법, 담보물권법, 판례정리

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[행정법] 재량이론의 현황과 과제

재량이론의 현황과 과제Ⅰ. 재량이론의 현황재량행위이론에서 재량은 그 범주에 따라 기속재량과 공익재량으로 나눌 수 있다. 기속재량은 법적으로 다루어보면 괜찮을 만한 것을 의미한다. 재량행위이론은 재량을 법에 구속시키려는 최초의 시도라는 점에서 의미가 있다. 기속재량은 재량 중에 법에 구속시켜도 될 만한 것들이고 그 나머지는 공익재량이 된다.재량행위이론에는 요건재량설과 효과재량설이 있다. 먼저 요건재량설에 관해 살펴보겠다. 요건재량설은 요건에 재량이 있다는 것이다. 다시 말하면 효과에는 재량이 없다는 것이다. 여기서 요건을 쪼개어 불확정 개념과 확정개념으로 나누는데, 불확정개념의 해석에 재량이 있다. 단, 불확정개념에서 종국목적은 재량이지만 중간목적은 기속이고, 확정개념은 기속을 의미한다. 이와 같은 요건재량설의 의의는 재량이론 최초로 재량의 성질을 밝혀 개념을 정리했다는 데에 있다. 하지만 이에 대한 비판은 오늘날에는 막연한 종국목적이 없고 그래서 종국목적이 분화되면 재량이 없어지게 된다는데 있다. 재량에 관한 이론인데 결국 재량이 없어지는 결과를 초래하므로 자가당착이라는 것이다.다음으로, 효과재량설에 관해 살펴보겠다. 효과재량설은 요건재량설을 전제로 한다. 법조문은 요건과 효과로 되어 있기 때문에 요건에 재량이 없다면 효과에 재량이 있을 것이다. 효과재량설 에서도 효과를 쪼갠다. 왜냐하면, 재량이론은 재량을 축소하는 방향으로 가기 때문이다. 효과를 쪼갤 때 성질설에 근거한다. 국민에서 이익이 되는 수익적 행정행위와 손해가 되는 침익적 행정행위로 나뉜다. 수익적 행정행위는 재량이 되고 침익적 행정행위는 기속이 된다. 처벌은 조건 등을 달아서 엄격하게 해야 하기 때문이다. 이는 성악설에 근거한다. 수익적 행정행위의 대표적인 유형에는 허가와 특허가 있다. 그런데 재량이론은 재량의 범위를 계속 축소하려는 개념이기 때문에 허가와 특허 둘 중 하나를 재량에서 탈락시키려는 시도를 한다.이 허가와 특허에 대해 살펴보자. 허가와 특허를 구분하는 데에는 두 가지 이론이 있다. 먼저 허가 특허 이원론인 엄격구별론에 의해 구분해 보자. 허가는 예를 들어 운전면허와 같은 것이다. 운전할 수 있는 권리는 원초적인 인간의 권리처럼 보인다. 이것은 자연적 자유로 누구나 예외 없이 누릴 수 있음을 의미한다. 그런데 자연적 자유를 무조건 허용하면 사회에 장애가 발생할 수 있다. 그래서 이것을 일방적으로 금지시키고 일정의 요건 시험을 부과하고 그것을 충족시킨 자에게만 이 금지를 해제해 주는 것이다. 시험 합격자에 의한 해제이므로 상대적 해제라고 한다. 이것은 기속이고, 효과의 재량을 축소하게 되는 것이다. 허가가 기속행위인 법적인 근거는 첫째, 헌법상의 법적 지위가 형성되어있기 때문이다. 둘째, 요건을 충족시킴으로서 사회 안정 질서 위반의 일반적 금지 현상이 없다. 셋째, 그래도 거부하면 해당 사람의 법적지위를 계속적으로 침해하게 된다. 그러므로 반드시 허가해 주어야 하는 기속행위인 것이다. 특허는 예를 들어 광업권과 같은 것이다. 자연적 자유가 아니다. 국가에서 필요한 양과 국제적 가격 등의 외부적 요인을 고려하여 정책으로 결정하는 것이다.다음으로 허가 특허 상대적 구별론에 의해 구분해 보자. 허가의 대표적 예인 운전면허를 보면 허가 특허 엄격 구별론에서 운전면허는 기속이라고 했는데 운전면허 중 개인택시 운전면허를 보면 정책적인 결정으로 개인택시운전면허수를 조절하기 위해 완전한 기속행위가 아니고 정책결정적인 성격도 가지고 있다. 그러므로 허가와 특허적인 면이 함께 있다고 볼 수 있다. 그리고 특허도 광업권의 수가 많으면 이를 제한해야하고 대개 기술이나 자본으로 제한하므로 이 제한을 통과해야 특허를 얻을 수 있기 때문에 허가의 성격을 가지고 있다고 볼 수 있다. 그러므로 허가와 특허는 엄격하게 구별되어 있는 것이 아니고 각각의 요소들은 강학상 개념이고 상대적으로 비교해서 이익형량 해야 한다.결론적으로 보면 허가, 특허, 인가, 신고 등 법규상의 명칭은 중요하지 않다. 어느 한 범주에 완벽하게 넣을 수 있는 행정행위는 없는 것이다. 재량이란, 특허적 요소가 허가적 요소에 비해 강하면 특허적 요소이고 그 실질이 허가적 요소가 특허적 요소에 비해 강하면 허가적 요소라고 할 수 있는 것이다. 이것은 법해석의 문제이다. 앞으로 행정법이론이 더욱 고도화 된다면 행정이 경제정책 등 까지 관여하게 될 수 있을 것이다.Ⅱ. 재량이론의 과제종래 우리나라의 불확정개념과 판단여지이론은 주로 독일의 이론의 수입에 의존하고 있어서, 독일과 우리나라를 동일시 한다는 점에 문제가 있다.요건재량설이 불확정개념을 내어 놓는 것은 기존의 재량과 함께 행정에 대한 법원의 사법심사의 어려움을 해결하기 위해 시도된 이론인 것이다. 이러한 해결의 필요성은 독일이나 우리나라는 물론이고 적어도 행정권과 사법권이라고 하는 권력이 분립된 세계 모든 국가의 공통된 과제임에는 틀림없다. 특히 독일의 재량이론의 법적효과 면에 있어서의 결정재량 내지는 선택재량이라고 하는 이른바 효과재량설을 취하는 경우, 그 이론적 귀결로 요건부분에는 재량을 부정하게 되고 따라서 불가피하게 요건부분에 관해 전면적 사법심사를 해야 하는 법원의 사법심사를 제한할 필요성과 관련하여 판단여지이론이 전개될 가능성이 큰 것이라고 할 수 있다. 이와 같은 불확정개념과 판단여지, 재량과의 관련성에 관한 독일 행정법의 이론을 행정에 대한 사법심사의 곤란성이라는 포괄적인 측면에서는 우리나라에서도 독일과 마찬가지로 논의할 필요가 있다.

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행정법, 재량이론, 재량이론의 현황

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[국제거래법] 국제사법 판례평석

사건번호 : 93므1051·1068사건명 : 이혼무효확인·이혼Ⅰ. 사건의 개요원고는 피고와 1984. 4. 4. 혼인신고를 마친 후 결혼생활을 하다가 불화가 일어나자 1988. 1. 31. 원고가 집을 나와 친정으로 돌아가게 됨으로써 피고와 별거하게 되었다.피고는 1988. 3.경 원고를 상대로 서울가정법원에, 첫째 원고의 귀책사유로 말미암아 원고의 가출일인 1988. 1. 31. 이래 별거상태가 계속되어 혼인이 파탄상태에 빠졌다는 것, 둘째 원고가 피고의 상관에게 허위의 진정을 하는 등으로 피고와 그 부모에게 심히 부당한 대우를 하였다는 것을 청구원인으로 하여 이혼심판청구(이하 제1소송이라 한다)를 제기하였다.이에 대하여 1989. 12. 8. 법원은 피고가 주된 유책자라는 이유로 피고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고 항소심에서도 1991. 1. 18. 같은 이유로 피고의 항소를 기각하는 판결을 선고하였으며, 피고는 이에 대해 상고하였다가 1991. 3. 11. 상고를 취하함으로써 위 판결이 확정되었다.한편 원고는 위 항소심변론종결(1990.12.21.)전인 1990. 10. 9.경 미국으로 출국하여 뉴욕 주에 거주하고 있었는데, 피고는 1991. 2. 12. 역시 미국으로 출국하여 네바다 주에 거주하다가 1991. 4. 8. 같은 주 클라크 군지방법원에 원고를 상대로 이혼청구의 소(이하 제2소송이라 한다)를 제기하면서 청구원인은 네바다주법상의 이혼요건에 맞추어 첫째 성격 등의 불일치로 인한 재결합불능, 둘째 1988. 2. 이래 1년 이상의 별거로 주장한 사실, 위 제2소송의 소장부본과 변론기일소환장은 뉴욕 주의 원고에게 적법하게 송달되었으나 원고가 그로부터 20일 내에 같은 주법에 따른 답변이나 변론을 하지 않았기 때문에 1991. 5. 16. 원고 불출석으로 궐석재판이 진행된 결과 같은 날 이혼을 허용하는 판결이 선고되었고 이 판결은 그대로 확정되었다.피고는 위 제2소송의 승소확정판결에 기하여 1991. 5. 24. 서울 중구청에 이혼신고를 하고 1991. 6. 3.에는 소외 홍성희와 혼인신고를 마치고 자식까지 낳은 사실을 인정하였다.Ⅱ. 판결의 요지1. 원심 판결의 요지피고가 1988. 3.경 원고를 상대로 서울가정법원에 제기한 소송(제1소송)과 피고가 원고를 상대로 클라크 군지방법원에 제기한 이혼청구의 소(제2소송)의 소송물을 비교해 보면, 두 소송은 모두 동일 당사자 간의 1984. 4. 9.자 혼인신고에 의한 혼인의 해소라는 동일한 목적을 위한 것이고 비록 청구원인은 다소 다르지만 그 기본적 사실관계는 원고와 피고의 성장과정과 성격이 상이함으로 인한 갈등으로 혼인관계가 파탄에 이르렀다는 점 및 1988. 1. 31. 이후 별거하고 있다는 점에서 동일한 사실에 기초하되 다만 우리 민법과 미국 네바다주법상의 각 이혼요건이 상이하기 때문에 법률적으로 이에 맞추어 청구원인을 다소 다르게 구성하였을 뿐인 것을 알 수 있다.원심은 이와 같이 동일 당사자 간의 동일 사건에 관하여 대한민국에서 판결이 확정된 후에 다시 외국에서 판결이 선고되어 확정되었다면 그 외국판결은 대한민국판결의 기판력에 저촉되는 것으로서 대한민국의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어 민사소송법 제203조 제3호에 정해진 외국판결의 승인요건을 흠결한 경우에 해당하므로 다른 요건에 대하여 더 판단할 필요 없이 대한민국에서는 효력이 없다고 판단했다.피고의 주장, 즉 제2소송의 청구원인에는 원고가 제1소송의 변론종결 전에 피고와 아무런 상의도 없이 미국으로 가버림으로써 피고를 유기하였다는 새로운 사유가 포함되어 있어 제1소송판결의 기판력에 저촉되지 않는다는 주장도 위와 같은 이유로 배척하였다.2. 대법원 판결의 요지동일 당사자 간의 동일 사건에 관하여 대한민국에서 판결이 확정된 후에 다시 외국에서 판결이 선고되어 확정되었다면 그 외국판결은 대한민국판결의 기판력에 저촉되는 것으로서 대한민국의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어 민사소송법 제203조 제3호에 정해진 외국판결의 승인요건을 흠결한 경우에 해당하므로 대한민국에서는 효력이 없다.대법원은 위와 같이 판단하면서, 원심의 위 판단은 모두 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 소송물 및 기판력에 관한 법리오해의 위법 또는 유기의 개념에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 상고를 기각했다.Ⅲ. 평석1. 쟁점의 소재본 판례는 대한민국 법원에서 이혼청구기각판결이 확정된 후 동일한 청구원인으로 외국 법원에 제소하여 이혼판결을 받은 경우 그 외국판결의 대한민국에서의 효력에 대해 문제되고 있으므로, 외국판결의 승인과 그 요건에 대해 살펴보아야 한다.2. 외국판결 승인의 의의와 요건(1) 의의통상적으로 판결은 그 국민이 국가기관인 법원으로부터 받게 되는 것이나. 외국적 요소가 있는 사법관계에 있어서는 외국이 국제재판관할권을 가질 수도 있고, 이때에는 외국에서 재판을 받을 수도 있다. 외국판결이란 이와 같이 사법상의 법률관계에 관한 소송에 대해서 외국의 법원이 한 종국적 재판을 말하는데, 그 외국법원에서 선고된 판결의 효력을 자국 내에서도 이를 인정하고 집행할 수 있는가 하는 것이 문제된다.본래 재판은 주권의 발현으로서 통치권의 일부인 사법권이 행사된 것이므로, 그 판결의 효력은 그 나라의 영토 내에서만 생기는 것이고, 다른 나라에서는 아무런 효력이 인정되지 않는 것은 당연하다. 그러나 오늘날의 빈번한 국제교류로 인해 국제적 사법관계가 급증하고 있는 현실에 비추어 볼 때, 외국판결의 효력을 전혀 인정하지 않는 것은 바람직하지 못한 것으로 인정되고 있다. 국내적으로 보면 동일한 사항에 대해 다시 재판해야 하는 비경제성이 생기고, 당사자에게는 각국 판결의 저촉으로 인한 문제가 생긴다.따라서 각국에서는 일정한 조건 아래 외국판결을 승인하여 자국 내에서 그 효력을 인정하는 제도를 두고 있다.(2) 요건1) 개괄적 요건승인의 대상이 되는 외국판결은 민사소송법상의 요건을 갖추었는가를 심사하기 전에 전제적으로 갖추어야 할 내용이 있다. 그것은 그 판결이 당해 외국법에 의해 유효하게 성립되어야 하는 것과 확정판결이어야 한다는 것이다.또한 우리나라의 민사소송법은 외국판결이 특정한 요건을 갖추고 있는가를 심사하여 그 요건을 갖추었을 때에만 승인할 수 있게 하고 있는데 민사소송법 제217조가 외국 판결의 승인을 위해 필요한 요건으로 구성하고 있는 네 가지는 1)대한민국의 법령 또는 조약에 따른 국제재판관할의 원칙상 그 외국법원의 국제재판관할권이 인정될 것 2) 패소한 피고가 소장 또는 이에 준하는 서면 및 기일통지서나 명령을 적법한 방식에 따라 방어에 필요한 시간여유를 두고 송달 받았거나 송달받지 않았더라도 소송에 응하였을 것 3) 판결의 효력을 인정하는 것이 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖에 사회질서에 어긋나지 않을 것 4) 상호보증이 있을 것 등이다. 외국판결이 승인을 얻기 위해서는 이 요건을 모두 갖추어야 한다.

법학| 2014.03.03| 5페이지| 2,000원| 조회(190)

국제거래법, 국제사법, 판례평석

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