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민사소송제도의 4대이상

순 서 目次Ⅰ. 서 론Ⅱ. 민사소송의 4대 이상1. 適正이상(Justice)2. 公平이상(Fairness)3. 迅速이상(Speediness)4. 經濟이상(Inexpensiveness)Ⅲ. 결 론Ⅰ. 서 론사인간의 생활관계에 관한 이해의 충돌?분쟁을 국가의 재판권에 의하여 법률적으로 해결?조정하기 위한 일련의 법적절차를 민사소송이라고 한다. 즉 민사소송은 국가기관인 법원이 개인 간의 사법적 생활관계에 관한 분쟁사건에 대하여 법을 적용하여 재판?집행하는 법률적 절차이므로 공법적 제도이면서 사법적 실질을 가지고 있다. 민사소송법 제 1조는 두 개의 항으로 되어서 1항에서 ‘법원은 소송절차가 공정하고 신속하며 경제적으로 진행되도록 노력하여야 한다’고 하고 제 2항에서 ‘당사자와 소송관계인은 신의에 따라 성실하게 진행되도록 노력하여야 한다’고 규정하였다. 제 1항은 전통적인 이상인 적정, 공평, 신속, 경제를 천명하였고, 제 2항은 위 이상의 실현을 뒷받침할 신의칙을 밝혔다. 제 1항의 이상 실현이 법원의 몫이라면 제 2항의 신의칙은 당사자의 등의 몫이다. 그러면 민사소송법 제1조에서 규정하고 있는 민사소송의 4대 이상을 좀 더 자세히 살펴보기로 한다.Ⅱ. 민사소송의 4대 이상1. 適正이상올바르고 잘못이 없는 진실발견의 재판은 소송의 가장 중요한 요청이다. 이는 재판의 내용상 사실인정의 정확성을 기하여 실제적 진실을 발견하고, 인정된 사실에 타당한 법률적용을 통하여 권리있는 자는 반드시 승소하고 권리없이 부당하게 제소를 하는 자는 꼭 패소한다는 결과를 확보하지는 이상이다. 적정이상을 구현하기 위한 제도들을 간추려 보면 변호사대리의 원칙(제87조), 심금급제도 및 재심제도, 구술주의(제134조)와 직접주의(제204조), 석명권?구문권(求問權) 행사(제136조), 직권증거조사(제292조), 교호신문제도(제327조), 전속관할(제31조), 행정법원과 특허법원의 신설, 예비판사제도의 도입과 법관의 자격과 신분보장제도 등을 들 수 있다. 그러나 민사소송의 심리에 있어서는 처분권주의(제203조)와 변론주의의 원칙에 의하여 반드시 모든 사람에게 보편타당한 정의의 구현이 아니라 當事者사이에만 타당한 분쟁의 상대적 해결로 만족하는 것임을 유의할 필요가 있다.2. 公平이상이상과 현실의 괴리는 민사소송제도라고 예외는 아니다. 민사소송제도의 현실은 이상대로 만족하게 운영되고 있지 못하다. 재판의 적정성을 기하기 위하여서는 소송을 심리하는 동안 양 당사자를 공평하게 취급하여야 한다. 공평이란 원래 법이 지향하는 목표이지만, 특히 민사소송에 있어서는 상호 대립하는 당사자의 분쟁을 해결하는 것인 만큼 재판이 어느한쪽에 치우침 없이 절차 내에서 소송관계인을 동등하게 대우하고 기회균등을 보장하여 주어야 한다. 양 당사자에게 사실자료 및 증거자료 등을 제출할 기회가 동등하게 부여되어야 하며, 상대방의 방어권을 봉쇄한 채 당사자 한쪽의 주장과 입증만으로 불의의 타격을 당하는 것을 방지해야 한다. 즉 절차보장을 통하여 재판에 대한 일반적 신뢰감을 부여하고자하는 것이다. 법관의 불편부당성이나 당사자간의 무기평등의 원칙 등이 강조되는 이유가 여기에 있다.이러한 이상을 구현하기 위하여 민사소송법은 심리의 공개, 법관에 대한 제척?기피?회피제도, 쌍방심문주의, 소송절차의 중단?중지, 제3자의 소송참가 등의 제도를 두고 있다.3. 迅速이상적정하고 공평한 재판을 한다고 하더라도 권리실현이 늦어지면 실효성이 없어져서 결국 그 권리를 부정한 것과 다름없는 결과로 된다. 헌법상 신속한 받을 권리가 보장되어 있음은 물론 민사소송법은 종국판결선고기간을 두어 제1심의 경우 소제기일로부터 5월 이내에, 항소심 및 상고심의 경우 기록송부를 받은 날로부터 각각 5월 이내에 사건처리를 끝내도록 훈시규정을 두고 있다.(제199조) 우리나라의 현실을 보면 제1심의 경우에는 취하?포기?인낙?화해 등으로 종결되는 사건도 많아서 대부분이 법정기간 내에 처리되고 있으나 상급심의 경우에는 반대로 대부분의 사건이 법정기간 내에 처리되지 못하고 있다. 소송지연의 이유는 다양하나 소송절차의 개혁, 법관의 증원, 시설장비의 보강, 그리고 당사자의 협조가 이루어져야만 권리실현의 지연이 실효성 있게 방지될 것이다.민사소송법이 신속이상을 실현하기 위하여 두고 있는 제도로는 독촉절차, 제소 전 화해절차, 소송지휘권에 의한 절차의 직권진행, 기일연장의 제한, 실기한 소송자료불조사, 직권에 의한 가집행선고, 쌍불취하제도, 기일해태로 인한 자백간주, 상하급심간의 기록송부기간 및 선고기간, 원심재판장의 상소장심사제도 등을 들 수 있다. 또한 별도로 마련된 상고심절차에 관한 특례법에 규정된 심리불속행 등의 제도, 소액사건심판법에 도입된 간이신속한 여러 절차, 소송촉진등에관한특례법상 소구한 청구권의 지연손해금에 대한 연 20%의 높은 법정이율 도입 등이 있다.

법학| 2008.09.13| 5페이지| 1,500원| 조회(306)

법, 소송, 민사소송

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WTO 주세분쟁사례

Ⅰ. WTO의 정의1. WTO의 설립개요World Trade Organization의 약자이다. 1986년에 시작된 우루과이라운드 협상을 통하여 그전까지 세계무역을 주도해온 GATT체제의 문제점을 해결하고 다자간 무역기구로의 발전을 추진하여, 그 후 7년 반에 걸친 논의 끝에 1994년 4월 모로코의 마라케시에서 개최한 UR 각료회의에서 마라케시선언을 채택하였고 UR 최종의정서, WTO 설립 협정, 정부조달협정 등에 서명하였다. 다음해인 1995년 1월 1일 WTO가 공식 출범하였다. 지금은 130여국이 가입하고 있으며 이것은 세계무역량의 90%를 차지한다.2. WTO의 역할UR협정의 사법부 역할을 맡아 국가 간 경제분쟁에 대한 판결권과 그 판결의 강제집행권이 있으며 규범에 따라 국가 간 분쟁이나 마찰을 조정한다. 또 GATT에 없던 세계무역분쟁 조정, 관세인하 요구, 반덤핑 규제 등 준사법적 권한과 구속력을 행사한다. 게다가 과거 GATT의 기능을 강화하여 서비스, 지적재산권 등 새로운 교역과제를 포괄하고 회원국의 무역관련법?제도?관행 등을 제고하여 세계 교역을 증진하는 데 역점을 둔다. 의사결정 방식도 GATT의 만장일치 방식에서 탈피하여 다수결원칙을 도입하였다.3. WTO의 구조조직에는 총회?각료회의?무역위원회?사무국 등이 있으며 그밖에 분쟁해결기구와 무역정책검토기구가 있다. 분쟁해결기구는 법적 구속력과 감시기능을 갖추고 무역 관련 분쟁을 담당하며 무역정책검토기구는 각 국 무역정책을 정기적으로 검토하여 정책을 투명하게 운영하도록 하고 사전에 분쟁을 예방하여 다자간 무역체제의 효율성을 높이도록 한다.4. WTO의 목적WTO는 회원국의 생활수준 향상과 완전고용 달성, 실질소득과 유효수요의 지속적인 양적 확대를 추구하며, 상품과 서비스의 생산 및 교역을 증진한다. 그리고 지속 가능한 개발과 부합되는 방법으로 세계 자원의 효율적인 이용을 도모하고 회원국의 상이한 경제수준에 상응하는 환경보전 노력과 보호수단을 허용한다. 또 상호 호혜의 바탕 위에서 관세 및 여타 무역장벽의 실질적인 삭감과 함께 국제무역상 차별대우를 폐지하고 다자간 무역체제 구축과 그 기본 원칙을 보존을 목적으로 한다.5. WTO 설립의 의의WTO의 설립은 산업?무역의 세계화와 함께 국경 없는 무한경쟁시대로 돌입하는 새로운 국제무역환경 기반을 조성하였다. 미국 등 일부 국가가 쌍무압력을 넣거나 국내 정책에 대해 일방적으로 강요하는 등의 부담은 약해지고, 다자주의가 보다 힘을 얻을 수 있다. 이를 통해 미국의 슈퍼 301조 같은 일방적 조치나 지역주의 등을 일부 억제하는 효과가 있었다.Ⅱ. WTO의 분쟁사례한국주세사건(KOREA -Taxes on Alchoholic Beverage)1. 사건의 개요이 사건은 한국의 주세법이 소주에 비하여 위스키 등 고급양주에 대하여 더 SHB은 세율을 부과하고 있는 것이 WTO 제 3조에 규정된 내국민대우원칙을 위반하였는지가 문제된 사건이다. 고급 양주에 더 높은 세율을 부과하는 것이 소비자들의 탈세능력이나 소득분배의 형평승 등에 비추어 오히려 타탕한 점이 있어 그 동안 우리나라에서 이 점에 대하여 큰 문제의식이 없었음이 사실이다. 그러나 1666.10.4 우리나라와 유사란 주세체계를 가지고 있던 일본 주세법에 대하여 WTO항소기구가 최종적으로 내국민대우원칙을 위반한 것이라고 판정함에 따라 우리나라의 주세체계도 장차 문제될 수 있을 것임이 예상되었다. 이 같은 상황에서 일본주세사건의 제소국이었던 EC와 캐나다, 미국이 예상대로 우리나라의 주세법을 문제삼은 것이다.2. 주세사건에 따른 상호주장1) 제소국의 주장EC와 미국은 한국의 주세법과 교육세법이 소주에 비하여 동종상품인 보드카에 대하여 초과하여 과세함으로 GATT 제 3조 2항 1문을 위반하였고 위법이 국내생산을 보호하 기 위하여 수입증류주에 대하여 유사하지 않게 과세함으로써 같은항 2문을 위반하였 다고 주장하였다.2) 우리나라측 주장한국은 증류식소주와 희석식소주 모두 수입물품과 동종물품이 아니고 직접경쟁이거나 대체제도 아니기 때문에 제 3 조 2항은 좁게 해석되어야 한다고 주장하였고 그렇지 않을 경우 WTO가입국의 조세주권을 부당하게 침해하는 것이라고 주장하였다. 또 한 국시장내에 동종 또는 직접 경쟁적이거나 대체 가능한 물품이라는 점을 제소국들이 입 증하지 못했다고 주장하였다.3. 예비적 쟁점1. 특정성1) 제소국 주장: 제소국들은 수입품은 모두 증류주류로서 하나의 범주에 해당하고 수입 품에 다하여 구체적 예를 나열한 것은 설명을 위한 것이지 범주를 제한하기 위한 것 은 아니므로 본 사건 패널설치요청은 제6조 제2항의 요건에 부합하는 것이라고 주장 하였다.2) 한국주장: 한국은 제소국들이 본 사안에서 문제되는 수입상품과 국산품을 명백히 특 징하지 아니하고 모호한 용어를 사용하여 DSE 제6조 제2항을 위반하여 한국의 방어 권을 침해하였다고 주장하였다.3) 패널: 패널은 비교대상이 되는 물품의 범주를 정하는 것은 이 사건에서 중요한 쟁점 이지만 이는 증거의 검토가 필요한 문제이므로 예비 판정의 대상으로 삼기에는 부적 절하다고 하였다. 특히 일본소주사건Ⅱ의 항소기구는 모든 수입증류주에 대하여 차별 적이라고 결론지었는데, 이 같은 결론이 다른 사건의 결론을 좌우하는 것은 아니지만 제소국들로서는 이 결론에 따라 패널 설치 요청하는 것이 부적절하다고 볼 수는 없다 고 하면서 결과적으로 제소국의 패널설치요청은 제6조 제2항의 요건을 충족하고 있 는 것으로 보았다.4. 협의의 충분성1) 제소국 주장: 제소국들은 ‘패절은 협의가 개최된 사실이 있는지만을 확인함으로써 족하고 협의과정에서의 당사국 태소는 패널이 판단할 사항이 아니다’라고 판시한 바 나나사건Ⅲ의 패널 판정을 언급하면서, 한편 협의과정에서 분재애결이 이루어지지 않은 것은 오히려 한국의 태도때문이었다고 주장하였다.2) 한국주장: 한국은 제소국들이 패널 설치 요천 전 협의과정에서 성실하지 않은 자세 로 협의에 임하여 협의를 통하여 해결할 기피를 좌절시켰다고 주장하였다.3) 패널: 패널은 WTO 법리상 현재까지 충분성이라는 개념은 이를 인정하고 있지 않고 협의 과정에서 어떤 일이 있었는지를 패널이 관여할 바가 아니다. 라고 하였다.Ⅲ. 분쟁에 대한 주요쟁점1. GATT 제3조 제2항에 대한 해석문제패널은 판단의 순서와 관련하여 예전의 경우 제 3조 제2항이 문제된 사건에서는 먼저 문제된 물품들이 동종상품인지 여부를 우선적으로 판단하는 것이 일반적인 접근방법이었으나 동종상품은 직접경쟁적이거나 대체가능한 물품의 일부분이므로 넓은범주 즉, 직접경쟁적이거나 대체가능한 물품인지 여부를 먼저 판단하는 것이 더 논리적인 것이라고 하였다.2. 동종물품과의 구분패널은 동종물품과의 구분에 대하여는 먼저 일본주세사건Ⅱ 항소기구 보고서의 판시를 주목하였다. 보고서는 ‘동종물품의 의미는 제3조 제2항의 목적에 비추어 좁게 해석되어져야 하고 직접 경쟁적이거나 대체가능한 물품은 이보다 넓은 의미인데 그 구체적 범위에 대하여는 각 사례에서 관련요소를 고려하여 패널이 사안별로 결정할 문제라고 판시하고 있다.

법학| 2008.06.18| 4페이지| 1,000원| 조회(474)

WTO, 국제법, WTO의 분쟁사례

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특허권의 침해

Ⅰ. 특허권 침해1. 침해의 의의특허권 침해란 제3자가 정당한 권한이 없이 타인의 권리로 되어있는 발명을 업으로 실시하는 경우를 말한다.2. 침해의 유형침해의 유형으로는 특허발명을 실시할 권한이 없는 자가 타인의 발명을 업으로서 실시하는 직접침해와 제3자의 행위가 특허발명의 권리범위에 해당하는 직접침해는 아니지만 특허권을 침해할 전단계인 간접침해가 있다.Ⅱ. 특허권 침해에 대한 구제 방법특허권 등 산업재산권 침해에 대한 구제수단은 민사적 구제, 형사적 구제로 나눌 수 있다.1. 민사적 구제가. 침해금지·예방청구권(1) 의의특허권자는 자기의 권리를 침해한 자 또는 침해할 우려가 있는 자에 대하여 그 침해의 금지 또는 예방을 청구할 수 있다.(2) 요건특허권이 침해되거나 침해될 우려가 있고 제3자의 실시가 업으로서 무단실시이며 침해자의 고의 또는 과실은 묻지 않는다(3) 청구권의 내용청구권의 내용으로는 침해금지 및 예방 청구, 폐기 및 제거 청구, 가처분등이있다.나. 손해배상청구권(1) 의의특허권의 침해로 인하여 특허권자가 손해를 입은 경우 민법상 일반법리에 기하여 손해배상을 청구할 수 있다.(2) 요건손해배상청구의 제3자의 실시가 권원 없는 무단실시이고 침해자의 고의 또는 과실이 있으며, 현실적으로 손해가 발생하였고 침해행위와 손해 사이에 인과관계가 있어야 한다.(3) 손해배상의 내용 및 소멸시효손해배상의 내용으로는 손해액의 추정, 손해액의 계산, 실시료 상당액등이 있다.(4) 소멸시효손해배상청구권은 특허권자가 손해 및 침해자를 알았을때부터 3년간, 불법행위를 한 날로부터 10년간 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다.다. 신용회복청구권신용회복청구권이란 특허권자는 특허권의 침해로 업무상의 신용이 실추된 때에는 법원에 신용회복조치를 청구할 수 있있는 권리를 말한다. 신용회복청구권의 요건으로는 침해자의 고의 또는 과실이 있어야 하고 특허권자의 업무상 신용이 실추된 경우에 행사할 수 있다.라. 부당이득반환청구권특허법에 명문의 규정은 없으나 일반 민법상의 법리를 특허권 침해에 적용하여 제3자가 법률상 원인없이 특허권을 침해하여 부당한 이익을 얻고 있는 경우에 그 이익을 특허권자에게 반환하여야 한다.2. 형사적 구제가. 의의특허권을 침해한 경우 특허권자의 고소에 의하여 형사적 벌칙을 가하는 것이 특허권 침해죄이다.나. 성립요건특허권 침해죄가 성립되기 위해서는 형법상의 범죄구성요건에 해당하고 침해자의 고의가 있어야 하며 침해자가 형사상 책임능력이 있어야 한다.다. 형량특허권을 침해한 자는 7년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처한다.특허등록의 요건Ⅰ. 특허 등록의 의의특허권에 관한 사항을 특허 원부에 기재하여 공시하는 등록을 말한다.Ⅱ. 특허등록의 요건1. 산업상 이용가능성이 있을 것특허제도의 목적이 산업발전에 있으므로 발명은 산업상 이용가능해야 하며, 「산업」은 공업ㆍ농업ㆍ임업ㆍ목축업 등 생산업 분야를 말하나 운수업, 교통업 등 보조적 산업분야도 포함하나, 「보험업ㆍ금융업」과 「의료업」은 산업에서 제외된다.2. 신규성(1) 의의신규성이란 발명이 새로운 것임을 의미한다. 즉, 출원 발명이 공지발명과 동일하지 않아야 하며, 공지발명이란 「특허출원시」를 기준하여 「국내에서 공지되었거나 공연히 실시된 발명」 또는 「국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 기재된 발명」과 동일한 발명을 말한다.(2)신규성 판단의 기준신규성의 판단은 당해 발명의 특허 출원시를 기준으로 한다. 신규성 판단의 지역적 기준에 대해 법에서는 국내에서 생긴것을 대상으로 하고 있지만 간행물에 대해서는 외국에서 반포된 것도 포함한다.

법학| 2008.06.18| 4페이지| 1,000원| 조회(531)

특허권, 특허등록, 손해배상청구권

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채권자대위권과 취소권

Ⅰ. 서론강제이행이나 손해배상이나 모두 종국적으로는 채무자의 일반 재산이 그 담보가 되는 것이므로, 자기재산의 보전을 게을리 하는 채무자나, 또는 적극적으로 자기재산의 산일을 꾀하는 채무자가 있는 경우에는, 그 책임재산을 보전한다는 문제가 매우 중요하다. 이를 위한 제도가 채권자 대위권과 채권자 취소권이다.Ⅱ. 채권자취소권과 채권자대위권의 의의 및 법적성질 비교1. 채권자대위권의 의의?법적성질민법 제404조에서 규정하고 있는 채권자 대위권은 “채권자가 자기의 채권을 보전하기 위해서 그의 채무자에게 속하는 권리를 행사할 수 있는 권리”를 말한다. 법적으로 채권자 대위권은 채권자가 자기 이름으로 채무자의 권리를 대신 행사하는 것이므로 대리권이 아니며, 채무자의 책임재산의 보전을 위한 권리이므로 일종의 법정재산관리권이다. 그러므로 채권자 대위권은 채권자의 채권의 효력으로 발생하는 권리로서, 소송법상의 권리가 아니라 실체법상의 권리라고 볼 수 있다.2. 채권자취소권의 의의?법적성질민법 제406조 1항에서는 채권자취소권을 “채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다”라고 규정하고 있다. 이는 채권자를 해치는 줄 알면서도 채무자가 자신의 재산을 처분해버린 경우 채권자가 이를 취소해 채무자의 재산을 원상회복 시킬 수 있도록 한 제도이다. 채권자 대위권과 마찬가지로 채권의 효력이 발생하는 채권자의 실체법상 권리이다. 그러나 채권자 대위권은 제3채무자의 권리를 침해하는 것이 아니지만 채권자취소권의 경우는 채무자와 제3자 사이의 법률해위를 취소하는 것이기 때문에 제3자의 이익보호를 위해 꼭 재판을 통해서 행해지도록 하고 있다.Ⅲ. 채권자취소권과 채권자대위권의 행사 비교1. 채권자대위권의 행사1) 행사의 방법채권자대위권의 요건이 구비되면, 채권자는 자기의 이름으로 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그 행사는 재판상이나 재판외에서 할 수 있다. 그 행사는 채권자가 제3채무자에 대해 채무자에게 이행할 것을 청구하는 것이 원칙이다. 다만 금전 기타의 물건의 급부를 목적으로 하는 채권과 같이 ‘변제의 수령’을 요하는 경우에 관해서는, 채무자가 수령하지 않는 다면 대위권행사의 목적을 달성할 수 없으므로, 채권자는 제3채무자에 대해 채무자에게 인도할 것을 청구할 수 있음은 물론이지만 직접 자기에게 인도할 것을 청구할 수도 있다.2) 대위권행사의 통지채권자가 보존행위 이외의 권리를 대위 행사하는 경우에는 채무자에게 이를 통지하여야 하며, 이 통지를 받은 후에는 채무자가 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다. 제405조 2항은 규정상 채무자의 “권리의 처분권”을 제한하고 있을 뿐이지만, “권리의 행사”도 이에 포함되는 것으로 해석된다. 한편 재판상의 대위의 경우에는, 그것을 허가한 법원은 직권으로 이를 채무자에게 고지하여야 하며, 이 고지를 받은 채무자는 그 권리를 처분하지 못한다.2. 채권자취소권의 행사1) 행사의 내용채권자취소권행사의 내용은「사해행위의 취소」와「일탈재산의 원상회복」의 두 가지를 법원에 청구하는 것이다. 법률행위만이 이루어졌을 뿐이고 아직 그 이행이 없는 때에는 사해행위의 취소만을 구하면 된다.2) 행사의 방법채권자취소권은 반드시 재판상으로만 행사하여야 한다. 그리고 그 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년 또는 법률행위 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 한다.3. 채권자취소권과 채권자대위권의 비교1) 채권자취소권은 반드시 재판상으로만 행사할 수 있다는 점에서 재판상?재판외 행사가 모두 가능한 채권자대위 권과 차이가 있다.2) 그러나 채권자대위권과 마찬가지로 자신에게 직접 인도할 것을 청구할 수 있다.Ⅳ. 채권자취소권과 채권자대위권의 효과 비교1. 채권자대위권행사의 효과1) 효과의 귀속채권자대위권행사의 효과는 직접 채무자에게 귀속하고 대위권자라고 해서 우선 변제권을 취득하는 일은 없다. 대위권행사 후 채무자가 임의로 변제하지 않는 경우에는 채권자는 다시 강제집행절차를 밟아야 한다. 다만 다른 채권자로부터 배당가입시 신청이 있으면 평등한 비율로 변제를 받을 수 있을 뿐이다.2) 비용상환청구권채권자대위권을 행사하는 경우 채권자와 채무자는 일종의 법정위임의 관계에 있으므로, 채권자는 제688조를 준용하여 채무자에게 그 비용의 상환을 청구할 수 있다.2. 채권자취소권행사의 효과판례는 사해행위 취소의 효과는 소송의 당사자인 채권자와 수익자 또는 전득자 사이에서만 그 효력이 생기는 「상대적 효력」이 있을 뿐이라고 한다. 통설도 같은 견해를 취한다. 판례이론의 내용은 요컨대 채권자의 강제집행의 수단으로서 형식상 채무자에게로 소유명의가 회복되는 것이 불과하고, 채무자는 그로 인하여 권리를 취득하는 것이 아니라는 점이다. 따라서 그 밖의 관계는 아무런 영향을 받지 않는다.3. 채권자대위권과 채권자취소권의 비교효과 귀속상 차이에서 보면 채권자대위권은 채무자에게 직접효과가 귀속하나 채권자 취소권행사의 효과는 절 대로 채무자에게 미치지 않는다는 것이 통설과 판례의 입장이다.Ⅴ. 채권자취소권과 채권자대위권의 요건 비교1. 채권자대위권의 요건민법 제404조는 「① 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다. ② 채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가 없이 전항의 권리를 행사하지 못한다. 그러나 보존행위는 그러하지 아니하다」고 규정한다.1) 채권의 존재채권자대위권을 행사하려면, 채권자의 채무자에 대한 채권이 유효하게 존재하여야 한다. 채권의 종류는 묻지 않으며, 금전채권뿐만 아니라, 불이행으로 인해 손해배상청구권으로 변할 수 있는 것이면 모두 보전될 수 있다.2) 채권자의 채권의 이행기채권자는 이행기 전에는 채권을 행사할 수 없기 때문에 대위권도 행사할 수 없다. 따라서 대위권을 행사하려면, 채권자의 채권은 변제기가 도래해 있어야 한다.(404조 2항) 그러나 법원의 허가를 얻은 경우와 보존행위인 경우에는 변제기 전에도 대위권을 행사할 수 있다.3) 채무자의 권리의 비전속성 (채권자대위권의 객체)채권자대위권을 행사하면 채무자의 의사와는 관계없이 채무자의 권리가 행사되는 것과 같은 결과가 발생하므로, 권리의 행사가 채무자 개인의 자유의사에 맡겨져 있는 것인 경우에는 대위행사가 인정되지 않는다(404조 1항 단서). 한편 압류할 수 없는 채권은 주로 채무자의 생존을 위하여 확보된 권리로서 채권의 공동담보가 될 수 없으므로, 채권자의 채권을 보전을 위한 대위행사의 대상이 될 수 없다.4) 채무자의 권리불행사채권자는 채무자가 그의 권리를 행사하지 않는 경우에만 대위권을 행사할 수 있다. 채무자가 스스로 권리를 행사하고 있는 경우에는, 그 행사의 방법이나 결과 여하에 관계없이 대위권을 행사하지 못한다. 그러나 채무자가 그의 권리를 행사하지 않고 있는 경우에는, 채권자는 일방적으로 대위권을 행사할 수 있다.2. 채권자취소권의 요건민법 제406조 1항은 「채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다」고 규정한다.1)채권의 존재(1)채권의 성립시기와 이행기① 채권자의 채권은 사해행위가 있기 이전에 발생한 것이어야 한다. 사해행위의 당시에 아직 존재하지 않는 채 권은 그 사해행위에 의하여 침해된다는 일이 있을 수 없기 때문이다.② 채권자의 채권은 이행기에 있어야 하는 것은 아니다. 따라서 조건부?기한부 채권을 위해서도 취소권이 인정된다.(2) 채권의 종류① 채권자대위권의 경우와는 달리 「특정채권」의 보전을 위해 취소권을 행사할 수는 없다. 민법 제407조가 채권자취소권의 행사는 「모든 채권자의 이익을 위하여 그 효력이 있다」고 규정하고 있기 때문이다. 그러나 특정채권 그 자체의 보전을 위해 채권자취소권을 행사할 수는 없다고 하더라도, 그것이 채무자의 채무불이행으로 인해 손해배상청구권으로 변한 경우에는 그 취소권을 행사할 수 있다.② 물적 담보(질권?저당권)가 설정되어 있는 채권은 그 담보물의 가액이 부족되는 한도에서만 취소권을 행사 할 수 있다. 인적 담보가 있는 채권의 경우에는 물적 담보처럼 우선변제가 보장되는 것이 아니므로, 채권자는 채권 전액에 관하여 취소권을 행사할 수 있다.2) 객관적 요건(사해행위)채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 하여야 한다. 그러한 행위를 사해행위라고 한다.(1) 취소의 대상이 되는 것은 채무자가 한 법률행위이다. 채무자 아닌 자, 예컨대 채무자를 위하여 자기의 부동산 위에 저당권을 설정할 것을 약정한 제3자가 그의 부동산을 타인에게 양도하더라도 그것은 취소의 대상이 되지 않는다. 그러나, 보증인은 채무자이기 때문에 제406조의 “채무자”에 포함된다.

법학| 2008.04.18| 3페이지| 1,000원| 조회(532)

채권자, 취소권, 대위권

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