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  • [독후감]유림
    유림(1?2?3권)을 읽고Ⅰ. 序20세 이전의 나는 책과는 거리가 먼 삶을 살았다. 그러나 고향을 떠나 먼 길을 유학 온 나의 지금은 책과 가까운 삶이 되었다. 바쁜 현실속에서 좀처럼 시간내기는 힘들지만 힘써 독서에 공을 들이고 있다. 독서가 주는 재미를 늦었다면 늦고, 빠르다면 빠른 지금에야 깨닫고 느끼는 것이 하늘에 뜻이 아닌가 하는 생각을 하여본다.책을 처음 펴서 몇 장 읽고 놀라지 않을 수 없었다. 그냥 옛것이 좋아 펼쳐든 책이었는데, 책과 거리가 멀었던 20세 이전의 나의 삶의 무대였던 고향의 지명이 나오는 것이 아니겠는가! ‘전라남도 화순군 화순읍’은 내가 태어나 유학오기 전까지 살았던 곳, 특히 조광조의 유배지였던 능주는 내가 다녔던 능주고등학교가 위치했던 곳이있다. 그렇다, 이 책에서도 기술하고 있듯이 능주에는 조광조의 유배지가 있는 것이다. 나 또한 그곳에 가보았고, 매일같이 별의식없이 지나다니던 그 곳이 기술되어 있으니, 놀라움과 반가움으로 인하여 책에 더욱 빠져들지 않을 수 없었다.Ⅱ. 1권 - 왕도(하늘에 이르는 길)책의 내용을 하나하나 다 기록할 수는 없으나, 내가 읽고 느낀바를 적지 않을 수 없었다. 조광조 선생의 삶을 통해 많은 것을 배웠고, 느끼고, 생각하였다. 나의 가슴 속 한 가운데서 무엇인지는 모르나 기분 나쁘지 않은 무엇인가가 꿈틀거림을 느낄 수 있었다. 정차인의 꿈을 가진 나에게 너무나 큰 교훈들을 주는 책이었다. 몇 구절들을 인용함으로써 시작하고자 한다.“정치란 예나 지금이나 자신의 지위를 지키려는 기득권의 훈구세력과 사회를 개혁하려는 신진세력간의 신구 갈등에서부터 권력의 쟁탈전이 시작되는 것일까! 옛 중국에서는 모든 관료는 개개인이 천자에 예속되는 것이라 하여 횡적으로 결합하여 당파를 만들 때는 이를 붕당죄로 처벌하였다. 이는 사사로운 이익을 같이 추구하는 사람들끼리 결합된 정치 단체였기 때문이었다. 붕당은 국론을 분열시키고 조정의 조화를 해치는 배타적인 이익집단이었기 때문이다.”그 옛날의 붕당과 지금의 정치계의 정당들 간의 대림이 무엇이 다르다는 말인가! 나라와 국민들을 위해 힘써야 할 정치인들이 당의 이익만을 위해 힘쓰는 듯 하니 어찌 분통이 터지지 않을 수 있겠는가! 그 공부 잘하고 똑똑했던 이들이 그 실력을 가지고 정치인이 되면 다들 바보들이 되어버리니, 이제 막 세상을 향해 나아가려는 나의 눈에는 걱정이 가득하지 않을 수 없다. 당의 이익을 위하여 자신의 소신을 버리고, 타당을 맹목적으로 비난하고 공격하는 지금의 사회가 그 옛날 훈구세력과 사회를 개혁하려는 신진세력간의 신구 갈등에서부터 나오는 권력의 쟁탈전과 무엇이 다르겠는가! 국론을 분열시키고 국가의 조화를 해치는 배타적인 이익집단인 지금의 정당들에게 옛 날의 중국과 우리가 그러하였듯 붕당죄를 부활시켜야하지 않는가 하는 생각을 해본다. 역사적으로 바뀌지 않는 이 정치의 세계를 변화시키고 개혁시키는 것은 불가능 한 영원한 숙제일 뿐일까? 불가능해도 상관없다. 역사가 그것을 증명하고 나보다 더 똑똑하고 훌륭했던 옛 선조들도 그러한 노력에 실패하였다 해도 상관없다. 한 시대를 이끌어나갈 청년으로서 그 불가능을 극복해보고자 젊은 피를 불태우고 싶다. 아니 그러할 것이다. 나의 노력과 땀방울이 헛되고 헛된 것이 될지라도 세상을 변화시키는 작은 불씨가 되고 싶다.역사는 조광조를 긍정적으로도 부정적으로도 평가하고 있다. 신진사림파의 눈에는 훈구파가 이에 가시이고, 훈구파의 눈에는 신진사림파가 이에 가시이듯, 그 어느 것에도 옳고 그름은 없다. 세상 모든 것은 보는 이의 가치와 이념 따위에 의해 평가되는 것이다. 보고 싶은 것만 본다는 말처럼 인간은 그러한 존재인 것이다. 세상을 어느 한쪽으로 치우침ㅇ벗이 제대로 볼 수 있는 눈을 가져야 겠다는 생각을 해본다. 아직은 배우는 학생으로서 내 안에 분명한 기준은 없지만, ‘과유불급’이라는 말을 생각하며 지나치지도 부족하지도 않게 살아가야 겠다는 생각을 해본다. 이 또한 너무나 어렵고, 영원히 풀리지 않을 숙제인지도 모른다는 생각을 해본다. 그러나 어차피 인생이라는 것이 풀리지 않는 숙제를 풀어나가는 과정이 아니겠는가!이제 조광조가 하늘과 같이 여기고 따랐던 공자라는 인물에 대해 알아보려 한다. 1권에서 얻은 바가 크기에 2권, 3권이 몹시 기대된다.Ⅲ. 2권 - 주유열국(사람에 이르는 길)2권에서는 공자의 일생을 통하여 유가에 대하여 알 수 있었다. 3대 선인 중 하나인 공자는 극 외의 성인인 예수, 석가모니와는 다른 지극히 인간적인 면을 가진 인물이었다. 예수와 석가모니도 인간이었으나 지극히 신적인 모습을 보이고 있는 반명 공자는 지극히 인간적인면이 물씬 풍겨지는 인물인지라 더욱 흥미로웠다. 공자는 제자들과 함께 여러 나라를 주유하며 깨우침을 얻고 가르침을 주며 자신의 뜻을 펼칠 나라와 어진임금을 찾아다니는 삶의 과정을 통하여 다른 성인들과의 공통점과 차이점을 보여주고 있으며, 안자나 노자 등의 인물들을 통하여 공자의 사상을 더욱 확실히 드러내고 있었다. 우리가 알고 있는 많은 성어들이 어떻게 만들어진 것인지를 알가는 재미도 있었다. 특히 정치인이 되려고 하는 나에게 있어서는 더욱 유익한 내용이라 하지 않을 수 없었다. 여러 왕들의 모습을 통하여 가르침을 받았고, 한편으로는 안영이나 공자의 제자 등의 인물들을 통하여 배우고 느낀바가 많았다. 또한 어떠한 정치인이 되어야 하는가를 사이사이 계속에서 서술하고 있어 더욱 유익하였다. 지금까지는 단순히 이름 정도만 알던 나의 보잘 것 없는 지적인 수준을 끌어올리는데도 큰 역할을 하였고, 이 책에 적힌 책들과 탁월한 인물들에 대하여 좀 더 구체적으로 알아보고자 하는 지적 욕구 또한 불러일으키니 지금까지 알이 못하였던 책 읽기를 즐겨하는 이들의 마음을 조금이나마 이해하게 되었다. 늦었다면 늦었고, 빠르다면 빠른 22살의 나이에 책읽는 즐거움을 깨닫게 되었으니 공자께 감사하고, 하늘에 감사하지 않을 수가 없다.독후감이라는 것이 무엇인지 나는 정확히 모른다. 그게 무엇이든지 상관없다. 책을 읽고 느끼고, 매우고, 깨달은 바와 그 감동을 꾸밈이나 과장없이 써 내려가는 것이 내가 정의한 독후감인 것이다.성인이었던 공자에게도 부족함은 있었고, 그를 비난하는 세력이 있었으며, 13년이나 뜻을 펼쳐보지 못하고 여러 나라를 주유했던 시간들, 심지어 제자들 까지도 그의 진심을 헤야려주지 못하였듯이 고통과 시련과 역경이 있었던 것이다. 그러나 공자가 다른 인간들과 다를 바 없는 어려움이 있었음에도 성인이라 불리우는 것은 그 어려움을 대하는 태도에 있었던 것이다. 인내가 아닌 기다림의 삶을 살았던 공자. 수많은 단점과 허물 가운데에서도 2천5백년 이상 수많은 이들에게 영향을 주는 이유는 무엇일까? 이점을 깊이 생각해보며 배워나아가야 하지 않을까 하는 생각을 해본다. 공자라는 인물과 사상을 알기에는 이 책은 너무나 짧고 부족하다. 그러나 부족함은 채우라고 존재하는 법이 아니겠는가. 이제부터는 그 부족함을 채워가는 기쁨을 꿈꾸며 3권을 향한 여정을 떠나볼까 한다. 독후감을 써나가며 부족한 나의 어휘력과 지적수준 및 필력에 안타까움을 금할 길이 없다. 내 안에 복받치는 이 감동을 표현하는 것이 이렇게도 어려운 것이라는 깨달음이 조금은 나를 슬프게 한다.
    독후감/창작| 2006.12.12| 3페이지| 3,000원| 조회(396)
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  • [헌법]헌법의 개념, 기능, 특성
    ◆ 헌법의 개념과 기능제1편 헌법총론제1장 헌법과 헌법학제1절 헌법의 개념과 특성제1항 헌법의 개념Ⅰ. 헌법(constitutional law); (Stats)Verfassungs(recht))의 語義: 국가조직법(=국가체제의 조직과 구성)헌법(학)은 국가를 대상으로 하는 학문이다. 따라서 헌법의 개념을 살피기 전에 헌법과 국가와의 관계에 대한 고찰이 선행되어야 하는데, 바로 국가의 존립필요성에 대한 설명을 말한다. 왜냐하면 국가를 조직하고 구성하는 기본규범이 헌법이기 때문에 헌법은 필연적으로 국가라는 공동체조직이 필요한 이유를 논증해 줄 수 있어야 하기 때문이다.1. 헌법과 國家 (국가의 존립필요성과 헌법의 실질적 의미)가. 공동체적 동물인 인간: Aristoteles의 “사람은 사회적 동물이다”이란 말처럼, 인간은 무인도의 로빈슨 크루소와 같이 특수한 상황에 놓여있지 않는 한, 타인과 더불어 사는 공동사회속에서만 그 진정한 존재가치를 인정받을 수 있고, 비로소 삶의 의미를 인식할 수 있기 때문에, 직?간접적으로 타인과 부딪기며 서로 의존하며 사회라는 공동체집단을 형성하여 살아가게 되는데, 인간이 공동으로 삶을 영위함에 있어서 (1) 충돌하는 개인간의 이해관계의 조정이라는 문제뿐만 아니라, (2) 전체적으로 이해관계를 함께 하는(共同善) 공통의 문제의 해결에 직면하게 된다.(1) 충돌하는 개인간의 이해관계의 조정: 인간이 사회속에서 각자 자신의 욕망을 추구하고 달성(자유=내맘대로)하려고 하기 때문에 필연적으로 공동체 구성원 상호간의 이해관계가 충돌하여 Thomas Hobbes의 말처럼 “만인의 만인에 대한 투쟁”에 의한 사회혼란이 일어나고 결국 공동의 사회생활을 유지할 수 없게 될 것이기 때문에, 어떠한 통일적인 사회질서와 개인간의 분쟁을 해결해 줄 수 있는 조직을 필요로 하게 된다. 즉, 이러한 분쟁의 해결은 개개인의 물리력(폭력)에 의해서가 아니라(自力救濟禁止), 이를 위임받아 처리하기 위하여 공동체 스스로 유일하게 정당화된 힘(이른바 權力)을 가진 기구준수하겠다는 ?합의?가 필요하다. 이러한 합의준수합의는 합의에 참여한 공동체구성원들에게 합의준수의 도의적 내지 정치적 의무를 발생시킨다.합의준수의 합의도 또 하나의 사실이다. 다시금 합의를 준수하겠다는 합의 자체의 준수가 문제될 수 있다. 이러한 무한소급을 피하기 위해서는 합의준수의 합의를 표현하는 방식으로서 내용합의에 법규범의 성격을 부여할 수 있다. 그럼으로써 내용합의는 규범적 효력을 획득하게 된다. 이렇게 법규범으로 구체화된 합의는 합의에 참여한 공동체구성원들에게 합의준수의 ?규범적?법적 의무?를 발생시킨다. 이로써 ?영속적인 정치적 공동체의 질서?가 형성될 수 있다.2. 헌법의 실질적 개념헌법은 ?국가의 창설과 조직, 그 국가내에서의 국민의 지위에 관한 이념 내지 원칙 및 그 이념 내지 원칙의 제도화에 대한 국민의 기본적 합의로서 규범력(법적 구속력)을 획득한 것?, 바꾸어 말하면 ?헌법은 국가의 창설?조직과 국민의 지위에 관하여 어떠한 이념?가치?원칙을 어떤 형태로 구체화?제도화할지에 대한 국민의 기본적인 합의, 마지막으로 그러한 합의내용이 국민 모두에게 구속력을 가지도록 법규범성을 부여하기로 한 국민의 합의가 실현된 법규범?이다. 여기에서 ‘기본적인’ 합의라고 하여 합의를 제약하고 있는 것은 헌법이 기본법으로서 대강 내지 기본골격에 대한 합의를 내용으로 하는 것이고, 그 세세한 내용은 다시 헌법이 깔아놓은 궤도 위에서 이루어지는 정치과정을 통하여 구체적으로 규정될 수 있음을 표현하기 위한 것이다.Ⅱ. 헌법개념의 이중성(정치와 법의 교차점에 있는 헌법)=例: 영토조항(북한의 (헌)법적 지위)법학적 헌법개념은 기본적으로 인정하되, 사회학적 헌법개념을 인정할지 여부의 문제로서,1. 규범적 시각 對 경험적 시각(1) 규범적 시각: 전자는 헌법의 시각, 즉 규범적 시각에서 그 대상인 국가의 정치현실을 바라보는, 즉 헌법이 어떤 것을 명령하고 무엇을 바라는가에 대한 문제제기를 의미하고,(2) 경험적 시각: 후자는 정치현실의 경험적 시각에서 헌법을 바라보는, 즉이고, 이 명령의 규범화가 곧 헌법이라고 한다. 즉, 헌법이란 정치적 통일체의 종류와 형태에 관한 주권자의 구체적인 근본결단을 말한다.(나) 국가와 사회의 구별: 정치적 통일체인 국가는 논리 이전에 자명한 실체로서 현존하는 시민적 법치국가이다(사회는 자율적으로 규율될 수 없으므로 조직된 기관으로서의 국가를 필요로 한다).(다) 헌법과 헌법률의 구별: 주권자의 정치적 결단을 질적인 면에서 ‘근본적인 결단’과 ‘기타의 결단’으로 구별하고, 이를 각각 ‘헌법’과 ‘헌법률’이라 하고 양자는 효력상 차이가 있다고 한다. 즉, 국가형태와 정부형태(例: 바이마르헌법상 민주주의, 공화국, 연방국가구조, 의회주의적?대의제적 형태 및 기본권과 권력분립)처럼 국가존립의 핵심에 관한 ‘근본적인 결단’으로서의 ‘헌법’은 그 효력이나 정당성의 근거가 내용의 정당성이나 규범체계의 완결성이 아닌 주권자의 정치결단적 의지(즉, 헌법제정권력) 속에 있지만, 선거절차?입법절차처럼 국가존립의 비핵심문제에 관한 ‘기타의 결단’은 ‘헌법률’로서 그 효력이나 정당성의 근거를 ‘헌법’에서 찾아야 된다고 한다.따라서 헌법개정권력에 의해서 개정될 수 있는 것은 ‘헌법률’에 한하고, ‘근본적인 결단’을 의미하는 ‘헌법’은 헌법개정권력에 의해서 침해될 수 없는 것이다. 여기에 헌법개정권력의 한계가 있다.(라) 기본권: 전국가적?초국가적 권리로서 국가가 법률로써 창설하는 것이 아니라 국가 이전에 이미 존재하는 권리이며, 다만 제한된 범위 내에서 통제된 절차에 따라 예외적으로 제한될 수 있을 뿐이다. 따라서 이러한 기본권은 국가로부터의 자유 로서 최대한 보장하여야 할 자연법적?전국가적?천부인권적?절대적인 주관적 공권이다. 그리고 이러한 기본권은 제도보장과 구별된다고 본다.3) 평가: 주권자의 의지를 중요시한 나머지 헌법의 규범성을 지나치게 경시하고 있을 뿐만 아니라, ‘결단’의 결과만을 문제로 삼고 있지 그 ‘결단’이 이루어지는 복합적인 정치적 과정의 측면은 완전히 고려의 대상에서 제외함으로써 ‘결단’ 그 자체만가창설적 측면을 논증하고, 개인과 국가간의 공동운명체적 이론을 정립하였다는데 의의가 있다.국가와 사회의 구별을 부인하고 기본권을 사회가 국가로 통합해 가는 원동력, 즉 사회통합의 기본적인 객관적 가치로 이해함으로써 국가로부터 자유를 내용으로 하는 주관적 공권을 설명하지 못하며, 통합이론이 남용되는 경우 전체주의국가로 흐를 위험성이 있다. 이는 통합주의 이론이 Hegel의 단체주의적 사고에 기인하여 부분보다 전체를 중시하였으며, 기본권의 객관적 가치질서성을 강조함으로써 주관적 공권으로서의 성격이 무시당할 염려가 있다. 실제로 히틀러에 의한 전체주의국가화(객관적 가치를 (게르만)민족-유태인학살, 국가, 국기?국장 등에 둠)에 그 사상적 배경을 제시하는 결과를 낳았다.2. 법학적 헌법개념(1) G. Jellinek의 법실증주의적 규범주의: 규범주의(법실증주의)적 헌법관: 군주주권 내지 국가주권 시대의 이론임!1) 헌법학방법이원론: 因果的 인식방법과 규범적 인식방법을 구별(존재?당위의 구별)2) 국가양면설: 국가를 사회적 측면과 법적 측면으로 구별3) 국가3요소설: 국가의 본질적 요소는 국민?영토?국가권력4) 국가사단설: 국가를 권리의 주체, 즉 시원적 지배력을 가진 사단으로 규정5) 사실의 규범력설: 힘이 사실을 만들고 그 사실은 규범이 되기 때문에, 법의 근원을 궁극적으로 사실에서 구함6) 국가법인설: 이미 존재하고 있는 국가에 대해 그 기관을 조직하게 하고 법인체로서 의사능력과 행위능력을 부여하는 것이 헌법7) 국가주권설: 법인체로서의 국가는 국가의 의사를 스스로 결정8) 헌법의 최고규범성 내지 타당성의 근거: 헌법이 국가의 법적 기본질서라는 헌법규범 그 자체의 내재적 논리로부터 당연히 나오는 것9) 국가와 사회의 구별설: 국가와 국민의 관계가 법인격을 가진 법주체 상호간의 권리?의무관계로 파악; 국가의 권력은 원칙적으로 무제한인 데 반하여, 개인의 자유는 국가의 법에 의하여 제한이 가능한 법률안에서의 자유일 뿐!10) 상태-지위이론: 개인과 국가의 관계(가) O외국인 O공?사법인 ×국가관국가주권론, 국가법인설, 국가선재론개방적, 형성적 국가관선재적, 방어적 국가관II. 역사적 발전에 따른 헌법개념1. 고유한 의미의 헌법이는 국가에 고유한 헌법이라는 의미에서 국가의 통치체제에 관한 기본사항을 정한 기본법, 즉 국가최고기관의 조직과 권한, 국가기관 상호간의 관계, 국가와 국민의 관계에 관한 기본원칙 등을 정한 국가의 기본법을 말한다. 이러한 의미에서의 헌법은 국가가 존재하고 이에 대한 통치질서를 규정한 헌법이 존재하기만 하면 어느 국가이든 어느 시대이든 존재한다.2. 근대입헌주의(시민국가적 헌법) 헌법입헌주의라함은 국민의 기본권을 보장하고 민주적 통치질서를 규정한 헌법에 의하여 통치할 것을 요구하는 정치원리를 말하는 것이고, 입헌주의 헌법은 이러한 내용 즉 개인주의, 자유주의, 법치주의, 의회주의 등을 이념적 지향점으로 삼아 개인의 자유와 권리를 보장하고 권력분립을 통하여 국가권력의 남용을 억제하려는 헌법이다.) 이러한 헌법에 속하는 헌법으로서는 진정한 입헌주의 헌법(1791년 프랑스 혁명헌법, 1787년 미연방헌법)과 명목적 입헌주의 헌법(가령 1871년 비스마르크 헌법, 1989년 메이지 헌법)의 두가지로 분류할 수 있다.근대 입헌주의 헌법은 그 이전과는 전혀 다른 내용으로 구성되었는데 그 주요원리로는 (ㄱ) 국미주권주의 (ㄴ) 기본권 보장 (ㄷ) 법치주의 (ㄹ) 대의제의 원리 (ㅁ) 권력분립의 원리 (ㅂ) 성문헌법주의 등을 들 수 있다.3. 현대사회국가적(복지국가적) 헌법(1) 개념현대사회적(복지국가적) 헌법이라 사회국가의 이념 내지 복지국가의 원리를 근본으로 하는 헌법을 말한다. 여기서 사회국가(Sozialstaat) 또는 복지국가(Wohlstaat)라 함은 국민 모두에게 생활의 기본적 수요를 충족시켜 줌으로써 국민들에게 건강하고 문화적인 생활을 보장하는 것이 국가의 의무인 동시에 그에 대한 요구가 국민의 권리로서 인정되는 국가를 말한다.(2) 등장배경입헌주의 헌법의 여러 원리들을 통하여 국민의 자유와 권리가이다.
    법학| 2006.12.12| 16페이지| 3,000원| 조회(342)
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    비전형담보[ 1 ] 총 설1. 전형담보와 비전형담보(1) 전형담보1 민법상 전형적 물적담보1. 유치권. 질권. 저당권2. 전세권의 담보권성2 민법상 전형적 인적담보1. 연대채무2. 보증채무(2) 비전형담보1 소유권이전의 형식에 의한 변칙담보1. 자금을 매매의 방식에 의하여 조달하는 경우 : 매도담보- 환매. 재매매예약2. 자금을 소비대차의 형식에 의하여 조달하는 경우 : 협의의 양도담보- 대물변제의 형태2 소유권비이전의 변칙담보1. 가등기담보2. 매매예약과 가등기2. 비전형담보의 의의 및 작용(1) 의의 : 거래계에서 발달한 민법이 예정하지 않았던 새로운 물적담보(2) 작용1. 동산의 저당권 설정화 : 점유를 수반하지 않는 동산저당의 결과를 가져오기 위하여2. 유리한 담보권의 확보 : 청산을 하지 않고 초과분의 취득을 가능케 하는 방법3. 실행절차의 간이화 : 민소법이 정하는 담보권실행의 경매절차를 회피하고 임의적실행으로 담보권의 실행절차가 용이3. 비전형담보의 태양(1) 자금을 매매에 의하여 얻는 것(매도담보) : 환매와 재매매의 예약(2) 자금을 소비대차에 의하여 얻는 것1 계약체결과 동시에 소유권을 채권자에게 이전하는 형식 : 본래의 의미 즉 협의의양도담보2 채무불이행이 있을 때에 목적물의 소유권을 채권자에게 이전하는 형식 : 대물변제의 예약, 가등기담보 등4. 비전형담보에 대한 규제(1) 현행민법의 제607, 608조의 제한 : 채권자의 청산의무를 인정(판례)(2) 가등기담보 등에 관한 법률의 제정 : 등기. 등록에 의하여 공시되는 물건이나 재산권 을 목적으로 하는 비전형담보를 규율한다. 즉 담보목적의 가등기담보는 물론 양도담 보. 매도담보. 환매. 재매매의 예약 등에도 그 적용이 있다.* 제 607조 [대물반환의 예약]차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에는 그 재산의 예약당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 넘지 못한 다.* 제 608조 [차주에 불리한 약정의 금지]전2조의 규정에 위반한 당사자의 약정으로서 차주에 불리한 것은 환매 기타 여하한 명 목이라도 그 효력이 없다.[ 2 ] 가등기담보* < 가등기담보 >>[ 1 ] 서 설1. 의 의채권의 담보목적물에 관하여 대물변제예약이나 매매의 예약 등으로 장차 채무자가 채무를 이행하지 않는 경우에 채권자가 그 목적물의 소유권을 취득하는 것으로 약정하고 그 예약완결권을 행사함으로써 발생하게 될 장래의 소유권이전청구권의 보전을 위하여 미리 가등기를 해두는 담보방법을 말한다.2. 가등기의 유형(1) 대물변제예약형. 매매예약형. 매매를 하고 가등기를 하는 경우(2) 처분정산형. 귀속정산형. 비정산귀속형3. 사회적 작용(1) 비용의절감 : 부동산소유권 이전의 형태를 취하는 담보제도보다는 등록세, 취득세 등의 경비를 절감할 수 있다.(2) 후순위담보권설정이 가능하고 권리의 처분이 가능하다.(3) 절차의 간편 : 저당권보다 설정요건. 실행절차가 간편하다.4. 구별개념 - 권리이전형 담보제도(1) 가등기담보는 권리가 즉시 이전하는 것이 아닌 점에서 권리가 이전하였다가 변제가있으면 다시 반환받는 권리이전형 담보제도와 구별된다.(2) 가등기담보는 채무자가 채무를 이행하지 않는 경우에 권리가 이전되나 양도담보는담보설정계약과 동시에 권리이전이란 형식을 취하는데서 구별된다.[ 2 ] 가등기담보의 법률적 성질1. 일종의 담보물권인 특수저당권 또는 저당권에 비슷한 것 : 원칙적으로 저당권에 관한 규정이 류추적용된다.2. 물권적 성격 : 담보물권의 통유성이 인정된다.(1) 부종성(2) 수반성(3) 불가분성(4) 물상대위성 : 후순위담보권자는 채무자가 가지는 청산금청구권에 대한 물상대위는인정된다(가담법 제5조). 그러나 목적물의 멸실.훼손 등으로 인한 물상대위는 부정된다.[ 3 ] 가등기담보의 성립 - 설정계약 + 가등기1. 설정계약(1)당사자 : 채권자. 채무자 또는 제삼자(물상보증인)(2)목적물 : 부동산소유권 기타 등기. 등록으로 공시가능한 권리 즉 가등기. 가등록할 수있는 것(3) 피담보채권1 금전채권이 원칙이나 장래 이행기에 확정할 수 있는 채권이면 가능하다.2 소비대차에 의하여 생긴 채권에 한하지 않는다.3 증감변동하는 불특정채권도 가능 : 근가등기담보도 인정된다.(4) 설정계약의 내용1 대물변제예약이나 매매예약2 채무불이행시 일정한 권리를 채권자에게 이전된다는 내용의 계약일 것2. 가등기(가등록)로서의 공시(1) 소유권이전등기청구권보전의 가등기로 공시(부등법 제3조) : 등기부에 [담보가등기] 라고 표시되고 채권자만 공시될 뿐 피담보채권 등에 관한 표시는 불가한 매우 불완 전한 공시방법이다.(2) 가등기의 효력(가담법 제13조) : 보통의 가등기는 순위보전의 효력만 가지나 담보가 등기는 순위보전효력 외에 마치 본등기와 같이 우선변제권 등 실체적 효력을 갖는 다.☞ 가등기담보에서의 가등기 : 소유권이전등기청구권의 가등기를 의미하며 공시되는 내용도가등기와 같다. 따라서 단지 담보가등기라는 취지외에는 등기부상 가등기의 공시와 같 다. 그러므로 가등기의 효력인 순위보전의 효력이 있으며 실체법(가담법 제13조)에 의해 서 우선변제적 효력이 인정되나 공시가 불완전하므로 즉 채권자만이 표시되고 그 이외에채권액. 리자. 변제기 등이 표시되지 않으므로 문제점이 있다.[ 4 ] 가등기담보권의 효력1. 일반적 효력(1) 효력이 미치는 범위1 피담보채권의 범위(제360조 적용) : 피담보채권액이 공시되지 않는 것이 문제점1. 원본. 리자. 위약금. 채무불이행에 의한 손해배상 및 실행비용2. 채무불이행에 의한 손해배상(지연배상) : 이행기 경과 후 1년분에 국한2 목적물의 범위(제358조 적용)1. 부합물. 종물2. 물상대위성(제342조 유추적용) : 목적물의 대표물에도 미친다.(2) 대내적 효력1 목적물의 소유권 : 담보권실행시까지 설정자에게 귀속. 따라서 설정자는 목적물의처분성을 잃지 않는다.2 설정자가 목적물의 담보가치를 감소케 한 경우 : 피담보채권을 한도로 담보권자의손해배상청구권을 인정(3) 대외적 효력1 담보권자의 처분권 : 가등기담보권의 이전 가2 국세우선권과의 관계 : 저당권설정으로서의 효과(가담법 제17조 3항)3 설정자의 파산. 회사정리 : 별제권(가담법 제17조 1항, 파산법 제84조)2. 우선변제를 받는 효력 - 가등기담보권의 실행(1) 권리취득에 의한 실행 : 귀속정산(취득정산)의 방법(가담법 제3조)1 청산실행의 통지 및 청산기간 : 채권자가 그 담보목적물에 대하여 담보권을 실행 하여 소유권을 취득하기 위하여는 그 채권의 변제기 후 가담법 제4조의 규정에 의한 청산금의 평가액을 채무자에게 통지하고 그 통지가 도달한 날로부터 2월이 경과하므로 담보권을 실행할 수 있다.1. 통지사항 : 청산금이 없는 때에는 그 뜻의 통지2. 통지의 상대방 : 채무자. 물상보증인. 담보가등기 후 소유권을 취득한 제삼자3. 통지시기 : 피담보채권의 변제시기 이후4. 청산기간 : 통지도달 후 2월2 청산금의 지급 : 청산기간 경과 후 목적부동산의 가액이 채권액을 초과한 경우가등기담보권자는 초과액 상당의 금전을 채무자에게 청산금으로 지급하여야 한다.1. 목적부동산에 선순위저당권이 있는 경우 : 채권액을 계산함에 선순위저당권에의해 담보된 채권액을 포함(지급)하여야 한다(가담법 제4조 1항).2. 청산금의 청구권자 : 채무자. 후순위권리자. 담보가등기 후 대항력있는 임차권 자3. 후순위권리자 및 담보가등기의 성립 후에 대항력있는 임차권자의 청구절차 및청구권행사의 기회보전(가담법 제5 ~7조)4. 청산금의 공탁(가담법 제8조) : 청산금채권이 압류 또는 가압류된 경우3 소유권의 취득(가담법 제4조)1. 소유권의 취득시기 : 청산금의 지급과 상환으로 소유권이전의 본등기를 갖춘 때2. 청산금지급채무와 목적부동산등기 및 인도채무와의 관계 : 동시이행의 관계3. 청산기간 경과 후의 특약은 제삼자의 권리를 해하지 않는 것이면 유효하다.4 채무자의 소유권이전등기 말소청구권 : 채무자는 청산금을 변제받을 때까지 그채무를 변제하고 채권담보의 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 청구할 수있다(가담법 제11조).5 후순위권리자의 권리행사 : 청산금에 물상대위하므로 청산금을 압류하여야 한다.(2) 경매에 의한 실행(가담법 제12조) : 처분정산의 방법1 담보가등기권리자의 우선변제권 : 담보가등기는 저당권의 설정등기로 본다(가담법제13조).따라서 목적부동산에 대한 경매가 개시된 경우 후순위권리자나 일반채권 자 보다 우선변제권을 가진다.
    법학| 2006.12.12| 5페이지| 3,000원| 조회(579)
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  • [채권총론]대상청구권
    代償請求權1) 의 의후발적 불능으로 채무자가 목적물에 갈음하는 이익을 취득한 경우 공평의 원칙상 이를 채권자가 청구할 수 있는 권리이다.2) 인정여부(가) 긍정설(판례, 다수설 : 곽윤직, 김학동, 김형배, 송덕수, 양창수, 지원림) : 민법에서 대 상청구권을 규정하고 있지는 않으나 후발적 불능의 효과로서 해석상 이를 부정할 이유 가 없다고 한다(대판 1992. 5. 12, 92다4581 참조).■ 참고 : 『매도인에게 매매목적 토지가 수용됨으로써 그 보상금을 수령하였음을 이유로 그 금원의 지급을 구하는 청구는, 위 토지에 대한 소유권이전등기의무의 이행불능을 발 생케 한 원인인 토지수용으로 인하여 위 토지의 대상인 보상금을 취득하였음을 이유로 그 보상금의 지급을 구하는 것으로서 이른바 대상청구권을 행사하는 취지라고 볼 수 있 다』(대판 1992. 5. 12, 92다4581, 4598)(나) 제한적 긍정설(이은영, 윤철홍) : 위험부담, 제3자의 채권침해, 채권자대위권 등 다른 제도와 충돌되지 않는 범위 내에서만 인정하자는 견해이다. 이 견해에서는 편무계약에 서 채무자의 귀책사유 없는 이행불능의 경우에만 인정하는 결과로 된다.3) 대상청구권 행사의 요건(긍정설에 의함)(가) 청구권이 존재해야 한다.법률행위(매매계약 등)나 법률의 규정(시효취득 등)에 의한 청구권을 모두 포함한다.(나) 주는 급부에 한한다.하는 급부(작위, 부작위)의 경우(도급 등)에는 인정할 여지가 없다.(다) 후발적 불능에 한한다.원시적 불능의 경우 무효(전부불능) 또는 담보책임(일부불능)으로 해결한다.(라) 채무자의 귀책사유를 불문한다.귀책사유 없는 불능의 경우(토지가 수용된 경우 등) 위험부담 문제로 되지만, 위험부담 으로 해결하는 대신에 대상청구권을 행사하는 것도 긍정한다.이행불능에 채무자의 귀책사유가 있다면 이행불능으로 인한 손해배상청구권이나 대상청 구권을 선택적으로 주장할 수 있다고 본다. 이때 대상청구권을 행사한 경우 부족한 부 분에 한하여 손해배상청구를 인정하는 것이 통설이다.■ 권 취득기간이 만료되었음을 이유로 그 권리를 주장하였거나 그 취득기간 만료를 원인 으로 한 등기청구권을 행사하였어야 하고, 그 이행불능 전에 그와 같은 권리의 주장이나 행에 이르지 않았다면 대상청구권을 행사할 수 없다고 봄이 공평의 관념에 부합한다』(대 판 1996. 12. 10, 94다43825)라고 하여 대상청구권의 행사에 제한을 하고 있다. 이는 시 효 완성 후 소유자가 처분행위를 한 경우 불법행위책임을 지우기 위해 일정한 요건을 요 구하는 것과 균형을 고려한 것으로 보이나 비판을 받고 있다.(마) 본래의 급부목적물과 대상 사이에 대상성(인과관계)이 있어야 한다. 즉 급부의 후발적 이행불능의 경우 ‘급부를 불능하게 하는 사정’과 채무자가 취득한 ‘대신하는 이익’ 사이 에 상당인과관계가 존재하지 않는 경우에는 대상청구권을 인정할 수 없다.예컨대 목적물 멸실에 따른 보험금에 대해서는 대상성을 인정하는 것이 다수설이다. 매 매대금에 대해서도 대상성을 긍정하는 것이 다수설이다.*『대상청구권이 인정되기 위하여는 급부가 후발적으로 불능하게 되어야 하고, 급부를 불능하게 하는 사정의 결과로 채무자가 채권의 목적물에 관하여 ‘대신하는 이익’을 취 득하여야 한다』(대판 2003. 11. 14, 2003다35428). 이는 甲에서 乙, 丙으로 토지지분 이 순차 매도되고 등기가 경료되었으나, 甲과 乙 사이의 이전등기가 원인무효가 되어 甲은 이를 乙로부터 반환받아야 했으나, 丙이 이를 시효취득을 하여 반환(지분등기말 소)이 불가능하게 된 경우, 乙이 丙에게 자신의 지분을 매도하여 그 매매대금을 교부받 아 동액 상당의 이익을 취하였다고 하더라도 그 이익은 乙의 甲에 대한 지분 말소등기 절차의 이행불능으로 인한 것이라고 볼 수 없어 ‘급부를 불능하게 하는 사정’과 乙 이 취득한 ‘대신하는 이익’ 사이에 상당인과관계가 존재한다고 할 수 없다고 보아 대상청 구를 부인한 사례이다.(바) 본래의 급부와 대상의 동일성임차인이 보증금 확보를 위해 임차목적물의 보상금을 대상으로 청구할 수는 책사유 없는 이행불능의 경우 대상청구권을 행사하면 반대급부의무도 존속한다(위험 부담의 문제와 구별). 이때 반대급부는 그 이행이 가능해야 한다.■ 참고 : 반대급부도 불능인 경우의 대상청구『쌍무계약의 당사자 일방이 상대방의 급부가 이행불능이 된 사정의 결과로 상대방이 취득하나 대상에 대하여 급부청구권을 행사할 수 있다고 하더라도, 그 당사자 일방 이 대상청구권을 행사하려면 상대방에 대하여 반대급부를 이행할 의무가 있는 바, 이 경우 당사자 일방의 반대급부도 그 전부가 이행불능이 되거나 그 일부가 이행불 능이 되고 나머지 잔부의 이행만으로는 상대방의 계약목적을 달성할 수 없는 등 상 대방에게 아무런 이익이 되지 않는다고 인정되는 때에는, 상대방이 당사자 일방의 대상청구를 거부하는 것이 신의칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 당사 자 일방은 상대방에 대하여 대상청구권을 행사할 수 없다』(대판 1996. 6. 25, 95다 6601).4) 인정사례(가) 매매목적물이나 취득시효완성된 목적물이 수용된 경우 수용보상금에 대한 대상을 인정 한 판례가 있다(대판 1994. 12. 9, 94다25025 등).(나) 명의신탁한 부동산이 수용된 경우 수탁자가 받은 보상금에 대해 신탁자가 대상청구권 을 행사하는 것을 긍정한 판례도 있다(대판 1995. 12. 22, 95다38080).(다) 공공용지취득및손실보상에관한특례법에 따른 협의매수(이는 수용이 아닌 사법상 매매 의 효력이 있다)에 의해 목적물의 소유권이전이 불능(귀책사유에 의한)이 된 경우에도 대상청구권을 인정할 수 있다는 취지를 밝히고 있는 판례가 있는데(대판 1996. 6. 25, 95다6601), 이러한 법리에 의한다면 이중매매 등에 있어서도 제2매매가 유효한 경우 제1매수인은 매도인에게 제2매수인으로부터 취득한 매매대금에 대해 대상청구권을 행 사할 수 있을 것이다.【 판례연습 】甲 소유 토지가 경매가 되어 乙이 경락을 받았으나 경락허가결정 이후 그 토 지가 하천구역에 편입되어 국유로 된 경우의 법률관계는? 소유자가 하천구역 편입으로 인하여 지급받게 되는 손실보상금에 대한 대상청구권을 행 사할 수 있다.(나) 대상청구권은 특별한 사정이 없는 한 매매 목적물의 수용 또는 국유화로 인하여 매도인의 소유권이전등기의무가 이행불능 되었을 때 매수인이 그 권리를 행사할 수 있다 고 보아야 할 것이고, 따라서 그 때부터 소멸시효가 진행하는 것이 원칙이라 할 것이나, 국유화가 된 사유의 특수성과 법규의 미비 등으로 그 보상금의 지급을 구할 수 있는 방 법이나 절차가 없다가 상당한 기간이 지난 뒤에야 보상금청구의 방법과 절차가 마련된 경우라면, 대상청구권자로서는 그 보상금청구의 방법이 마련되기 전에는 대상청구권을 행사하는 것이 불가능하였던 것이고, 따라서 이러한 경우에는 보상금을 청구할 수 있는 방법이 마련된 시점부터 대상청구권에 대한 소멸시효가 진행하는 것으로 봄이 상당할 것 인바, 이는 대상청구권자가 보상금을 청구할 길이 없는 상태에서 충상적인 대상청구권이 발생하였다는 사유만으로 소멸시효가 진행한다고 해석하는 것은 대상청구권자에게 너무 가혹하여 사회정의와 형평의 이념에 반할 뿐만 아니라 소멸시효제도의 존재이유에 부합 된다고 볼 수 없기 때문이다.(다) 채무자가 수령하게 되는 보상금이나 그 청구권에 대하여 채권자가 대상청구권을 가지는 경우에도 채권자는 채무자에 대하여 그가 지급받은 보상금의 반환을 청구하거나 채무자로부터 보상청구권을 양도받아 보상금을 지급받아야 할 것이나, 어떤 사유로 채권 자가 직접 자신의 명의로 대상청구의 대상이 되는 보상금을 지급받았다고 하더라도 이로 써 채무자에 대한 관계에서 바로 부당이득이 되는 것은 아니라고 보아야 할 것이다』(대 판 2002. 2. 8, 99다23901).5) 효 과(가) 행사방법대상청구권은 채권적 청구권일 뿐 형성권은 아니다. 따라서 대상이익이 직접 채권자에 게 이전하는 것은 아니고, 채무자의 대상에 관한 권리를 채권적으로 대위하거나 채무자 가 받은 대상이익을 청구하거나 매매대금청구권, 손해배상청구권, 보상금청구권 등의 양도를 청등기청구권자는 등기의무자에게 대상청구권의 행사로써 등기의무자가 지급받 은 수용보상금의 반환을 구하거나 또는 등기의무자가 취득한 수용보상금청구권의 양도 를 구할 수 있을 뿐 그 수용보상금청구권 자체가 등기청구권자에게 귀속되는 것은 아니 다』(대판 1996. 10. 29, 95다56910).*『취득시효가 완성된 토지가 수용됨으로써 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전 등기 의무가 이행불능이 된 경우에는 그 소유권이전등기청구권자가 대상청구권의 행사 로서 그 토지의 소유자가 토지의 대가로서 지급받은 수용보상금의 반환을 청구할 수 있 다고 하더라도, 시효취득자가 직접 토지의 소유자를 상대로 공탁된 토지수용보상금의 수령권자가 자신이라는 확인을 구할 수는 없다』(대판 1995. 7. 28, 95다2074)(나) 범 위대상의 가치가 본래의 급부가치보다 큰 경우 행사범위에 관해 제한설(김형배, 양창수, 지원림)과 무제한설(권오승, 송덕수, 이은영)의 대림이 있다. 무제한설은 대상청구권의 취지를 고려한 것이며, 제한설은 채무자의 귀책사유로 손해배상청구권을 행사하는 경우 손해의 범위 내로 제한되는 것과의 균형을 고려한 것이다.■ 참고 : 손해의 한도 내에서 대상청구권 행사를 인정한 하급심 판례가 있다(서울고판 1991. 12. 10, 91나 26555?26562). 이는 제한설을 택한 것으로 보인다.(다) 반대채권과 동시이행쌍무계약에서 대상청구권을 행사하면 반대채권은 존속하므로 이를 이행해야 한다(귀책 사유 없는 경우에도 대상청구를 하면 위험부담의 문제로 가지 않는다). 대상의 이행과 반대급부의 이행은 동시이행관계에 있다. 양자는 상계를 할 수 있다.(라) 손해배상청구권과의 관계채무자에게 귀책사유가 있는 불능의 경우 채권자는 대상청구권이나 손해배상청구권을 선택적으로 행사할 수 있다. 이 경우 선택채권과는 달리 채권자가 변경권을 가지며 채 무자는 대상을 급부할 것을 이유로 손해배상의무를 면할 수 없다. 따라서 대상을 급부 하더라도 전보되지 않는 손해가 있으면 이를 추가로 청구할된다.
    법학| 2005.12.06| 6페이지| 3,000원| 조회(451)
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  • [물권법]근저당권
    * < 근저당 >> ** 제 357조 [근저당](1) 저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다.(2) 전항의 경우에는 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다.* 부등법 제 140조 [저당권](1) 제1항의 저당권의 내용이 근저당인 경우에는 신청서에 등기원인이 근저당권설정계약이라는 뜻과 채권의 최고액 및 채무자를 기재하여야 한다. 이 경우 등기원인에 민법 제358조 단서의 약정이 있는 때에는 이를 기재하여야한다.[ 1 ] 서 설1. 의의 : 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채무를 장래의 결산기에 있어서 일정한 한도까지 담보하려는 목적으로 설정된 저당권을 말한다.2. 특성(1) 장래의 증감. 변동하는 불특정의 채권을 담보장래의 특정채권을 담보하는 저당권과 구별된다. 이 경우는 보통의 저당권에 불과하다.(2) 저당권의 소멸에 있어서의 부종성의 완화피담보채권이 일시 소멸하더라도 저당권은 소멸하지 않고 기간내 다시 채무가 발생하면 저당권은 동일성을 유지하면서 채권을 담보한다.(3) 결산기에 있어서의 채권의 담보(4) 일정한도까지의 담보[ 2 ] 근저당의 요소1. 피담보채권 : 계속적인 계약관계에 의해 증감. 변동한다.2. 결산기 : 당사자의 자유(1) 보통은 거래관계의 종료시이나 그 확정시기를 장래에 류보할 수 있다.(2) 약정으로 연장이 가능하며 결산기전이라도 해지가 가능하다.3. 채권의 최고액 : 결산기에 담보할 채권의 최고액결산기에 최고액 초과분은 무담보로 되며 기간내 채무가 없더라도 근저당권은 소멸하지 않는다.[ 3 ] 근저당의 설정 - 물권적 합의 + 등기 + 기본계약1. 설정계약(1) 당사자 : 채권자와 담보제공자(채무자 또는 물상보증인)(2) 설정내용 : 담보할 채권의 최고액과 피담보채권의 범위를 정하는 기준(3) 기본계약 : 당좌대월계약. 어음할인대부계약. 상호계산계약 등(4) 존속기간과 결산기 : 약정여부는 당사자의 자유2. 등기(1) 필요적 등기사항 (부등법 제140조 2항)1 근저당권이라는 취지2 채권최고액 : 리자를 포함하며 부동산등기법상으로도 리자의 등기방법이 없다.3 채무자(2) 임의적 등기사항(부등법 제140조 2항) : 민법 제358조 단서의 약정이 있는 경우1 기본계약에 의한 거래관계의 결산에 관한 약정2 존속기간 또는 결산기를 정한 경우1. 등기한 경우 : 기간만료후의 채권은 담보되지 않으며 기간연장은 후순위자에 대항할 수 없다. 존속기간의 만료시는 결산기가 된다.2. 등기안한 경우 : 기본계약관계에 의한 결산기의 도래로 존속기간이 만료한다.[ 4 ] 근저당의 효력1. 효력이 미치는 범위(1) 피담보채권의 범위1 채권의 최고액 : 설정계약에서 정해진 채권의 최고액을 한도로 결산기에 현실적으로 존재하는 채권의 전부에 미친다.1. 원본, 이자2. 위약금, 손해배상, 지연이자. 지연배상(원본의 이행기 경과한 후 1년분)3. 근저당권 실행비용은 불포함2 담보되는 채권액의 확정1. 존속기간이 있는 경우 : 존속기간의 만료2. 설정계약 내지 기본계약에서 정한 결산기의 도래3. 기본계약 또는 설정계약의 해지. 해제4. 최고액의 초과액 : 비담보3 피담보채권의 확정 : 근저당권은 보통저당권으로 전환된다.(2) 담보목적물 : 일반저당권의 목적물과 같다.2. 근저당권의 실행(1) 실행의 시기 : 피담보채권의 확정과 변제기의 도래한 때(2) 실행의 절차 : 보통의 저당권의 실행절차에 의한다.(3) 우선변제를 받는 채권의 최고액의 결정시기 : 경매개시결정시를 기준으로 정한다.[ 5 ] 근저당권의 처분과 소멸1. 근저당권의 처분(1) 기본계약상의 지위양도 : 삼면계약과 등기(2) 근저당권에 의해 담보된 개별채권의 양도 : 피담보채권의 범위 즉 담보에서 제외된다.2. 근저당권의 소멸(1) 피담보채권이 확정된 때 : 1 피담보채권의 부존재 2 변제 3 실행(2) 피담보채권이 확정되기 전이라도 기본계약과 설정계약의 해지로 소멸[ 7 ] 포괄근저당1. 의의채권발생의 기초가 되는 계속적 거래관계(기본계약)에 의해 발생한 채권뿐만 아니라 당사자 사이에서 발생하는 현재 및 장래의 일체의 채권을 일정한도액까지 담보하는 저당권.
    법학| 2005.12.06| 3페이지| 3,000원| 조회(816)
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