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법학을 위한 투쟁

전성시대의 로마인들에게는 생소했던 “법률가의 전형적인 모습”은 신과 동일시 취급되던 황제들의 지배하에 그들이 정치적으로 철저하게 몰락하던 시기에 생겨났다. “법률가의 전형적인 모습”이란 자신의 의무에 합당하게 순수한 논리적 작업과 오직 자신만이 가지고 있는 비법을 이용하여 입법가가 법전 속에 미리 정해놓은 결정을 고도로 정확하게 증명해낼 수 있는 능력을 지닌 모습을 말한다. 그 후 독일과 프랑스에서 날마다 그 수와 단호함이 증가하는 법학에 대해 회귀할 것을 호소하는 목소리가 터져 나왔다. 이러한 새로운 운동은, 더 이상 산발적인 목소리 형태가 아니라 최초로 하나의 운동으로서 나타났다.우리는 이제 법과 법학 그리고 판결에 관한 새로운 견해에 대해 세 단계로 나누어 고찰하게 될 것이다.1. 법에 관한 새로운 견해법에 대한 새로운 견해는 변형된 형태로서 자연법의 부활로 표현된다. 자연법의 극복 과정에서 곧바로 발전해왔던 19세기의 법실증주의는 국가에 의해 승인된 것 이외 다른 법은 존재할 수 없다는 도그마에 대한 확신을 불러일으켰다.자연법의 조건에 따르면 자연법은 불변의 법이다. 자연법은 국가 권력에서 독립된 효력을 가질 필요가 있는 하나의 법이라는 일종의 개념상의 재정립만 요구될 뿐이다. 우리가 그러한 모든 법을 자유법으로 표현할 때 자연법 역시 곧바로 자유법의 특수한 한 형태로서 특징지을 수 있는 것이다. 우리는 지금가지 이름도 없이 행한 우리의 운동을 자유주의적 신학 운동에 따라, 자유법 운동으로 명하고자 한다.자유법은 사람들이 이 법을 알고 있다는 큰 장점을 가지고 있기 때문에 국가법보다도 우월하다. 그러나 사람들은 국가법을 전혀 알지 못하거나, 혹은 마이어의 지적처럼, 국가법이 자유법과 일치할 경우에만 국가법을 알 수 있는데 이러한 경우가 자주 발생한다.그래서 자유법은 그들의 강력한 세력 범위를 구축하며, 국가법으로부터 독립하여 존재한다. 그러나 자유법은 국가법으로부터 완전히 독립된 것이 아니다. 자유법은 국가법을 출현시키는 토대다. 결국 법률은 자유법으로부터 자기 완결적으로 제정되어야 하고, 그의 흠결을 보충해야만 한다. 여기서 우리는 실정법의 무흠결성에 관한 도그마와 부딪치게 된다. 흠결이 있을 수 있다는 주장이 자유법의 존재를 부정하는 것과 일치하는 것은 아니다. 국가법에 의하면 허용되지 않는 결정도 자유법에 의하여 내려질 수 있음을 의미한다. 문제가 양적인 것에 묻혀 있고, 그 규범에 의해 적용된 개념들이 양적으로 정의될 수 없거나 또는 그 개념들을 적용하는 것이 심리적 크기의 측량 불가능성과 ‘이익 형량’을 위한 공동의 표준에 대한 흠결 때문이다.2. 법학에 관한 새로운 견해법률과 법학과의 관계는 완전히 달라져야 하는 결과가 생긴다. 법률이 본연의 모습에서 드러나면, 법학은 단순한 대변자 역할, 즉 자기부정 속에서 스스로를 소진하는 입법가의 하수인 역할에 더 이상 만족할 수 없다. 법률이 주장들을 수용하지 못하는 모든 사건에서 그 주장들을 부정함으로써가 아니라 오히려 자유법이 제시하는 방향에서 이들을 긍정함으로써 보충해주어야 한다.법학은 주의주의적 견해가 법학의 최고 승리를 축하해주는 영역이다. 간단한 경험적, 심리학적 관찰도 의지의 우월성을 교시해 줄 수 밖에 없는 것처럼, 그리고 우리 자신들처럼 쇼펜하우어의 의지의 형이상학을 전적으로 거부하는 의지의 우월성이 법학의 영역에서보다 확실한 곳은 어디에도 없다.주의주의적 동향과 함께 우리에게도 비합리주의적 사상이 자연스럽게 나타났다. 법률가의 논리는 무엇이며, 법률가의 논리가 최근에 슈테른베르크가 공개적으로 적절히 비판했던 전통적인 해석학에 우리의 방법론이 진지하게 해석학적 방법으로 아주 자세하게 취급했던 법률상의 유추해석이 있다. 이것은 논리적인 방법으로 해석 절차들에 대한 법 원칙들의 적용을 종속시키는 사건들을 밝히는 것이 아니라, 종속된 사건에 유사한 사건들을 가르쳐주는 절차다.오늘날의 유추와 같은 방식으로 유추 해석의 변종에 불과한 법률상의 의제 역시 경시되었다. 법률의 존재이유에 대한 분석에서도 역시 유추해석과 의제가 동일한 논리적 가치를 지니고 있는데 이 분석은 마찬가지로 실증적인 해석 방법을 위해 오로지 논리의 일반적인 수단만을 가지고 행하는 방법으로 제공되는 절차이다.또 한 가지 선호되는 법률의 존재 이유에 대한 분석에서도 역시 유추 해석과 의제가 동일한 논리적 가치를 지니고 있는데, 이 분석은 마찬가지로 실증적인 해석 방법을 위해 오로지 논리의 일반적인 수단만을 가지고 행하는 방법으로 제공되는 절차다.다른 모든 해석 기술은 엄격히 논리적인 방법으로 많지 않은 법률 요소들을 결함 없는, 생활 전반의 모든 경우에 적합한 법률 체계에 결합시키기에는 적합하지 않다. 그럼에도 법학은 항상 자신감을 갖고 자신의 불가능한 과제를 해결하도록 노력해 왔다. 실제로 해석학적인 법학은 ‘법률의 정신’으로 방향을 바꾸었다. 그 정신은 결국 ‘고유한 정신의 주인’ 이라고 정확하게 지칭되었는데, 사람들이 지극히 최고의 개인적인 취향에 따라 법속에서 운용되는 것을 보기 원하는 그 정신과 다르지 않다. 그래서 결국은 독자적인 법의 체계들이 생겨나는데, 완벽하고 모순없이 존재할 수 있다.우리의 운동은 서식화된 법학을 배척함으로써 독단론이 맹목적으로 부정하는 역사적인 견해의 기초 위에 있음을 공포했다. 실정법은 개념법학을 통해서는 결코 도출될 수 없다. 법의 역사적 성질에 관한 확실한 법철학적 견해는 영원히 번복될 수 없다.법학과 신학은 합법 혹은 불법, 하나님의 뜻에 합당한 것 혹은 싫어하는 것으로 입증해야 하며 그런 점에서 유사하다. 차이가 있다면 신학에서는 종교개혁의 정신이 이미 완성된 반면, 법학의 경우는 아직 이행해야할 부분이 많이 남아있다.3. 재판에 관한 새로운 견해만약 법학이 자유법을 인정한다면, 판결은 더 이상 전적으로 국가법에 근거하지 않을 수도 있다. 만약 판결이 독창적인 것이라면, 이것은 더 이상 단순히 법의 시녀가 될 수 없다.“모든 판결의 근거는 법률에 있다.”“법관은 법률의 시녀여야 한다.”“모든 가능한 개별 사건들은 오직 법률에 의해서만 재판되어야 한다.”우리는 지금까지 이미 법관 스스로 필연적으로 취했던 것보다 더 많은 주관성을 법관에게 부여하지 않으며 더 적은 주관성을 부여하고 있다고 믿는다.왜냐하면 우리는 모든 법률 기술은 의지에 의해 지배되고, 그에 기초하는 모든 판결은 특별법이라는 사실을 확인했기 때문이다.오직 자기 고유의 책임 있는 행동에 대한 자부심만이 우리에게도 훌륭한 재판관의 자질을 창조해줄 수 있기 때문이다.“모든 판결은 이유를 제시해야만 한다.”“판결은 예견할 수 있어야 한다.”“판결은 객관적이어야 하고, 개인적이어서는 안 된다.”“판결은 하나의 엄격한 학문적 결과물이어야 한다.”“판결은 감정이 없어야만 한다.”4. 느낀점법이란 약한 자의 편에서 객관적이고 보편타당성으로 공정하고 형평성에 맞는 집행이 있어야 한다고 생각하고 있었다. 많은 법학자의 이론과 주장이 현 사회에 있어서 모순된 법리를 해석하고 법의 흠결을 제거하는 발전적인 양상이 되었다고 본다. 로마시대 때 국왕을 보호하기 위해 만들어진 법이 차츰 법학자들의 투쟁과 끊임없는 연구로 이제는 서서히 국민을 위한 법, 약한자를 위한 법으로 자리를 잡고 있다. 그러나 과거의 독재 정권으로부터 죄 없는 다수의 희생자들과 탄압받았던 국민들을 생각할 때 법은 국가를 위한 희생양이 되었다 하여도 과언이 아니었다. 법의 존재 앞에 모든 국민은 평등하다라는 구절이 무색할 정도였다.

독후감/창작| 2007.01.04| 3페이지| 1,000원| 조회(252)

독후감, 법학을 위한 투쟁, 칸토로비츠, 헤르만 칸토로비츠

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