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(헌법의기초) 2020학년도 1학기 방통대 중간고사 레포트(이민열교수)-소급입법금지원칙, 신뢰보호원칙

2020학년도 1학기 과제물(온라인제출용)우리 헌법상 소급입법금지원칙과 신뢰보호원칙에 대하여 설명하십시오.I. 서론II. 소급입법금지원칙1. 진정소급입법2. 부진정소급입법3. 시혜적 소급입법III. 신뢰보호원칙1. 의의 및 요건2. 심사기준3. 신뢰보호원칙을 국가가 준수하는 방법IV. 결론. 참고문헌I. 서론2020년 2월, 대한민국을 강타하는 최악의 디지털 성범죄가 발생하였다. 채팅보안이 극히 강조된 ‘텔레그램’ 메신져를 통해 대다수의 미성년자를 성착취한 ‘N번방 사건’이 바로 그것이다. 이 사건에는 공익까지 연루되어 피해자들의 개인정보를 무단으로 열람한 뒤, 신상을 위협하는 무기로 남용하며 장기적으로 성착취를 일삼해온 가해자의 극악함에 국민들은 분노하고 있다. 이러한 국민 기조에 맞춰 더불어민주당 박광온 최고위원은 “디지털 성범죄물이 있는 온라인 채팅방에 가입하거나 혹은 들어가 있는 행위자체만으로도 처벌이 가능한 ‘디지털범죄단체 조직죄’를 입법, 현재 공론화중인 ‘텔레그램 N번방 사건’에 소급적용하는 방안을 추진하겠다”고 밝힌 바가 있다.그러나 우리가 배웠던 법의 불소급적용, 즉 소급입법금지원칙을 고려해보면 이러한 상황이 가능한지에 대해서는 선뜻 납득하기 어렵다. 심지어 여러차례 몰카와 소라넷으로 이미 디지털성범죄의 경종이 울린 상황에서 N번방 사건이 터지기 전까지 국회는 무엇을 했느냐는 비난도 더더욱 피하기 어려운 상황에서 말이다. 또한 법안이 제정된다 하더라도 이미 발생한 N번방 피해자들의 억울함은 어디서 풀 수 있냐며 법의 소급입법금지원칙이 과연 정당한것이냐는 비난을 제기하는 사람들도 상당하다. 그렇다면 법의 소급입법원칙은 과연 부당한 것인가? 왜 법은 이러한 원칙을 지정하였는가?본 레포트는 민주주의 국가와 법치주의 국가라는 이념을 실현하기 위해 구성된 여러 가지 법치주의 국가 원리 중 소급입법금지원칙과 신뢰보호원칙에 대해 중점적으로 서술하고자 한다. 특히 국민주권주의를 담보하는 민주주의 국가에서는 국민이 가지고 있는 기본권을 제한하고 침해하는 경우를장할 수 없게 되는 것이다. 따라서 헌법 제 13조 1항과 2항을 통해 죄형 법정주의와 형벌불소급의 원칙뿐만 아니라 참정권과 재산권을 보호하는 규정을 명시하여 국민을 보호하는 하나의 장치를 마련하게 되었다. 즉, 개인의 행위에 대해 신설·개정된 법률의 소급적용이 금지됨을 천명한 것이다. 그러나 소급적용이 무작정 금지되진 않는다. 예외적인 경우에 한해 소급적용이 허용 될 수 있는데, 실제로 소급입법의 유형 중 ‘진정소급입법’과 ‘부진정소급입법’은 개인의 신뢰이익에 미치는 영향이 어느 정도냐에 따라 헌법적으로 다르게 해석될 수 있다.가. 진정소급입법(원칙적 금지, 예외적 허용)우선 진정소급입법은 과거에 이미 완성 또는 종료된 사실관계, 법률관계를 사후에 규율대상으로 적용해 이전과 다른 법적효과를 발생시키는 법률로 원칙적으로는 금지되어 있으나 예외적인 경우에 한해 소급적용이 허용된다(원칙적 금지, 예외적 허용). 앞서 언급했던 바와 같이 진정소급입법은 법치주의 국가의 원리인 법적 안정성에 정면으로 반하며 국민의 신뢰이익보호의 원칙을 침해할 수 있으므로 원칙적으로는 허용할 수 없다. 다만 진정소급입법이라도 개개인의 신뢰 보호보다 우선하는 공익적인 경우가 있을 경우, 즉 공익적인 목적 혹은 필요성이 침해된 개인의 신뢰이익보다 중대한 경우나 국민이 소급입법을 예상할 수 있는 경우, 보호할만한 개인의 신뢰이익이 현저히 적은 경우 등과 같이 몇몇 경우에 한해 예외적인 허용이 가능하며, 이는 헌재 판결을 통해 다음과 같이 구체적으로 명시하고 있다.(중략)... 기존의 법에 의하여 형성되어 이미 굳어진 개인의 법적 지위를 사후입법을 통하여 박탈하는 것 등을 내용으로 하는 진정소급입법은 개인의 신뢰보호와 법적 안정성을 내용으로 하는 법치국가원리에 의하여 특단의 사정이 없는 한 헌법적으로 허용되지 아니하는 것이 원칙이고, 다만 일반적으로 국민이 소급입법을 예상할 수 있었거나 법적 상태가 불확실하고 혼란스러워 보호할 만한 신뢰이익이 적은 경우와 소급입법에 의한 당사자의 손실이 없거나 넓은 의미의 소급입법은 신법이 이미 종료된 사실관계에 작용하는지 아니면 현재 진행 중인 사실관계에 작용하는지에 따라 진정소급입법과 부진정소급입법으로 나눌 수 있고, 전자는 합법적으로 허용되지 않는 것이 원칙이며 특단의 사정이 있는 경우에만 예외적으로 허용될 수 있는 반면, 후자는 원칙적으로 허용되지만 소급효를 요구하는 공익과 신뢰보호의 요청 사이의 교량과정에서 신뢰보호의 관점이 입법자의 형성권에 제한을 가하게 된다.”(헌재 2003. 9. 25. 2001헌마194 참고)다. 시혜적 소급입법(원칙적 허용, 예외적 금지)시혜적 소급입법의 개념을 살피기 앞서, 먼저 시혜적 입법부터 정의해보자. 시혜적 입법이란, 법을 적용받는 국민에게 유리한 법을 제정하는 것을 의미한다. 이 개념을 소급입법에 확장하면 국민에게 유리한 법을 소급적용한다는 점을 허용한다고 해석할 수 있다. 즉, 타인에게 불이익을 주는 경우가 아닌 경우에 한해 원칙적으로 허용이 가능하다는 점이다. 이와 관련하여 헌재는 시혜적 소급적용여부는 입법부의 재량으로서 불합리하고 불공정하지 않는 경우라면 헌법에 위반되지 않는다는 점을 밝혔다. (헌재 2002.2.28. 2000헌바69). 해당판결은 당시 1982년 군인연금법이 개정되면서 1983년 이전에 퇴역한 군인에게 연금법 개정 적용을 배제하는 것은 위헌이 아니며, 연금법의 급여는 사회보장적 급여로서 입법자가 재량권을 가지고 결정이 가능하다는 결정을 요지로 해당 견해를 명시한 것이다.“신법이 피적용자에게 유리한 경우에는 이른바 시혜적인 소급입법이 가능하지만, 그러한 소급입법을 할 것인가의 여부는 그 일차적인 판단이 입법기관에 맡겨져 있으므로 입법자는 입법목적, 사회실정이나 국민의 법감정, 법률의 개정이유나 경위등을 참작하여 시혜적 소급입법을 할 것인가 여부를 결정할 수 있고, 그 판단은 존중되어야하며, 그 결정이 합리적 재량의 범위를 벗어나 현저하게 불합리하고 불공정한 것이 아닌 한헌법에 위반된다고 할 수는 없다...(중략)...” (헌재 2002.2.28.성을 신뢰한 데 대하여 그 개인의 귀책사유가 없어야 함을 의미한다.(대법원 1990. 2. 27. 선고 89누2189 판결; 대법원 1991. 4. 12. 선고 90누9520 판결) 따라서 본인이 부정한 수단으로 행하였거나, 고의 혹은 중대한 과실로 위법성을 인지하지 못했을 경우, 혹은 그 위법성이 개인의 책임범위에 속한경우에는 성립하지 않는다. 세 번째로 권익침해는 신뢰를 배반되었을 경우 발생된 개인의 이익침해, 즉 불이익을 의미한다. 이렇게 행정기관의 선행조치와 개인의 신뢰, 그리고 개인적 처분간의 인과관계가 성립되어야 하며 행정기관이 개인의 신뢰를 저버리는 행정권을 행사했을 경우 성립하게 된다.나. 심사기준이와 관련하여 법령의 개정시 구법령의 존속에 대한 신뢰를 침해했는지에 대해헌재는 침해받은 이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰가 손상된 정도, 신뢰침해의 방법 등과 심사기준을 명시하고 있다(대법원 2006. 11. 16., 선고, 2003두12899, 전원합의체 판결). 즉, 앞서 언급한바와 같이 새로운 법이 신설 혹은 개정시 침해당할 개인의 신뢰이익과 법령 개정의 공익적 목적 중 어느 것이 더 중요한지 종합적으로 비교형량하여 판단하는 작업이 선행되어야 한다는 것이다.(2012.11.29. 2011헌마786, 2012헌마188 법원조직법 부칙). 이는 보호할만한 신뢰이익의 존재여부, 과거 발생한 생활관계를 헌재의 법으로 규율함으로써 달성될 공익의 목적과 종류, 개인의 신뢰이익과 공익의 비교형량을 통해 우위를 판단해야 한다는 점이다. 또한 개인의 신뢰이익에 대한 보호의 가치는 법령개정의 예측가부, 유인된 신뢰의 행사여부등을 통해 판별하며, 과거에 선행된 행위에 반하는 개정된 법령에 따른 후행 처분을 통해 달성할 공익이 침해될 개인의 불이익의 크기를 비교 형량하여 어떠한 법익이 우월한지 판단해야 한다. 특히 사익의 경우 신뢰이익의 보호가치 정도와 침해의 정도를 고려한다면, 공익에서는 공익의 중요성과 긴급성의 정도를 고려해 종합적으로 판단할 것을 헌재는호원칙을 위반하는 문제가 발생할 수 있기 때문에 새로운 법령을 바로 적용하는 대신 일정기간의 경과조치를 둠으로써 법적 질서의 안정성을 도모할뿐만아니라 국민이 변화된 법적환경에 충분히 적용할 수 있는 시간을 마련할 수 있다. 또한 이익교량을 통해 부득이하게 개인의 이익을 침해하는 소급원칙을 적용하게 될 경우 요건을 충족하는 경우에 한해 적용하여 그 침해를 최소화하는 방향으로 이뤄져야 한다.참고문헌김성웅, “소급입법과 신뢰보호, 그 실현수단인 경과조치에 관한 연구”, 법제처 실무자료손희권, “신뢰보호의 원칙에 관한 헌법재판소 교육 판례 분석”, 2004.강경선, “헌법의 기초”, 20171) 차지연, “박광온, n번방 사건에 '디지털범죄단체 조직죄' 소급적용 추진”, 연합뉴스, 2020.3.30.https://www.yna.co.kr/view/AKR*************0001?input=1195m2) 헌법 제13조 ① 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다.②모든 국민은 소급입법에 의하여 참정권의 제한을 받거나 재산권을 박탈당하지 아니한다.3) ) 2013. 8. 29. 2011헌바391일반적으로 소급입법이 금지되는 주된 이유는 문제된 사안이 발생하기 전에 그 사안을 일반적으로 규율할 수 있는 입법을 통하여 행위시법으로 충분히 처리할 수 있었음에도 불구하고, 권력자에 의해 사후에 제정된 법을 통해 과거의 일들이 자의적으로 규율됨으로써 법적 신뢰가 깨뜨려지고 국민의 권리가 침해되는 것을 방지하기 위함이다.(헌재 2011. 3. 31. 2008헌바141) 따라서 소급입법이 예외적으로 허용되기 위해서는 ‘그럼에도 불구하고 소급입법을 허용할 수밖에 없는 공익상의 이유’가 인정되어야한다. 이러한 필요성도 없이 단지 소급입법을 예상할 수 있었다는 사유만으로 소급입법을 허용하는 것은 헌법 제13조제2항의 소급입법금지원칙을 형해화시킬 수 있으므로 예외사유에 해당하는지 여부는 매우 엄다.

법학과| 2020.12.08| 8페이지| 19,900원| 조회(169)

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(형법총론) 2020학년도 1학기 방통대 중간고사 레포트-정당방위, 긴급피난, 자구행위, 피해자의 승낙

다음과 같은 4가지 위법성조각사유의 의미와 성립요건을 정리하여 서술해 보시오. 특히 각 사유의 요건을 서로 비교하면서 설명해 보시오.“정당방위, 긴급피난, 자구행위, 피해자의 승낙”I. 서론II. 위법성 조각사유가. 정당방위나. 긴급피난다. 자구행위라. 피해자의 승낙III. 결론참고문헌- 방송통신대학교 형법총론 강의내용 6강~7강- [이조로의 영화 속 법률] ‘백두산’의 긴급피난, 이조로 변호사, 신아일보,https://www.shinailbo.co.kr/news/articleView.html?idxno=1237004, 19.12.26- 네이버 법률용어사전I. 서론최근 유명한 셰프의 약혼녀인 방송국 PD가 집단폭행문제로 논란이 되고 있다. 폭행 사실이 드러나게 된 건 피해자가 온라인 커뮤니티를 통해 폭행 사실을 폭로하면서 수면위로 올라가게 되었다. 그녀의 가족들은 명예훼손죄로 고소하겠다며 강경 대응에 나서겠다 주장하지만 네티즌들은 사실을 적시하였고 공익을 위한 내용이기 때문에 명예훼손죄에 해당하지 않는다고 주장한다. 즉, ‘위법성 조각사유’에 해당한다는 것이다. 여기서 위법성 조각사유는 무엇이고, 어떤 상황에서 성립이 되는 것이기에 범죄가 아니라 주장하는 것일까?위법성 조각사유는 범죄와 관련된 사건을 다룰 때 꼭 등장하는 항목이다. 그렇다면 범죄란 무엇인가? 법률학적 의미에서 범죄란 “형벌법규에 정해져 있는 범죄의 구성요건에 해당하고 위법하며 책임 있는 행위”를 의미한다. 여기서 구성요건이란 형법 및 기타 형벌법규에 금지되는 범죄행위의 유형을 뜻한다. 그러나 구성 요건에 해당하는 행위라 해서 모두 범죄가 되진 않는다. 구성요건에 해당하는 행위는 모두 위법한 것으로 평가되지만, 일정한 사정이나 사유가 있을 경우 그 위법성이 제거되는데 이를 '위법성 조각 사유'라고 부른다.본 레포트에서는 위법성 조각사유 중 크게 4가지 사유인 '정당방위', '긴급피난', '자구행위', '피해자의 승낙'의 의미와 성립요건에 관해 서술하고자 한다. 특히 앞서 언급한 네가지 사유가 어 형법에 구성요건에 해당된다는 의미이다. 그러나 구성요건에 해당한다하여 모두 범죄가 되진 않고, 그 행위는 위법성이 있어야 한다. 이때 행위의 위법성 여부를 판단할 때 위법성 조각사유를 기준으로 확인하게 된다. 즉, 위법성의 유무보다는 위법성 조각사유로 예외에 해당하는지를 확인하는 것이다. 위법성의 범위는 작게는 형벌법규에서 넓게는 사회상규에 위반되는지를 종합적으로 고려하여 판단한다. 마지막으로 책임성이란, 행위자가 사회적으로 비난을 받을만한 책임을 가지고 있는지, 즉 비난을 받을 가능성이나 형벌을 적응할 능력이 있는지 등을 의미한다. 대표적으로 만 14세 미만의 형사 미성년자, 심신 상실자, 협박등에 의해 강요된 행위등에 책임을 질만한 능력이 없다 판단하기 때문에 범죄가 성립되지 않는 것이다. 이처럼 범죄는 세 가지 요건을 충족해야 성립되며, 구성요건의 해당성 및 위법성은 행위자의 행위가 위법행위임을 객관적으로 판단할 수 있는 반면, 책임성은 당시 행위의 동기 등 주관적인 상황을 고려하여 판단하여야 한다.나. 위법성과 위법성 조각사유앞서 언급한 바와 같이 구성요건에 해당한다 하여 모두 범죄가 되진 않지만, 구성요건에 해당하는 행위는 위법한 행위로 본다. 그러나 위법한 상황임에도 불구하고 예외적으로 인정할 수밖에 없는 상황- 즉, 행위에 대한 정당화 상황을 인식하고 그러한 목적과 동기를 가지고 있을 경우 위법성 조각사유로 성립될 수 있다.여기서 위법성 조각 사유란, 구성요건에 의해 위법하다 판별된 행위의 위법성을 제거하여 합법적 행위로 전환하는 예외적인 사유를 의미한다. 위법성 조각사유는 정당방위, 긴급피난, 자구행위, 피해자의 승낙, 정당행위로 크게 다섯가지로 분류할 수 있다. 또한 범죄의 성립요건과 마찬가지로 위법성 조각사유가 성립하기 위해서는 현재의 위난이나 부당한 침해와 같이 행위를 정당화시킬 수 있는 상황(정당화 상황)과 해당 행위를 하려는 목적과 의사를 가지고 있어야 한다. 예를 들어 살인자를 피해 남의 집 문을 부수고 숨는 경우, 타인의 집을 파손 고의뿐만 아니라 과실이나 책임 없는 행위에 의한 침해도 포함하기 때문에, 법적으로 ‘위법하다’ 평가가 가능한 행위여야 한다. 따라서 자연의 침해나 동물의 공격과 같이 위법하다 평가할 수 없는 행위는 성립되지 않는다. 또한 구성요건에 해당하는 행위에 한하지 않고 법질서 전체에 반하는 위법행위로 폭넓게 인정하나 적법행위(정당방위나 긴급피난)에 대한 정당방위는 불가능하다.(부정 대 정의 관계) 셋째, 침해의 현재성은 현재가 아닌 과거나 앞으로 도래할, 장래의 침해에 대해서는 성립하지 않는다. 따라서 예방적 정당방위는 원칙적으로 불가능하나 가까운 장래의 침해 가능성에 대한 정당방위는 경우에 따라 가능할 수 있다. 네 번째, 방위하기 위한 목적에는 방위의사가 있어야 하는데, 객관적으로 사회통념상 방위의사를 추정할 수 있어야 하며 용인할만한 정도로 순수한 수비적 방어뿐만 아니라 적극적 반격까지 고려하여야 한다.마지막으로 ‘상당한 이유’의 경우 통상적으로 상당성에서 요구하는 적합성, 보충성, 균형성 중 보충성과 균형성의 원리는 제외한다. 이는 위법한 행위에 대해 합법한 행위로 방어하는 부분이기 때문에 ‘법은 불법에 양보할 필요가 없기 때문’이다. 따라서 침해를 가하는 상대방을 배려할 필요 없이 방어를 할만한 적합한 수단이 있는 경우(방어수단의 적합성), 또한 해당 수단을 통해 침해의 즉각적 배제가 확실히 기대되고 위험의 제거가 보장되는 경우면 방어를 할 수 있다. 그러나 합법의 범위내에서 정도를 벗어나 과잉대응을 방지하기 위해 상대적으로 경미한 피해를 줘야하며(상대적 최소방위의 원칙) 이러한 상당성은 모든 구체적 사정을 통하여 종합적으로 판단해야 한다.(판례 1989.8.8, 89도358, 혀절단사건) 이와 관련하여 형법 제 21조 3항과 3항은 상당성을 지나쳐 정당방위가 너무 많이 행사된 경우에 대해 정당방위가 아닌 위법행위로 판단하나, 상당한 사유가 있으므로 그 책임을 줄이거나 완전히 없앨 수 있는 경우를 설명하고 있다. 즉, 허용된 방위의 한계를 인식하게 될 경우 자신 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난이 발생해야 한다. 법익의 범위는 정당방위에서 제외된 국가, 사회적 법익까지 모두 인정되며 현재의 위난은 이미 발생한 위난으로 인해 현재 처해있거나 앞으로 위난 발생이 확실할 상황까지 폭넓게 포함하는 개념이다. 위난은 인간뿐만 아니라 동물의 공격, 천재지변 등에 의해 법익이 침해되는 넓은 상황을 포함한다. 여기서 정당방위와 다른 점은 위법하지 않은 침해에 대해 피난하는 것도 일정 한도에서 허용한다는 건데, 앞서 언급한 자연재해와 같은 제 3자의 행위, 즉, 합법도 위법도 아닌 행위도 모두 포함하고 있다는 점이다. 정리하면, 위난은 위법하지 않은 경우도 모두 고려하며, 그 원인도 묻지 않기 때문에 자초위난도 가능하다.긴급피난으로 인정되기 위해서는 ‘상당한 이유’, 즉 상당성이 인정해야 한다. 피난행위가 위난에 처한 법익을 보호하기 위한 유일한 수단이어야 하고, 피해자에게 가장 경미한 손해를 주어야 하며, 피난행위에 의하여 보전되는 이익의 본질적 우월성(균형성)과 피난행위 자체의 적합성 등을 고려해야 한다.(대법원 2006. 4. 13. 선고 2005도9396 판결) 이때 피난행위는 자기 또는 타인의 법익에 침해를 가하는 상대방에 대한 방어뿐만 아니라 제 3자에 대한 방어까지 포괄적으로 보고 있기 때문에 피해자에게 가장 경미한 손해를 입혀야 한다는 점을 명시하는 것이다. 예를 들면, 살인자를 피하기 위해 살인자의 집이 아닌 제 3자의 집을 무단침입할 경우, 그 침입의 정도는 가능한 경미한 방향으로 이뤄져야 한다는 것이다. 또한 정당방위와 다르게 위법하지 않은 행위, 즉 합법한 행위에 대해 합법적으로 대응하는 것이기 때문에 균형성의 원리를 엄격하게 적용하여 자신이 침해받는 법익이 공격받는 법익에 비해 본질적으로 더 우월해야 한다. 예를 개인의 생명은 신체는 자유나 명예보다 우월하고, 자유나 명예는 재산적 이익보다 우월하다고 볼 수 있다. 마지막으로 위난을 피하기 위한 수단은 사회윤리적, 법적으로 적합해야 긴급피난이 성립된다성격을 지니고 있다고 볼 수 있다.자구 행위를 취하기 위해서는 다음과 같은 요건이 성립되어야 한다. 첫째, 법정절차에 의한 청구권보전이 불가능한 상황이어야 한다. 이때 청구권은 원상회복이 불가능한 경우를 제외하고 보존할 수 있는 모든 권리를 포함하되, 타인을 위한 구제행위가 아닌 ‘자신’의 청구권만 인정된다. 또한 앞서 언급한 바와 같이 사후적인 성격을 지니고 있으므로, 침해는 현재의 침해가 아닌 과거의 침해여야 하며 최후의 수단으로 선택되어야 하는 보충성의 성격을 지니고 있다. 두 번째는 청구권의 실행이 불능하거나 현저히 실행이 곤란한 상황이어야 한다. 즉, 보전이 불가능하더라도 담보가 있으면 자구행위는 허용될 수 없다. 셋째, 자구행위를 하려는 상당한 이유가 있어야 한다. 이는 자구행위가 가지고 있는 법률적 성격, 즉 최후의 수단으로 적용되어야 하는 보충성과 더불어 그 수단은 한도를 벗어나지 않게 적합히 행사되어야 한다는 점이다. 이때 구제의 범위는 보전행위까지 허용되며, 채권회수와 같은 이행은 허용하지 않는다.(단, 자기 소유물에 대한 탈환은 예외적으로 인정된다.) 이와 관련하여 형법 제 23조 2항에서는 과잉자구행위에 대하여 책임 감경사유를 설명하고 있으며 오상자구행위 또한 정당방위, 긴급피난과 동일하게 제한적 책임설로 해결한다.라. 피해자의 승낙형법 제 24조에 의하면, 피해자의 승낙이란 “처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.”라고 명시하고 있다. 이때 피해자의 승낙은 양해라는 개념과 명확히 구분되어야 하는데, 법률에서의 ‘양해’란, 구성요건을 해당성을 조각하는 사유로 피해자의 ‘동의’를 뜻하며, 이는 피해자의 승낙과는 다르다고 해석한다. 즉, 승낙은 피해자가 보호이익을 처분할 수 있는 경우를 의미한다.피해자의 승낙이 성립하기 위해서는 다음과 같은 요건이 성립해야 한다. 첫째, 법익의 범위는 개인적 법익에 한하며 타인(사회적, 국가적)법익에 대한 승낙은 불허한다. 두 번째, 처분할 한다.

법학과| 2020.12.08| 6페이지| 19,900원| 조회(240)

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(생명과환경) 방통대 2020학년도 1학기 중간고사 레포트 - 코로나19,메르스,가습기살균제

2020학년도 1학기 과제물(온라인제출용)코로나19에 대한 반응과 메르스에 대한 반응 (및 또는 가습기살균제의 광범위한 사용으로 이끈 심리)의 공통점에 대해 생각해보시오.현대사회의 전염병과 위기관리능력의 구축 필요성2020년, 세균이 대한민국을 공격하고 있다. 사람들은 공포에 떨며 문을 잠그고 집에서 나오질 않는다. 상점은 문을 닫았고, 병원은 발열증세를 보이는 환자들로 아비규환이며, 감염자가 지나간 곳은 “폐쇄”라는 붉은 글씨가 큼직하게 써진 스티커와 함께 어두침침한 공간으로 전락한다. 주식시장의 급락, 한국인의 입국 금지, 오프라인 상점의 도산과 E-commerce(온라인 쇼핑)의 성황 등 이번 코로나19 사태는 대한민국의 사회와 경제를 완전히 뒤흔드는 하나의 흐름이 되어가고 있다. ‘총,균,쇠’의 저자였던 제레미 다이아몬드는 문명의 물줄기를 바꾼 것은 바로 총(전쟁)이 아닌 균(전염병)이라 일컬었는데, 이번 코로나19 사태가 종식되면 대한민국의 생활양식은 이전과는 다른 새로운 형태로 전환하게 될지도 모른다.그렇다면 전염병의 역사는 어디서부터 올라갈 수 있는 것인가? 문헌으로 확인 가능한 전염병의 역사는 고대 그리스시대까지 거슬러 올라간다. 우리가 흔히 상식적으로 알고 있는 펠로폰네소스 전쟁(아테네-스파르타 전쟁, BC 431~404)이 아테네의 재정을 고갈시켜 멸망을 촉진시켰다고 하나, 그 뒤에 숨겨진 전염병의 유행, 즉, 아테나의 인구를 1/4이나 줄여버린 티푸스(typhus)가 숨은 공역 중 하나라는 점은 의외로 사람들이 모르는 사실이다. 그뿐만 아니라 중세유럽의 인구 1/4의 목숨을 앗아가며 대륙을 검게 물들였던 페스트(흑사병), 로마제국의 쇠락과 아메리카 원주민의 잉카 문명을 몰락시킨 천연두도 빠질 수 없다. 심지어 나폴레옹의 유럽대륙의 패권 지배는 그가 이끄는 군대 내부에서 발진티푸스나 참호열과 같은 전염병이 도지면서 패전으로 귀착되기도 하였다.그렇다면 첨단과학기술이 발달하고 보건위생이 발전한 현대는 전염병으로부터 과연 안전한 것인가? 세계보건기년 4월 24일 가습기살균제 피해 조사ㆍ판정위원회의 조사 및 판정결과에 따르면 가습기살균제에 의한 ‘피해가능성 높음 이상’으로 판정된 피해자가 125명에 이르며 이중 92명이 사망에 이른 것으로 나타났다. 하지만 가습기 살균제의 비극은 끝나지 않았다. 성인 피해자 중 78.9%는 만성적 울분을 겪고 있으며 극단적 선택을 시도한 이들도 11%에 육박한다. 아동과 청소년피해자들은 집중력, 기억력 장해 뿐만 아니라 성인과 마찬가지로 불안·긴장(42.5%), 분노(36.2%), 극단 선택 생각(15.9%)을 겪고 있었다.피해자들이 가습기살균제를 사용하게 된 배경은 무엇일까. 이는 2000년대 일반가정과 사무실 등에 가습기 사용이 폭발적으로 증가하게 된 사회문화적 배경이 크게 자리 잡고 있다. 첫 번째는 아파트 위주의 주거문화 학산으로 인해 건조한 실내 습도조절 필요성이 증가하였기 때문이다. 급속한 산업화를 거치면서 수도권과 도시에 집중되는 이들을 위해 가장 효율적이면서도 편리한 주거 문화로 아파트가 자리잡게 되었다. 실제로 2010년 정부의 주거 형태 통계를 보면 2인 이상 다인가구의 경우 아파트 비율이 전체의 50.1%를 차지하고 단독주택은 26.3%를 차지하고 있다. 하지만 단열성과 보온이 뛰어난 아파트의 장점은 실내를 매우 건조하게 만들었고, 이를 막기 위해 가습기의 폭발적인 사용을 가져왔다. 한 조사에 따르면 한국 인구의 18%이상, 약 400만명이 최소 한번 이상 살균제를 사용한 경험이 있으며 94년 이후 2000년대까지 누적적으로 800만명에 달하는 사람들이 1회 이상 가습기 살균제를 사용한 경험이 있다는 통계는 집단 사망사건의 원인에 어느정도 기인했음을 부정하기 어렵다. 두 번째는 대중매체 등에 의한 세균 (전염병) 공포의 확산이다. 과거 전염병 유행에 따른 집단 사망에 대한 뿌리 깊은 공포는 2002년 중국 광둥성에서 발생한 신종 전염병 중증급성호흡기중후군(SARS)와 2009년 신종인플루엔자의 팬데믹사태를 겪으며 더욱 확대될 수밖에 없었다. 실제로 가 ‘2015 메르스 백서’를 발간하여 예산확보 등을 포함한 종합적 대응 체재 구축의 필요성을 역설하였다.중국정부의 폐쇄적 대응과 한국 신천지의 무분별한 포교활동, 코로나19 확산에 슈퍼전파원 역할하지만 한국 메르스 사태 시 정보 공개의 불투명함과 초동 늦장 대처가 불러온 교훈을 중국 정부는 배우지 못했던 것으로 보인다. 2019년 12월 8일, 중국 우한시 화난수산물도매시장의 야생동물 박쥐로부터 신종 코로나바이러스가 감염된 첫 환자가 발생했다. 이 사실을 눈여겨보던 중국 의사 리원량은 이후 SARS 확진 양성판정을 받은 환자가 7명이나 발생했다는 문건을 공개했다가 유언비어를 퍼트려 사회질서를 해쳤다는 이유로 중국 당국의 처벌을 받았다. 리원량은 이후 치료를 계속하다가 환자로부터 감염되어 2월 7일자로 사망하게 된다. 감염증 확산 정보를 숨기기 급급했던 중국은 통제 불가능할정도로 사망자가 증가하자, 우한도시를 폐쇄하는 등 늦장 대응에 나서 빈축을 샀다. 중국 보건당국은 박쥐에 기생하던 코로나바이러스가 다른 야생동물을 중간숙주로 삼아 인간에게 감염되었을 가능성에 집중하며, 실제로 중국질병통제센터가 진행한 역학조사 결과 585개의 표본 중 시장 안 가게에서 채취한 21개의 표본에서 바이러스가 검출되었다는 사실을 뒤늦게 공식 발표하였다.한국은 이와 다르게 메르스 사태때 배운 교훈을 바탕으로 선제적 대처를 통해 초기 코로나 확산을 효과적으로 방어했다. 1월 20일 우한에서 입국한 35세 여성 중국인이 확진자로 판정되자마자 감염병 위기 경보 수준을 “주의”로 격상하였고, 27일까지 네 번째 환자가 나오자 “경계”로 연이어 격상했다. 이동 동선에 따른 접촉자의 밀착 추적관리, 격리병원 공개, 이진석 국정상황실장을 주재로 하는 일일상황점검회의를 매일 점검하면서 지역사회의 확산을 효과적으로 차단하였다. 메르스사태 당시 지적되었던 ‘의료시설’이 감염원의 주요한 원인이었다는 점을 고려하여 효과적인 방역대책을 시행한 것이다. 실제로 美 트럼프대통령은 한국이 방역선진국인 점을 기자회요한 원인’을 의미한다. 그렇다면 전염병은 어디서 발발한것인가? 저자 제레미 다이아몬드는 를 통해 “가축의 치명적 대가가 세균이라는 사악한 선물을 불러왔다”며 세균은 필연적인 자연선택의 결과이며 인류의 발전과 함께하고 있다는 사실을 지적한다. 사스가 박쥐에서 사향고양이로, 메르스가 박쥐에서 낙타로, 신종코로나 바이러스는 박쥐에서 천간갑이 중간숙주로 사람에게 전파되었다는 가능성이 제기된 것처럼 가축들이 지닌 질병이 인간의 대중성 질병으로 진화했다. 즉, 동물 체내에 머문 바이러스가 인류로 전이되기 위해선 가축과 밀접한 교류(가축의 사육화)가 전제되어야 한다. 농경사회로부터 시작된 인간의 문명사회에서 가축의 사육화는 필수불가결한 삶의 요소 중 하나이다. 결국 전염병은 인류의 역사와 맥을 같이 하는 관계일 수밖에 없다.실제로 이러한 전염병은 도시화와 고도로 밀집된 인구분포 지역에서 더 효과적으로 전파될 수 밖에 없는데, 대도시가 많은 현대문명에는 매우 치명적이다. 과거 수렵 생활에서 정착생활로 전환된 농경시대는 전염병을 옮길 수 있는 최적의 환경을 구축했는데, 기존보다 많은 인구들이 한정된 공간에서 머물며 살게 되었고(인구의 밀집화), 안정적인 식량공급으로 가축을 기르면서 동시에 전염병이 발생할 수밖에 없는 환경을 조성하였다. 또한 바이러스는 과거와 달리 새로운 생존 번식을 선택하였는데, 치사율은 낮으나 피해자를 더 오래 살려두는 방향으로서 더 많이 전파될 수 있도록 진화하여 더 많은 피해자를 양산시키고 있다는 점이다. 특히 현대 교통통신기술의 발달로 범국가적 교역이동이 잦아지면서 전파는 과거와는 차원이 다르게 더 빨리, 더 넓은 규모의 전세계적으로 확대되어 방대한 피해를 야기시켰다.두 번째, 전염병이 지역사회로 확산되는지 여부는 3B 리스크(블랙박스 Blackbox, 관료주의 Bureaucracy, 방관자 효과 Bystander Effects)가 얼마나 복합적으로 작용하느냐에 따라 결정된다. 가습기 살균제 사건의 경우 블랙박스 시스템 속에는 기업의 비양심과 탐욕이 명확한 사실확인과 근거 없는 소문을 구분하여 대처할 수 있는 능력을 키워야 한다.마지막으로, 전염병을 위기관리 커뮤니케이션이 원활히 이루어질 수 있도록 강화해야 한다. 위기관리 커뮤니케이션은 크게 네가지 요소로 구성되는데, 피해자/유족과 대중여론과의 공감(Empathy), 거짓말하지 않는다는 소극적 관점에서 더 나아가 적극적 의미의 정직을 실현해야 하는 투명성(Transparency), 전문가로 구성된 팀이 문제를 해결중이라는 메시지를 주는 전문성(Expertise), 위기상황에서 리더가 직접 나서 이슈를 해결하는 모습을 대중에 보여야 하는 책임감(Commitment)으로 구성되어있다. 이 네가지를 최대한 맞춰가면서 이슈를 해결해야 사람들에게 과도한 공포심을 줄이고 앞으로 국민 개개인들이 본인의 위치에서 무엇을 해야할지 명확히 인지할 수 있다. 즉, 본인이 알고 있는 사실과 취하고 있는 조치를 말하면서, 위기에 대한 해석을 제공하고, 시민들에게 무엇을 말할지 전하라는 부분은 매우 중요하다. 일례로 가습기 살균제의 주요 범인으로 꼽히는 기업인 옥시에서는 무대응과 불통으로 위기를 확산시켰고, 성의없는 사과로 대중의 분노를 확산시켰으며, 가습기살균제가 폐섬유화의 주요원인이라는 과학적 증거를 코앞에 들이 내밀자 뒤늦게 사과를 내놓아 대중들의 빈축을 삼은 최악의 케이스이기도 했다.21세기사회, 전염병은 필연적인 사건…과도한 공포는 경계해야대도시가 밀집되어 있고 인력과 물자의 이동이 과거와는 다르게 끊임없이 이뤄지는 21세기 사회에서는 전염병은 이제 필연적인 사건이 되었다. 문제는 전염병이 확산되는 상황에서 빠른 시간 내로 지역사회의 감염을 차단하고 그 과정에서 국민들에게 일관된 메시지를 정직하게 전달하여 불필요한 위기감을 고조시키지 않아야 한다는 점이다. 과도한 공포는 불필요한 사회, 경제적 비용을 야기시킬뿐만 아니라 가습기살균제와 같은 또다른 피해자를 양상할 수 밖에 없다. 그러나 과도한 공포를 가지지 않으려면 적이 어떤 상황인지 정확하게 인식하고 있어야 한다. 따당면과제

공통교양과목| 2020.12.08| 8페이지| 19,900원| 조회(181)

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(민법총칙) 방통대 2020학년도 1학기 중간고사 레포트-법인의 불법행위

2020학년도 1학기 과제물(온라인제출용)o 과 제 명 : 법인의 불법행위I. 서론II. 법인의 불법행위가. 법인의 권리능력과 행위능력나.법인의 불법행위 성립요건III. 결론- 법인의 불법행위 효과I. 서론자유민주주의 체제에서 개인은 개별적으로 혹은 단체를 조직해 영리 혹은 비영리적인 목적으로 의사결정을 내리고 행위할 수 있다. 사회가 복잡해지고 고도화됨에 따라 개인이 아닌 ‘단체’의 의사결정과 행위에 대해 법적으로 구속시켜야 할 필요성이 증가하면서 필연적으로 법인의 개념이 탄생하게 되었는데, 본 레포트에서는 민법상 법인에 관해 논의하고자 한다. 여기서 법인이란, 민법 제 32조(비영리법인의 설립과 허가)에서 명시한 바와 같이 “학술, 종교, 자선, 기예, 사교 기타 영리 아닌 사업을 목적으로 하는 사단 또는 재단은 주무관청의 허가를 얻은 비영리법인”을 의미한다. 정리하자면, 법인은 개인과 동등하게 법적 주체로 인정되는 사람의 단체나 재산의 결합체를 의미하며, 정관을 갖추어 관할관청에 허가 후 민법 제 33조에 따라 주된 사무소의 소재지에서 설립등기를 함으로써 성립하게 된다.(허가주의)그러나 이렇게 설립된 법인의 행위가 타인에게 손해를 끼쳤을 때 결과의 책임을 누구에게 귀속시킬 것이냐는 이슈가 대두되었다. 주로 손해를 야기시키는 행위는 불법적인 행위를 통해 나타나며, 이에 대해 민법 제 750조에서는 “고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다”는 점을 명시하고 있다. 여기서 고의는 손해가 발생한다는 결과를 인식하면서 의도적으로 행하는 행위를 의미하며, 과실은 주의의무를 다하지 못해 결과가 발생할 가능성이 있다는 상황을 인지하지 못하여 이에 따라 결과를 피할 수 없게 된 부주의를 의미한다. 따라서 불법행위는 타인에게 손해를 끼칠 수 있기에 개인이 아닌 법인의 불법행위가 발생했을 때 그 손해에 대한 배상을 어떻게 책임지느냐는 중요한 문제가 된다. 즉 불법행위를 저지른 것에 대한 책임을 질 수 있도록 민법 제 35조 1항에서는 법인의 책임을 명시하고 있고, 이렇게 불법행위에 대한 배상책임을 질 수 있는 능력을 ‘불법행위능력’으로 규정하고 있다. 따라서 본 레포트는 민법상 법인의 불법행위가 발생할 경우 그 성립요건과 행위능력에 대해 서술하여 법인의 책임을 살펴보도록 한다.II. 법인의 불법행위가. 법인의 권리능력과 행위능력앞서 언급한 조건을 갖춘 법인에 법적효과를 귀속시키기 위해서는 개인과 동등하게 권리능력과 행위능력, 그리고 불법헹위능력을 갖추어야 하는데, 그 정도의 범위는 법인의 본질을 설명하는 학론에 따라 조금씩 달라진다. 예를 들면 법인부인설의 경우 법인격은 그 자체로 인정되는 것이 아니라 법이 부여했기 때문에 인정되는 것으로 본다. 이와 비슷한 법인의제설도 법인 그 자체는 의사 표현을 할 수 있는 실체는 아니며, 대표(대리)를 통해 의사표시를 할 수 있을 뿐이라 주장한다. 즉, 법이 대표이사(대리인)를 통해 법인격을 부여했기 때문에 법인의 불법행위 자체가 성립될 수 없다고 보며, 다시 말해 법인이 아닌 대표나 임원 등 대리인의 불법행위만 존재하는가 보는 것이다. 즉, 법인의 불법행위는 법인의 대표행위가 아닌 ‘대리행위’에 불과하게 된다.앞서 두 견해와 달리 법인실재설은 법인 그 자체로 법인격이 인정되고 있다고 보기 때문에, 법인이 수행하는 능력도 정관이 정한 안의 범위에서라면 충분히 확대할 수 있고, 법인의 불법행위 또한 당연히 인정될 수밖에 없다는 점을 주장한다. 이 경우 대표이사 혹은 임원의 불법행위는 곧 법인의 대표행위가 된다. 그러나 최근 탈세·노동법·소비자보호법 등의 회피와 같은 위법적인 목적을 위해 형식상으로 법인을 설립하는 행위가 증가하는 추세인 까닭에 법인격이 남용된 경우에 한하여 회사의 독립적인 법인격을 제한하는 방향으로 판례가 나오고 있다. 이는 선의의 채권자를 보호하기 위한 부분으로, 별도의 법조문은 존재하지 않으나 민법 제 2조 신의성실 원칙에 근거하여 신의성실원칙에 위배되는 행위에 대해 법인의 대표(대리인)에게 책임을 귀속시키고 있다.따라서 법인은 민법 제 34조에 따라 법률의 규정과 정관이 정한 목적범위내에 권리능력을 행사할 수 있으며, 이러한 권리능력은 주로 법률 혹은 정관에 의해 제한될 수 있다. 만일 목적 범위를 벗어난 행위가 발생하게 될 경우, 그 행위의 주체인 법인의 대표이사는 권한남용으로 민법 제 59조 2항의 유추적용에 따라 무권대리법리가 적용되게 되는데, 이와 관련된 부분은 상세 후술하도록 하겠다.나. 법인의 불법행위 성립요건법인의 불법행위가 성립하기 위해서는 이사 기타 대표자의 행위, 직무에 관련된 행위, 행위로 인한 손해의 발생이라는 세가지 조건이 성립해야 한다. 먼저 이사 기타 대표자의 행위란, 법인을 실제적으로 대표하는 대리인의 행위를 의미한다. 이는 대법원 판례(대법원 2011.04.28. 선고 2008다15438 판결)를 통해서 구체적으로 언급이 되었는데, 지위와 역할, 대내외적 명칭, 공부상 대표자와의 관계등을 통해 종합적으로 판단해야 하며 실질적으로 법인을 대표하는 업무를 행하는 사람을 의미한다. 또한 해당 행위는 직무에 관하여야 하는데, 이는 민법 제 35조 1항에 언급된 바와 같이 “그 직무에 관하여 타인에게 가한 손해”를 배상할 책임을 져야 한다는 점을 명시하고 있다. 직무관련성은 행위의 외형상 대표자의 직무행위로 인정될 수 있는 모든 행위를 포함하고 있다.(대법원 1969.8.26. 선고 68다2320판결) 마지막으로 민법 제 35조 1항에서 언급한 바와 같이, 행위로 인한 손해가 발생할 경우 위법한 직무 행위로 판단하게 되며, 자기의 손해배상책임을 면하지 못하게 된다.III. 결론: 법인의 불법행위 효과민법 제 35조 1항이 법인의 불법행위가 성립하는 경우에 대해 명시하였다면, 제 35조 2항은 불법행위가 성립하지 않는 경우를 언급하고 있다. 먼저 1항부터 살펴보면, 불법행위가 성립하여 손해배상책임이 발생하였을 때 대표자기관은 법인과 부진정연대채무로 해당 손해에 관해 각자 전부를 이행해야 할 의무를 가지게 된다. 반면 민법 제 35조 2항의 경우 “법인의 목적 행위 외의 행위”를 명시하고 있는데, 이는 목적행위 외의 행위이기 때문에 1항에 따른 법인의 불법행위책임은 성립되지 않는다. 정리하면, 법인은 법률의 규정과 정관이 정한 범위 내에서 권리능력을 가지고 있으며, 권리 능력내에서 행위능력을 가질 수 있다. 따라서 대표이사가 법인의 정관과 법률에 의해 제한된 범위를 넘어서 자기 또는 타인의 이익을 위해 대표행위를 하였을 경우 대표권의 남용문제가 대두된다.그렇다면 대표권의 권한남용이 발생할 경우 법인의 권리능력 범위에 속했는지에 따라 그 귀속효과는 달라진다. 비록 대표이사의 대표권한 범위를 벗어났다 하더라도 법인의 대표 권한범위 내에 속하고, 제 3자가 이를 신뢰했을 경우 권한남용행위의 효력은 법인에 대해 성립한다. 즉, 외관상, 객관적으로 직무에 관한 행위로 인정할 수 있다면 35조 1항의 직무에 관한 행위에 해당하므로 효과가 성립한다. 반면 해당 법률행위에 대하여 대표권 남용의 사실을 알았거나 과실로 피해자 자신이 인지하지 못하였을 경우 법률행위는 법인에게 귀속되지 않아 법인은 해당 손해에 대해 그 효력은 무효가 된다.(상대적 무효, 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003다34045 판결). 또한 무효인 법률행위를 원인으로 법인이 직접 이익을 얻을 경우 법인의 부당이득반환의무가 성립할 수 있다.1) 민법상 법인은 비영리목적을 추구하는 법인이며, 상법상 법인은 상행위나 그 밖의 영리를 목적으로 설립한 영리법인을 의미한다(상법 제 169조). 주무관청의 허가를 받아야하는 민법상 법인과 달리, 상법상 법인의 경우 준칙에 따라 법인등기를 갖출 경우 설립이 가능한 준칙주의를 채택하고 있다.(민법 제 32조)* 제32조(비영리법인의 설립과 허가) 학술, 종교, 자선, 기예, 사교 기타 영리아닌 사업을 목적으로 하는 사단 또는 재단은 주무관청의 허가를 얻어 이를 법인으로 할 수 있다.2) 비영리 사단법인 혹은 재단법인을 모두 포함한다.3) 민법 제 33조(법인설립의 등기) 법인은 그 주된 사무소의 소재지에서 설립등기를 함으로써 성립한다.4) 민법 제 750조에서 본 바와 같이, 위법한 행위의 효과에 대해서는 고의와 과실을 구별하지 않는다.5) 민법 제 35조 1항(법인의 불법행위능력) 법인은 이사 기타 대표자가 그 직무에 관하여 타인에 가한 손해를 배상할 책임이 있다. 이사 기타대표자는 이로 인하여 자기의 손해배상 책임을 면하지 못한다.

법학과| 2020.12.08| 4페이지| 19,900원| 조회(197)

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(국제인권법) 방통대 2020학년도 1학기 중간고사 레포트 - 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약, 집회및결사의 자유

시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약?에 따라 국가가 보장하여야 할 집회 및 결사의 자유와 국가가 제한할 수 있는 집회 및 결사의 자유에 대하여 설명하시오.- 이하 과제 작성집회 및 결사의 자유란 무엇인가집회 및 결사의 자유란 무엇인가? 집회(集會)란 ’여러 사람이 어떤 목적을 위해 일시적으로 모임‘을 뜻하며, 흔히 시청 앞에서 행하는 시위를 떠올리면 쉽다. 결사(結社)는 ’여러 사람이 공동의 목적을 이루기 위해 단체를 조직하거나 그렇게 조직된 단체‘를 의미하며 동아리, 동호회부터 비정부기구, 회사와 노동조합까지 다양하다. 이렇듯 집회 및 결사의 자유는 표현의 자유가 집단적으로 행사·표출되는 자유를 의미하며 간접 민주주의의 대의 기능을 보완하고, 소수자의 의견을 집회를 통해 표출하여 정책결정자들에게 전달하는 역할을 한다. 해당 권리는 1948년 ‘세계인권선언’ 제 20조 집회·결사의 자유를 통해 명시하고 있으며, ‘시민적 및 정치적 권리규약’ 제 21조, 제 22조를 비롯해 1950년 ‘유럽인권협약’ 제 11조, 1969년 ‘미주인권협약’ 제 15조와 제 16조, 1981년 ‘인간과 인민의 권리에 관한 아프리카 헌장’ 제 10조와 11조 등 다양한 인권협약을 통하여 권리가 명시되어 보호받고 있다. 그러나 집단적 표출이 가지는 위험성으로 인하여 일정한 요건 하에 권리행사에 대한 제한이 가능한데, 예를 들면 정치적 중립성을 확보하기 위해 군대와 경찰은 합법적으로 결사의 자유에 대한 행사를 제한하기도 한다.시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약집회 및 결사의 자유가 명시된 국제규약에 대해 언급하려면 논의의 최초 시발점이 되었던 ‘세계인권선언’부터 시작해야 한다. 세계인권선언은 1948년 12월 10일 UN총회결의에서 가입국 58개국 중 50개국이 찬성하여 채택된 인권에 관한 세계선언문이다. 이 선언문은 법률적 효력(구속력)은 없기 때문에 각 국가별로 실질적 효력을 가진 법안제정을 위해 국제조약의 형식을 가진 국제인권조약(International covenants 여 추가 도입하였다. 국제인권조약은 경제적·사회적·문화적 권리(A규약)과 시민적·정치적 권리(B규약)으로 구성되어 있으며 한국의 경우 UN가입 이후 두 조약 모두 1990년 7월 10일 발효되었다. 본 논의에서 다룰 집회 및 결사의 자유는 시민적·정치적권리(B규약)에 포함되어 있으며 해당 규약의 실시를 위해 인권이사회를 설치하고 해당 이사회는 체약국에서의 보고 제도와 의무 불이행 시 국가통보제도의 업무를 수행하도록 규정되어있다.시민적 및 정치적 권리에 관한 규약(B규약)은 18세기이후 발표된 인권선언에 대부분 언급되어 있는 자유권적 기본권이 대부분 구성되어 있으며 각 국가마다 법률에 의해 보장되어 있다. 특히 경제적·사회적·문화적 권리(A규약)과 본 규약이 공통적으로 규정하는 제 1조 ‘민족자결권’ 외에 생명의 존중, 18세 미만인 자에 대한 사형과 임산부에 대한 사형집행의 금지(제 6조) 등 다양한 권리들을 규정하고 있다. 특히 사상ㆍ양심ㆍ종교의 자유(제 18조), 표현ㆍ정보입수의 자유(제 19조), 평화적 집회의 권리(제 21조), 결사의 자유(제 22조), 정치에 관여할 권리(제 25 조), 소수자의 보호(제 27조) 등은 민주주의 국가에서 필수적으로 보장해야 할 개인의 정치적 권리를 구체적으로 언급하고 있다.집회와 결사의 자유는 민주사회에서 매우 중요한 축을 담당하는데, ‘시민적 및 정치적 권리에 관한 국제협약’ 제 21조 및 제 22조의 문구에서 언급된 ‘민주사회’라는 단어의 삽입을 통해 그 중요성을 확인할 수 있다. 결사의 자유가 ”의견, 표현 및 결사의 자유를 완성하며 이에 대한 존중은 민주적인 국가의 본질적 특성“이라는 이탈리아의 의견과 같이, 본 권리는 민주사회의 근본적인 요소라는 점에 대해 대다수 회원국은 동의하고 있기 때문이다.국가가 보장해야 할 집회 및 결사의 자유따라서 ‘시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약’ 제 21조는 ”평화적인 집회의 권리가 인정된다“는 부분을 제시하며 동시에 민주사회에서 필요한 것 이외에는 어떠한 제한도 가해져서자유는 폭력적이어서는 안되며, 집회의 허가와 같은 제한도 포함하지 않는다는 점이다. 이는 대한민국 헌법 제 21조 1항, ”모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가진다“는 내용과 2항 ”언론·출판에 대한 허가나 검열과 집회·결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다.“는 점에서도 확인할 수 있다.집회 및 결사의 자유는 인간이 지니고 있는 자유권적 기본권으로 대한민국 헌법 제 10조에서도 ‘국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 이권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다’고 명시하였다. 물론 제한된 경우에 한하여 기본권은 일시적으로 제한이 가능하나, 본질적으로 침해가 불가능한 점을 분명히 명시하고 있다.국가가 ‘제한할 수도 있는’ 집회 및 결사의 자유그러나, 앞서 언급한 바와 같이 이동의 자유·표현의 자유 등과 더불어 집회와 결사의 자유는 ‘시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약’ 제 22조 2항에 명시된 바와 같이, ”권리의 행사에 대해서는 법률에 의하여 규정되어야 하며 국가안보 또는 공공의 안전, 공공질서, 공중보건 또는 도덕의 보호 또는 타인의 권리 및 자유의 보호를 위해 민주사회에서 필요한 것 이외의 어떠한 제한도 가해져서는 안된다.“고 제시되고 있다. 해당 내용은 대한민국 헌법 제 37조 2항에서도 비슷하게 규정되어 있는데, ”국가의 안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위해 필요한 경우에 한해 법률에 의하여 제한이 가능하다“는 내용이 바로 그것이다.그러나 이러한 제한은 법률에 근거를 두고, 조항에서 규정한 정당한 목적을 달성하기 위해 ’필요한 경우‘에 한하여 적법하기 이루어져야 하며, 기본권의 본질적 내용을 침해할 수 없도록 명시되어 있다. 다만, 군대와 경찰의 조직의 경우 정치적 중립성 확보와 법질서에 우선적 순응을 보장하기 위해 예외적으로 명시되어 있다. 이렇듯 해당 권리의 침해는 기본권 침해 혹은 공익적 목적 중 어느 사항을 우선순위로 둘 것이냐의 관점으로 첨예한 갈등을 야기 시킬 수 있는데, 최근 코로나19 전염병 발발에 따른 서울시의 시위 중국 우한으로부터 발발한 코로나 19는 전염성이 매우 높기 때문에 다수의 대중이 모이는 집회가 전염병 감염채널로 지적되어 감염병예방을 위해 ’감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(감염병예방법) 제49조 제1항‘에 따라 시위·집회에 대하여 제한조치를 취하겠다 밝힌 바 있다. 또한 집회제한구역도 기존 광화문공장, 청계광장, 서울광장에서 종로 1가까지 지속적으로 확대되면서 서울 도심 대부분에서는 집회 개최가 사실상 불가능하며, 이를 어길 경우 감염병예방법 제 80조 제 7항에 따라 300만원 이하의 벌금을 부과하도록 조치하였다.그 뿐만 아니라 청와대 앞 각종 집회의 시위 소음으로 인하여 인근 거주 주민들의 고통이 극심해지자, 2016년 집시법 11조를 일부 개정하였는데 ’국회의사당 및 각급 법원, 3호 국무총리 공관 100미터 이내 장소에서의 집회를 금지한다‘는 내용이 주요 골자이다. 해당 법률은 2018년 헌법재판소에서는 헌법불합치 결정이 났음에도 불구하고 아직까지 개정되지 않아 기본권 침해의 여지가 여전히 남아있는 상황이다.그 외에도 결사의 자유는 결사의 유형 중 노동조합에 대하여 각별한 보호가 필요함을 언급하고 있는데, 시민적 및 정지척 권리에 관한 국제규약 제 22조 1항이 대표적이다. 해당 조항은 노동조합의 결성·가입하는 권리를 포함한 결사의 자유를 제시하고 있다. 그렇다면 노동조합에 관련하여 대한민국은 권리의 자유를 제대로 보장하고 있는가. 아쉽게도 EU에서는 그렇게 생각하지 않는 듯 하다. 2019년 12월 EU는 FTA 노동조항을 위반했다는 이유로 분쟁해결절차를 공식화하면서 노동자 정의의 범위를 넓히는 것을 포함해 6가지 사항을 적시하였다. 그들의 요구사항 중 일부는 노동조합법 제 2조 1호의 근로자(Worker) 협소된 개념을 확장할 것을 요청하며 화물운송 노동자를 포함한 자영 노동자들과 해고자, 실업자들이 배제되어어 있어 포함시켜야한다는 것이다. 바꿔 얘기하면 비정규직 노동자들은 결사의 자유가 보장되지 않고 있다는 뜻이다. 또한 EU는 노조법 제 묶어 사실상 허가제로 운영되는 설립신고제도도 ILO 취지에 맞게 신고제로 바꿔야 한다는 점을 지적하였다. 이러한 점으로 미루어볼 때 결사의 자유가 제시하는 비차별과 허가제 운영금지라는 두 측면이 모두 심각하게 침해되고 있으며, 이러한 점에서는 개선이 필요할 것으로 보인다.집회 및 결사의 자유보장은 민주주의 다양성 확보의 밑거름집회와 결사의 자유에 대한 보장은 정치적인 의사표현에 있어 매우 필수불가결한 기본권 중 하나다. 일례로, 우리나라의 정치문화를 대변하는 촛불집회 문화는 시대의 큰 흐름을 뒤바꾼 대표적인 풀뿌리 민주주의의 의사표현 수단이다. 2016년 국정농단사태로 인해 박근혜 대통령을 헌법재판소가 파면하게 된 것도 15백명이 넘는 시민들이 19차례에 걸친 촛불집회를 통해 국민의 의견을 명확히 대변했기 때문이다. 촛불집회의 근간은 다양한 정치의사를 표현할 수 있는 여러 형태의 집회들로 확장되었다. 예를 들면, 묻지마 살인사건의 대표적 피해사건으로 뽑힌 강남역살인사건을 계기로 성평등과 젠더폭력에 대한 개선을 요구하는 미투운동(#Metoo)은 상대적으로 약자인 여성의 목소리를 높이는데 큰 기여를 했다.이렇듯 사상,양심,종교, 표현,결사 및 집회의 자유는 각 개인이 가지고 있는 의견(사상)의 다양성을 인정할 뿐만 아니라 서로 다른 사상을 가진 사람들에 대한 이해와 존중으로 이어져 사회의 다양성을 확보하는데 중요한 밑거름이 된다. 특히 민주주의 사회에서는 개인의 의견과 생각을 자유롭게 교환하는 것에서 더 나아가 다수결의 원칙에서 소외된 소수자의 의견과 이익이 적극적으로 표출할 수 있는 집회와 결사의 자유를 보장하여야 사회의 불합리한 제도에 대한 개선과 더불어 소수약자에 대한 동등한 보장을 통해 민주사회의의 다양성을 확보할 밑거름이 될 수 있을 것이다.참고문헌-임재홍, 정경수, 국제인권법 (KNOU PRESS, 2014)-유엔인권최고대표사무실 (국제인권법연구회 역), 국제인권법과 사법 - 법률가(법관, 검사, 변호사)를 위한 인권편람 (2014),-“‘코로나 19규,

법학과| 2020.12.08| 6페이지| 19,900원| 조회(205)

국제인권법, 방통대, 국제규약, 방통대법학과, 집회및결사의 자유

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