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형법-한시법&백지형법

part.3 한시법Ⅰ.한시법1.한시법의 개념한시법은 우리 형법이 한시법에 관한 명문규정을 두고 있지 않기 때문에 형법의 시간적 적용범위와 관련하여 문제가 된다.법률의 폐지일을 명시적으로 나타내지 않지만 예외적으로 기한을 정해 부칙에 기재해놓는다. 법률의 폐지일을 기재해놓으면 그 기일에 가까워질수록 실효성이 감소하기 때문이다.임시법의 경우에도 적용하며 적용대상이 사라지면 법이 폐지된다. 예를 들어 개헌이 있다.2.한시법의 추급효 인정 문제(1)추급효인정설-유력설한시법의 유효기간이 경과한 후에도 그 기간 중에 행한 범죄에 대해 나중에 추급하여 처벌할 수 있다는 견해이다. 한시법은 일정기간의 준수를 목적으로 하는 법이기 때문에 그 기간 중에 행한 범죄에 대해 추급효를 인정하여 처벌하는 것이 한시적 본질에 합당하다. 형법 제 1조 2항의 경한 신법적용원칙은 범죄 후 법률의 변경이 있는 경우에 해당되는 규정이기 때문에 한시법의 추급효인정은 이에 모순되지 않는다.(2)추급효부정설-다수설한시법이 추급효에 관한 특별한 규정을 두고 있지 않으면 추급효를 인정할 수 없다는 견해이다. 독일형법 제2조 4항과 같은 한시법의 추급효를 인정하는 명문규정이 없는 한, 형법 제 1조 2항에 따라서 한시법의 유효기간 경과도 법률의 변경으로 보아 추급효를 인정하지 않는 것이 죄형법정주의에 합당하다. 위반행위의 속출, 의식적 소송지연과 관련한 이유는 정책적 이유는 될 수 있을지 몰라도 형법적 이유는 될 수 없다.(3)동기설=절충설1)법적 견해의 변경과 사실관계의 변화한시법의 유효기간에 대한 입법자의 동기를 분석하여 추급효의 인정여부에 대한 결정을 해야 한다는 주장이다(판례)입법자의 의사를 중시하여 입법자가 법적 견해를 변경하였을 경우에는 추급효를 인정하지 않는다. 그러나 입법자의 견해는 그대로 있으나 사실관계가 변화했을 경우에는 추급효를 인정해야 한다.2)구별기준의 결여동기설은 추급효인정설과 부정설의 절충적 입장이라 할 수 있다. 그러나 이 절충방법은 추급효가부를 결정할 수 있을 만큼 명확한 기준을 가지고 있지 않아 문제가 된다. 다시 말하면 입법자의 법적 견해의 변경과 사실관계에 따른 변화를 구별할 수 있는 객관적 법적 기준이 없다.?추급효인정설은 한시법의 처벌범위를 확대시키는 점에서 형법의 보호적 관심에 서 있는 겨해이고, 추급효부정설은 한시법의 적용을 정형화하려고 하기 때문에 보장적 이익을 중시하고 있다. 그런데 한시법은 대부분의 경우 형벌권의 특별한 형사정책적 고려에서 제정되는 특별형법이고 정치적 입법이기 때문에 더욱 정형화되어야 할 형법이론적 요청을 받고있다. 즉 형법이론은 한시법 자체가 가능한 억제될 것을 입법자에게 요구한다.예외적 상황의 비상입법인 한시법은 가능한 한 제정되지 않는것이 바람직하고 설사 제정되더라도 추급효를 인정한다는 명문규정을 두고 있지 않는 한 추급효을 인정하지 않음으로써 적용범위를 제한, 축소해야 한다.part.4 백지형법1. 백지형법의 의의형법의 시간적 적용범위와 관련된 특별한 문제가 백지형법이다. 백지형법은 형법 제 112조 중립명령위반죄처럼, 일정한 형벌(형벌구성요건)만을 규정해놓고 금지의 구체적 내용(범죄구성요건)은 다른 법률이나 명령·행정처분·고시 등에 일임하고 있기 때문에 나중에 별도의 보충을 받아야 하는 형벌법규를 말한다. 명령이 아직 공백상태에 있기 때문에 백지형법이라고 하고, 이 공백을 메워주는 명령 등의 규범을 보충규범이라고 한다.2. 관련문제백지형법은 기본이 되는 형벌구성요건은 그대로 두고 범죄구성요건을 보충규범의 개폐로 좌우하는 것이 일반적이다. 이 경우 보충규범의 개폐가 형법 제 1조 2항 법률의 변경에 해당하는가 만일 해당한다면 나중에 적발된 개폐 전의 행위에 대해 추급효를 인정하여 처벌할 수 있는가의 문제가 발생한다.(1)보충규범의 개폐와 법률의 변경1)긍정설보충규범의 개폐도 형법 제1조 2항에 법률의 변경에 해당한다는 견해로 이 경우 경한 신법을 적용해야 한다.2)부정설보충규범의 개폐는 법률 전체(형벌구성요건과 범죄구성요건)에 대한 변경이 아니라 범죄구성요건을 행정처분에 의해 변경하는 것에 불과하므로 형법 제1조 2항 법률의 변경으로 볼 수 없고 형법 제1조 1항에 의한 행위시 법의 적용을 받아야 한다.

법학| 2013.10.29| 2페이지| 1,000원| 조회(212)

형법, 한시법, 백지형법, 형법서브

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형법-죄형법정주의 평가A+최고예요

part2.죄형법정주의Ⅰ.죄형법정주의의 의의1. 죄형법정주의의 의미“법률이 없으면 형벌도 없다” 죄와 형벌은 법률에 정해져 있어야 한다.범죄와 형벌은 법률의 정함이 있어야 한다는 근대 형법원칙을 의미한다. 법률에 규정되지 않으면 법죄가 성립하지 않고(도덕적·종교적 범죄는 가능함), 범죄가 성립하지 않으면 논리적으로 형벌(국가적 형벌)은 부과될 수 없기 때문에 원칙이라 하지만 지금의 법문화에서는 매우 상식적인 내용이라 할 수 있다. 범죄와 형벌은 동일한 사물 형법의 양면에 해당된다. 입법자가 범죄로 규정하면서 형벌을 두지 않으면 강제성이 없으므로 실효성이 없고 따라서 무의미 하다. 법정구성요건과 관련한 것이 “법률이 없으면 범죄 없다”이고 형벌규정은 “법률이 없으면 형벌 없다”로 포섭된다. 다시말해 죄형법정주의가 범죄구성요건과 형벌규정을 동시에 동일한 정도로 문제 삼겠다는 의지를 보여주는 것이다.2. 죄형법정주의의 중요성죄형법정주의에 대한 타당성 요청은 지금의 관점에서 보면 상식적 내용을 담고 있는 듯이 보이지만 역사적으로는 그렇지 않았다는 사실을 반영하는데 법률이 범죄와 형벌을 정해야 한다는 상식이 언제나 자명한 것으로 타당하지 않았기 때문이다. 국가의 형벌권이 법률의 근거 없이 자의적으로 행사되었던 죄형전단주의는 역사적 사실에 속하고 죄형법정주의는 이 사실을 배경으로 한다. 죄형전단주의는 국가의 형벌권이 입법·사법을 묻지 않고 자의적으로 확장되어 시민의 자유와 권리를 필요 이상으로 침해 할 수 있다. 죄형법정주의는 국가형벌권을 위해 존재하는 것이 아닌 국가형벌권을 법률에 구속시킴으로써 시민의 자유와 권리를 보장하기 위한 원칙, 국가의 형벌권 남용 및 오용을 막기 위한 보장적 기능이다. 즉 죄형법정주의는 국가와 시민의 대립관계에서 시민의 편에 속해있다.Ⅱ.죄형법정주의 타당성의 법적 근거아무리 훌륭한 내용의 원칙이라 할지라도 그것이 법원칙으로서 입법과 사법에 대해 법적효력, 즉 구속성을 갖기 위해서는 법적 근거가 있어야한다. 법적근거는 실정법상의 최상위법인 헌법‘행위시의 법률’이라는 말은 형법의 시간적 적용범위를 규정한 것이다. 그러나 범죄의 성립과 처벌은 법률, 그 가운데 행위시의 법률에 의한다고 이해해야 할 것이므로 핵심은 법률이고 이 규정은 일반적으로 죄형법정주의의 선언인 동시에 구체적으로는 행위시법주의의 규정으로 이해하면 된다. 죄형법정주의는 곧 행위시법주의의 전제조건이 되기 때문이다.Ⅲ.죄형법정주의의 연혁·사상적 배경1.죄형법정주의의 연혁오늘날과 같은 모습의 죄형법정주의는 1801년 독일의 포이에르 바흐가 “모든 형벌의 부과는 형법을 전제한다”라고 선언하면서, 처음으로 “법률이 없으면 형벌없다”라는 라틴어 표현을 쓴 것으로부터 비롯된다.그러나 더욱 거슬러 올라가 1215년 시민의 대헌장 영국의 대헌장 마그나 카르타가 그 역사적 뿌리라고 논의되고 있다. 존왕이 국민의 강제에 못 이겨 조인한 대헌장 제 39조는 “모든 자유인은 그와 동등한 신분을 가지는 자의 적법한 재판이나 국가의 법률에 의하지 않고는 체포·구금 그리고 기타의 법적 보호가 박탈되지 않으며 추방되지 않고 폭력이 가해지거나 투옥되지 않는다.”고 규정하고 있다. 그러나 이규정은 엄격한 법률의 구속에 의한 시민권의 실체법적 보장보다는 절차적 보장을 하고있다는 점에서 죄형법정주의 원칙으로 보기 어렵다. 그밖의 죄형법정주의의 연원으로 1776년 버지니아 권리선언 제 8조, 1787년 미합중국헌법 제 1조 제 9절 3항, 1789년 프랑스 인권선언 제 8조는 오늘날 같은 형사입법과 형법적용의 죄형법정주의를 명백하게 선언하고 있다. 죄형법정주의의 내용은 포이에르 바흐보다 12년 앞선 프랑스 인권선언에도 완벽한 모습으로 등장하고 있다.2.죄형법정주의의 사상적 배경(1)계몽주의죄형법정주의는 절대국가권력에 대한 시민저항·혁명의 산물이며 이의 철학적·정신사적 기초를 제공한 것은 17세기 18세기 서구의 계몽주의였다.1)계몽의 의미계몽이란 칸트의 말을 빌려 인간이 미성숙으로부터 탈출하는 것이라고 한다. 이 미성숙은 인간의 자기책임에 속하기 때문에 계몽은 인간의 도덕적) 개인과 국가 모두 일반의지에 따른 계약 즉 법의 지배를 받아야 한다.4)칸트인간은 목적 그자체이고 결코 단순한 수단으로 취급되어서는 안 된다는 논리를 인간의 고유한 이성으로부터 찾고 국가는 법칙아래서 인간들이 결합한 것에 지나지 않으며 국가는 어떤 경우에도 법률의 구속을 면할 수 없다.5)베카리아형벌목적은 불법으로부터 범죄자를 격리시키는 것이며 이러한 형벌집행에 의하면 일반인은 위하를 받음으로써 범죄와 멀어지게 된다고 한다.6)포이에르 바흐인간은 이익과 불이익을 냉철하게 비교·계산하기 때문에 범죄와 형벌을 법률에 규정하여 두면 일반국민들은 범죄로 얻을 쾌락과 형벌로 받게 될 고통을 비교하여 범죄를 단념하는 심리강제로 작용한다.그러나 일반위하이론이나 심리강제이론 때문에 죄형법정주의가 나온 것은 아니다. 죄형법정주의는 국가로부터 개인의 자유·권리를 보장하기 위해 국가형벌권을 법률에 구속시키기 위해 나온 것이다.그러므로 베카리아의 위하설, 포이에르바흐의 심리강제설은 죄형법정주의의 사상적 기초와 상관이 없다고 본다.Ⅳ.죄형법정주의의 내용범죄와 형벌의 전제가 되는 법률이 형식적 법률주의에 그치지 않고 정법이어야 한다는 요구는 죄형법정주의가 법치국가의 원칙, 그것도 실질적 법치국가원칙에 기초하고 있음을 의미한다. 법률의 내용이 실질적 정의에 부합해야하고 이를 죄형법정주의의 현대적 의의라고 해석한다. 죄형법정주의의 법률은 정당한 법률이어야 한다는 요구 “정당한 법률이 없으면 범죄도 형벌도 없다”는 요구가 부각되었다.1.관습형법금지의 원칙- 형사법관에 대한 구속원칙(1)관습형법금지의 원칙과 법률주의법률주의는 범죄와 형벌은 국회가 제정한 성문의 법률에 의해야 하고, 명령, 규칙, 조리 등에 의해선 안된다는 원칙을 의미하며 관습법도 포함된다. 따라서 법률주의는 성문법원칙이면서 동시에 관습형법금지의 원칙을 내용으로 한다.(2)관습형법금지원칙의 의의관습법금지의원칙은 형사법관을 대상으로 하여 법관의 성문법에 대한 구속을 명백히 선언하는 원칙이다. 즉 법관은 구성요건과 형벌을 확정 법관법은 관습법금지에서 말하는 관습법과는 거리가 멀 법관이 사안적용을 위해 규범을 해석할 수 있는 범위와 관련된 문제이다.(나)관습법과 규범판단(다)상위의 관습법3)피고인에게 유리한 관습법 허용법적근거가 없고 형법이론적으로 보면 범죄로부터 보호받을 수 있는 일반인의 권리를 침해하는 불법에 속한다.2.명확성의 원칙-형사입법자, 형사법권에 대한 구속원칙(1)명확성원칙의 의의명확성원칙의 일차적 구속대상은 입법자이다. 이차적으로 법관을 포함하고 입법자는 무엇이 범죄이고 그에 대한 형벌은 어떤것인가를 될 수 있으면 명확하게 규정해야한다(범죄구성요건의 명확성과 형벌구성요건의 명확성)형법이 명확하지 않으면 국민은 어떤 행위가 범죄가 되는지 예견할 수 없고, 합법적 행위결정을 하기 어렵다.우리나라 헌법재판소는 범죄구성요건이 불명확하면 국민의 자유와 권리를 보장할 수 없으므로 죄형법정주의에 위배된다고 선언하면서 그 판단기준으로 통상의 판단능력을 가진 사람의 의미 이해가능성을 제시한다. 대법원도 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단이라고 하여 헌법재판소의 결정과 큰 차이를 보이지 않고 있다.1)범죄구성요건의 명확성(가)입법적 가치판단을 법관에게 위임법률이 금지하는 행위내용을 분명히 알 수 있도록 범죄구성요건을 명확하게 규정하여야 한다. 구성요건은 확장이 가능하거나 윤곽이 분명치 않은 개념을 사용해서는 안된다. 불명확한 법률은 자신이 내려야 할 입법적 가치판단을 법관에게 위임하는 결과를 가져온다. 입법자의 의도가 건전한 일반상식을 가진 자에 의해 일의적으로 파악될 수 잇는 정도의 것으로 통상의 판단능력을 가진 국민이 법률에 의하여 금지된 행위가 무엇인가를 알 수 없는 경우에는 명확성 금지의 원칙에 어긋난다.(나)구성요건 불명확의 예선량한 풍속 및 사회질서에 위반한 행위, 잔인성을 조장할 우려, 아동의 덕성을 심히 해할 우려 등2)형벌구성요건의 명확성(가)절대적 부정기형금지의 원칙형벌의 종류와 범위 또한 예견가능한 범주안에 있어야 한다. 형벌을 선고할 때 기간을 특 볼 수 있다.(3)명확성원칙의 문제점1)법률의 유동성 요구형벌의 상·하한선과 같이 숫자로 명기된 예외적 요건을 제외한 기타 법개념은 명확하게 구체화하는데 한계가 있다. 입법자가 아무리 완벽하게 명확한 가벌조건을 규정하더라도 그것으로써 구체적 사건의 판결 결론까지 약속해 줄 수 있는 것은 아니다.2)형법의 현실관련성형법은 범죄라는 현실사건에 대한 규범지침을 규정하기 때문에 법언어는 현실·경험·상황관련적일 수 밖에 없다. 해석을 필요로 하는 어의적 범주를 가지므로 그 명확성에 한계가 있다.3)형법개념의 다의성서술적으로 보이는 형법개념조차도 다의적이기 때문에 해석이 필요하다. 다의적 개념에는 모호개념, 잠재적모호개념, 가치개념, 성향개념 등이 있다.?법언어의 다의성과 그것으로부터 나오는 형법의 불명확성은 형법의 현실관련성에서 연유하는 어쩔 수 없는 결과이다.3.소급효금지의 원칙-형사입법자와 형사법관에 대한 구속원칙(1)소급효금지의 원칙의 의의소급효금지의 원칙은 범죄와 형벌은 행위시의 법률에 의하여 판단해야 하고 사후에 제정된 법률은 소급적용해서는 안된다는 원칙을 말한다. 소급입법을 허용하게 되면 국민들은 자신의 행위가 나중에 어떤 평가를 받을 지 예측할 수 없으므로 법적안정성이 담보될 수 없다. 소급효금지의 원칙은 입법자와 법관을 대상으로 하며 입법자에 대해 형법의 소급입법이 금지되고, 법관에 대해서는 형법의 소급적용이 금지된다.(2)소급입법금지의 적용범위실체법에 적용되고 절차법에는 적용되지 않는다. 보안처분과 판례는 적용하지 않는다고 하고 학설은 적용한다고 한다.1)사후입법의 금지사후입법에 의해 새로운 구성요건을 창설하거나 또는 이미 존재하는 구성요건의 처벌범위를 확대하는 것은 금지되고, 형법총칙 규정을 개정하여 처벌범위를 확대하느 것도 허용되지않는다. 그러나 형을 배제하거나 완화함으로써 행위자에게 유리한 소급입법적용은 허용된다.2)보안처분의 문제우리나라의 통설은 보안처분에도 형벌과 마찬가지로 소급효금지원칙이 적용되어야 하는 것으로 본다.(소급효부정설)당사자의

법학| 2013.10.29| 7페이지| 1,000원| 조회(281)

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제5절 제한능력자의 상대방의 보호 평가A+최고예요

제5절 제한능력자의 상대방의 보호Ⅰ. 서설제한능력자의 법률행위는 취소할 수 있고, 또 그 취소권은 제한능력자 쪽만 가지고 있다. 따라서 제한능력자와 거래한 상대방은 전적으로 제한능력자 쪽의 의사에 좌우되는 불안정한 상태에 놓이게 된다.여기서 민법은 제한능력자의 보호로 인하여 희생되는 상대방을 위하여 상대방의 확답촉구권, 철회권·거정권, 그리고 일정한 경우의 제한능력자 쪽의 취소권의 배제를 규정하고 있다.Ⅱ. 상대방의 확답촉구권(구 최고권.)1. 확답촉구의 의의민법 제 15조의 제목은 민법이 2011.3.7.에 개정되기 전에는 「무능력자의 상대방의 최고권」이었으나, 개정 후에는 「제한능력자의 상대방의 확답을 촉구할 권리」라고 되어 있다.제15조에 따라 제한능력자의 상대방은 제한능력자 쪽에 대하여 취소할 수 있는 행위를 추인할 것인지의 여부에 관하여 확답을 요구할 수 있다.2. 확답촉구의 요건제한능력자의 상대방이 확답촉구권을 행사하려면, ①취소할 수 있는 행위를 지적하고, ②1개월 이상의 유예기간을 정하여, ③추인할 것인지 여부의 확답을 요구하여야 한다.3. 확답촉구의 상대방확답촉구의 상대방은 확답촉구를 수령할 능력이 있고, 또 취소나 추인을 할 수 있는 자이어야 한다. 따라서 민법은 제한능력자는 그가 능력자로 된 후에만 확답촉구의 상대방이 될 수 있고, 그가 아직 능력자로 되지 못한 경우에는 그의 법정대리인이 상대방이 된다고 규정한다.4. 확답촉구의 효과첫째, 법정대리인이 특별한 절차를 밟지 않고 단독으로 추인할 수 있는 경우에 확답이 없으면 추인한 것으로 보고, 둘째, 법정대리인이 특별한 절차를 밟아야 하는 경우에 확답이 없으면 취소한 것으로 본다.Ⅲ. 상대방의 철회권·거절권상대방의 확답촉구는 상대방 자신이 법률행위의 효력발생을 원하지 않는 경우에는 별로 유용하지 못하다. 그리하며 민법은 그러한 경우에는 상대방이 그의 행위로부터 벗어날 수 있도록 하고 있다. 이것이 철회권과 거절권이다. 철회권은 계약에 관한것이고, 거절권은 단독행위에 관한 것이다.Ⅳ. 제한능력자 쪽의 취소권의 배제민법은 제17조에서 제한능력자가 속임수를 써서 법률행위를 한 경우에는 제한능력자 쪽의 취소권을 박탈하고 있다.2. 취소권 배제의 요건첫째, 제한능력자가 능력자로 믿게 하려고 하였거나 또는 미성년자나 피한정후견인이 법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿게 하려고 하였어야 한다. 둘째, 속임수를 썼어야 한다. 법정대리인의 동의서를 위조하거나 동사무소 직원과 짜고 생년월일을 실제와 달리 기재한 인감증명서를 교부받아 제시하는 경우가 그 예이다.제 3관 대리행위Ⅰ. 현명주의가. 의의1. 개념대리에 있어서 법률행위, 즉 대리행위는 대리인과 상대방 사이에 행하여진다. 그런데 그러한 대리행위의 법률효과가 본인에게 생기게 하려면, 대리인이 「본인을 위한 것임을 표시」하여서 의사표시를 하여야 한다. 이와 같이 대리의 경우에 본인을 밝혀서 의사표시를 하게 하는 태도를 현명주의라고 한다.2. 현명의 본질현명은 대리행위의 상대방으로 하여금 대리행위의 법률효과가 발생하는 자가 누구인지를 알게 함으로써 그 상대방을 보호하기 위하여 법률리 요구하는 요건일 뿐이다.3. 현명의 방법현명의 방법에는 제한이 없다. 따라서 서면으로 할 수도 있고 구두로 할 수도 있다. 본인을 밝혀야 한다고 하여 반드시 본인이 명백하게 표시되어야만 하는 것은 아니며, 제반사정에 비추어 본인을 알 수 있으면 된다.Ⅱ. 타인의 명의를 사용하여 행한 법률행위가. 판례대판 1995.9.29., 94다4912이후의 판례이 판결에서 대법원이 채용한 법리는 이와 같다. 즉 「타인의 이름을 임의로 사용하여 계약을 체결한 경우에는 누가 그 계약의 당사자인가를 먼저 확정하여야 할 것으로서, 일치하는 의사를 확정할 수 없는 경우에는 계약의 성질, 내용, 목적, 체결경위 및 계약 체결을 전후한 구체적인 제반사정을 토대로 상대방이 합리적인 인간이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하고, 이에 터잡아 계약의 성립 여부와 효력을 판단함이 상당할 것이다」라고 한다.나. 학설다수설은 대리인에게 대리의사가 있는 것으로 인정되는 한 유효한 대리행위로 보아야 할 것이라고 한다.Ⅲ. 대리행위의 흠과 경합가. 대리행위의 흠1. 제 116조 제 1항대리에 있어서 법률행위의 당사자는 대리인이므로 의사표시의 요건은 본인이 아니고 대리인을 표준으로 하여 판단하여야 한다. 대리행위의 흠으로부터 생기는 효과는 본인에게 귀속하게 된다. 이 때 대리인이 취소권 등을 대리행사할 수 있는지 여부는 수권행위의 해석에 의하여 결정된다.나. 대리행위의 경합때로는 본인의 행위와 대리인의 행위가 경합할 수도 있다. 그때에 어떤 행위가 유효한지는 법률행위의 유효성에 관한 일반원칙이 적용된다.Ⅳ. 대리인의 능력가. 대리행위를 위한 능력1. 대리인은 행위능력자임을 요하지 않는다. 본래 법률행위를 하는 자는 행위능력을 가지고 있어야 하나, 본인이 제한능력자를 대리인으로 정한 이상 그 불이익은 스스로 부담하여야 한다는 취지에서 민법은 위와 같이 규정하고 있다. 그 결과 제한능력자인 대리인이 대리행위를 한 때에도 그 행위는 취소할 수 없다. 물론 그에게 의사능력이 없으면 대리행위는 무효로 된다.

법학| 2013.10.29| 3페이지| 1,000원| 조회(1,068)

민법총칙, 상대방의 확답촉구권, 제한능력자의 상대방의 보호

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제 5절 권리의 행사와 의무의 이행

제 5절 권리의 행사와 의무의 이행Ⅰ.권리행사1.권리행사의 의의권리의 내용이 현실화하는 과정으로서 예를 들어 소유권자가 소유물을 소비하거나 다른 자에게 파는 것이 이에 해당한다. 권리행사는 권리의 존재에 관하여 다투어지거나 방해되고 있을 때 타인으로 하여금 권리의 존재 자체 를 승인하게 하려는 권리의 주장과는 구별된다. 또한 사실행위를 포함하여 준 법률행위나 법률행위를 권리의 행 사라고 볼 수 있다.2.권리행사의 방법권리의 종류에 따라 다르게 나타나는데 여기서 가장 중요한 원칙은 자신이 직접 하는 것이다. 그러나 행사하는 권리가 행사상의 일신 전속권이 아닌 한 타인으로 하여금 행사하게 할 수 있다. 그래서 법률행위의 방법으로 권리를 행사할 때 대리인에 의해 할 수 있다.Ⅱ.권리의 충돌과 순위동일한 객체에 관해 여러 개의 권리가 존재하는 경우가 있는데 이러한 경우에는 때에 따라서 그 객체가 모든 권리를 만족시킬 수 없게 될 수도 있다. 권리의 경합과는 다른 개념인데 권리의 경합은 동일한 당사자 사이에서 하나의 사실에 의해 여러 개의 권리가 성립하는 경우를 뜻하며 권리의 목적이 동일하기 때문에 어느 것이 행사되어도 무방하다. 하지만 권리의 충돌은 서로 다른 당사자들 사이에 동일한 객체에 관해 실질적으로 양립하기 어려운 권리들이 이미 성립한 경우이다.이러한 권리의 충동에 있어 권리자 모두 만족할 수 없기 때문에 어떤 권리가 먼저 보장되느냐의 권리의 순위 문제가 발생한다. 원칙적으로 법률규정에 의해 먼저 인정되는 권리가 존재하나 이러한 권리들의 순위 원칙에 대해서는 법률상 많은 예외가 인정되고 있다.Ⅲ.권리행사의 한계민법 제 2조 제 1항에서 「권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좆아 성실히 하여야 한다.」 제2조 제2항에서는 「권리는 남용하지 못한다.」라고 규정하고 있다. 이는 권리행사의 한계를 명문화한 것이다.1.신의 성실의 원칙ⅰ.신의성실의 의의와 연혁권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다는 원칙으로 여기서의 신의성실은 상대방의 신뢰를 헛되이 하지 않도록 하기위해 성의를 가지고 행동하는 것을 뜻한다. 본래 도덕적 또는 윤리적인 평가개념인 신의 나 성실이 법적개념으로 도입된 것이다.로마법에 그 기원을 두고 있는 신의칙은 근대사법에서 프랑스 민법이 계약이행에 관해 규정한 것이 최초이다. 프랑스 민법 제1134조 제 3항에서 「합의는 성실하게 이행하여야 한다.」고 규정하고 있다.ⅱ.법적 성격사회적 조정의 원칙의 일부로서 사적자치 등 3대 원리를 제한한 제약원리이고, 일반적인 민법규정과 다르게 구체적인 요건이 규정되어 있지 않고 법률효과도 없기 때문에 일반조항 또는 백지규정이라고도 한다. 또한 다른 민법규정과 마찬가지로 법관을 구속하는 재판규범이면서 일반인에 대한 행위규범이기도 하다. 모든 사법관계에 대해 일반적으로 적용되고 민법 전체에도 적용되며 실제로 채권법 분야에서 가장 실효성이 크고 나아가 민법 외에 상법과 같은 특별사법과 공법에도 널리 적용된다. 권리남용과의 관계는 권리행사가 신의성실에 반하는 경우에 권리남용이 된다고 하는 견해다 다수이다.ⅲ.기능과 구체화된 하부원칙법률과 법률행위를 해석하여 그 내용을 보다 명확하게 해주는 해석기능과 법률과 법률행위에 있어서 규율되지 않은 틈이 있는 경우에 그 틈을 보충해주는 보충기능, 이미 명백하게 확정되어 있는 법률이나 법률행위의 내용을 수정하는 수정기능이 있다. 또한 구체적인 행위가 신의성실에 반하는 경우에 그 행위의 효과를 금지하는 금지기능이 있다.신의칙이 구체화된 하부원칙으로는 권리남용 금지의 원칙, 사정변경의 원칙, 실효의 원칙이 있다. 사정변경의 원칙은 법률행위의 기초가 된 사정이 후에 당사자가 예견하지 못하고 예견할 수 없었던 중대한 변경을 받게 되어 처음의 효과를 그대로 유지하는 것이 부당한 경우에, 법률행위를 개조하거나 계약을 해제?해지할 수 있는 원칙이다. 실효의 원칙은 권리자가 그의 권리를 오랫동안 행사하지 않았기 때문에 상대방이 이제는 더 이상 권리의 행사가 없으리라고 믿은 경우에 그 이후에 하는 권리 행사는 허용되지 않는다는 원칙이다.ⅳ.신의칙의 적용에 있어서 유의할 점민법 전체에 걸쳐 매우 여러 가지의 기능을 수행하고 있는 중요한 원칙이지만 그 구체적인 내용이 명시되어 있지 않기 때문에 엄격한 요건에서 사용하되 그 사용에 있어서는 적극성을 보여야 한다.2.권리남용금지의 원칙ⅰ.권리 남용금지의 원칙의 의의와 연혁권리의 행사가 신의칙에 반하는 경우에는 권리 남용이 되어 정당한 권리의 행사로서 인정되지 않는다는 원칙이다. 로마법이나 근대 초기에는 권리행사의 자유가 인정되었는데 프랑스에서 먼저 이에 대해 반성이 있게 된 후 판례를 통해 권리남용금지의 원칙이 형성되었고, 독일민법에서는 「오직 타인을 해할 목적으로만 권리를 행사하는 행위」인 쉬카네를 금지하는 규정을 명문화하였다. 이후 스위스 민법에서 권리자의 가해목적은 주관적 요소보다는 완전히 객관적인 요소를 요건으로 규정하였다.

법학| 2013.10.29| 2페이지| 1,000원| 조회(81)

민법총칙, 권리행사, 권리행사의 한계

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제 2절 법률행위의 기초이론

제 2절 법률행위의 기초이론Ⅰ법률행위의 의의 및 성질1.법률행위의 의의의사표시를 불가결의 요소로 하고 의사표시의 내용대로 법률효과가 발생하는 것을 법질서가 승인한 사법상의 법률요건을 말한다.2.법률행위의 성질사법상의 법률요건으로 법률행위가 있으면 그로 인하여 법률효과가 발생하고 법률효과의 내용은 당사자가 의사표시에 의해 표시한 것이다. 법률행위라는 행위자체는 존재하지 않기 때문에 존재하는 행위는 매매계약?소유권양도?약혼?혼인?유언 등과 같은 구체적인 행위만 있고 법률행위는 이러한 행위를 추상화한 개념이다. 의사표시를 필수 불가결한 요소로 한다. 법률행위는 일반적으로 둘 이상의 의사표시를 필요로 하는데 예외적으로 하나의 의사표시만 있으면 법률효과가 발생하는데 그 예로 해지가 있다. 의사표시로만 구성되는 것은 아니지만 반드시 하나 또는 둘 이상의 의사표시를 포함하고 있어야 한다. 법률행위는 행위자가 의사표시한 내용대로 법률효과가 발생하여 이점에서 다른 법률요건들과 차이가 있다.3.법률행위 개념의 문제점근본적으로 막연한 개념을 추상적으로 정의내린 것밖에 없고 그렇기 때문에 개별적인 경우의 특수성을 고려하지 못한다는 문제가 있다. 따라서 이러한 추상화의 위험을 고려하여 특수적인 상황에 대한 대처를 할 수 있어야 한다.Ⅱ.사적 자치와 법률행위 제도1.사적자치의 의의와 헌법적 기초ⅰ.의의개인이 법질서의 제한에 부딪치지 않는 한 자유로운 자기결정에서, 그리고 국가의 간섭이나 도움을 받음이 없이 법률관계를 규율할 수 있다는 원칙이다.ⅱ.헌법적 기초인간의 일반적인 자기결정 원칙의 일분분인 사적 자치는 따로 헌법에 명시적으로 규정되어 있지 않다. 다만 헌법상의 여러 조항들에 의해 보장되고 있다.2.사적자치의 발현형식(영역)사적 자치의 발현형식에는 여러 가지가 있는데 가장 중요한 것인 계약의 자유, 계약은 법률관계를 사적 자치적으로 형성하는 가장 주된 형식이다. 그 밖에 법질서가 단체의 설립을 허용하고 설립자에 의해 설정된 목적을 구속적인 것을 로 승인하는 단체 결성의 자유와 상속법 분야에서의 유언의 자유, 권리 행사의 자유 특히 소유권의 자유도 사적자치의 발현형식에 속해 있다.3.사적 자치의 실현수단으로서의 법률행위사적 자치는 법률적으로 법률행위를 함으로써 가능하기 때문에 법률행위는 사적자치를 실현하는 수단이다. 법률행위의 효력근거는 제 1차적으로 법률행위에서 찾아야 하지만 이는 법질서가 허용하는 범위 내에서 인정하고 있다.4.사적 자치의 한계법률행위의 효력근거를 법질서가 허용하는 범위 내에서 인정하고 있는 것처럼 사적자치도 법질서의 한계 내에서만 허용된다.Ⅲ법률행위의 구성요소로서의 의사표시1.의사표시의 의의법률효과의 발생을 목적으로 하는 의사의 표시행위로 법률행위에 불가결한, 필수적인 요소이다.2.의사표시 이론ⅰ.독일의 이론의사주의와 표시주의, 효력주의가 있는데 의사주의는 의사표시가 의사와 표시의 두 요소로 구성되어 있다는 전제로 그 가운데 의사가 결정적인 요소라는 이론이다. 표시주의는 의사주의와 마찬가지로 의사표시가 의사와 표시로 구성되고 있다고 보지만 그 중 표시가 결정적인 요소라고 하는 이론이다. 효력주의는 의사표시는 효력표시이고 의사와 표시로 나누어지지 않으며 일체로서 파악되어야 한다는 이론이다.ⅱ.우리나라의 이론의사표시 이론에 관해 우리나라는 의사주의와 표시주의 사이의 절충주의를 취하고 있지만 실질적으로는 표시주의의 입장을 보인다.3.의사표시의 구성요소ⅰ의사적 요소행위의사와 표시의사, 효과의사가 있는데 행위의사는 행위를 한다는 의사로서 말을 하거나 일정한 동작을 하는 등 의식적으로 하는 행위는 모두 행위의사를 가지고 있다. 행위의사가 없는 경우에는 의사표시가 존재하지 않고 따라서 법률효과가 발생하지 않는다.표시의사는 법적으로 의미 있는 표시행위를 하는 의식으로 그의 행위가 법적으로 의미 있는 표시로서 파악될 수 있음을 의식하는 경우에 존재하며 법적으로 의미 없는 것을 표시한다고 믿는 경우에는 표시의식이 없다. 예를 들어 트리어의 포도주 경매 사건에서 행위의사는 가지고 있으나 의욕한 친구에 대한 인사가 아무런 법적의미를 가지고 있지 않기 때문에 표시의식은 없었다.효과의사는 일정한 법률효과의 발생에 향하여진 의사이며 구체적인 법률효과를 내용으로 한다는 점에서 일반적? 추상적인 법률효과의식인 표시의식과 구별된다.ⅱ표시행위효과의사를 외부에서 인식할 수 있도록 표명하는 행위로 말이나 글 뿐 만아니라 머리를 끄덕이거나 가로 젓는 것과 같은 동작, 침묵도 표시행위이다. 표시행위의 방식으로 명시적 표시와 묵시적 표시가 있는데 법률이나 당사자의 약정에 의해 명시적인 표시가 요구되는 경우를 제외하고는 묵시적으로 표시될 수 있다. 묵시적 표시에는 추단적 행위와 침묵에 의한 표시가 있다. 추단적 행위는 직접 효과의사의 표명을 목적으로 한 것은 아니지만 그로부터 일정한 효과의사를 추단할 수 있는 행위이다. 침묵에 의한 표시는 원칙적으로 침묵은 표시행위가 될 수 없지만 효과의사의 표현이라고 인식시키는 특별한 사정이 존재하는 경우에는 표시행위로 인정된다.

법학| 2013.10.29| 2페이지| 1,000원| 조회(78)

민법총칙, 법률행위의 의의, 법률행위의 기초이론

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