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채권자취소권

채권자취소권Ⅰ. 채권자 취소권의 의의채무자가 채권자를 해하는 법률행위를 하여 무자력하게 되고 이로 인해 채권자의 채권이 실현이 곤란해진 경우에 채권자는 그 법률행위를 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있는데 이를 채권자 취소권이라고 한다.Ⅱ. 채권자 취소권의 요건1. 피보전채권(1) 성립시기취소채권자의 채권이 채무자의 사해행위 당시에 존재하지 않았다면 채권자는 그 사해행위로 인하여 채권을 침해받을 여지도 없고 채무자도 사해의 의사를 인식할 수 없었으므로 원칙적으론 사해행위 이전에 존재하였어야 한다. 다만 판례는 사해행위 당시에 이미 채권 발생의 기초가 되는 법률관계가 형성되었고 그 법률관계에 기하여 채권이 성립될 것이라는 고도의 개연성으로 실제로 가까운 장래에 그 개연성으로 인해 채권이 성립하였다면 비록 사해행위 이전에 채권이 존재하지 아니하였다고 하여도 여기서 말하는 피보전채권이 된다고 한다.(2) 채권의 종류채권이 계약 또는 법률규정에 의해 성립한 것이지는 묻지 않으나, 민법 제407조에서 채권자취소권은 모든 채권자들의 이익을 위해 효력이 있다고 규정하고 있다. 따라서, 금전채권을 위해서 행사할 수는 있지만, 취소채권자만을 위한 채권인 특정채권을 위해서 채권자취소권을 행사할 수는 없다.2. 사해행위(1) 채무자의 법률행위사해행위란 채무자가 채권자를 해함을 알고 행한 재산권을 목적으로 하는 법률행위를 말하며 법률행위이면 족하므로 단독행위, 계약, 합동행위 모두가 취소권의 대상이 된다. 또한, 여기서 법률행위가 반드시 유효하게 성립하였을 필요는 없으므로 민법 제108조에서 규정하고 있는 통정에 의한 의사표시에 의한 법률행위도 취소의 대상이 된다.(2) 재산권을 목적으로 할 것사해행위는 재산권을 목적으로 하여야 한다. 따라서, 혼인·이혼·입양 등 신분상의 행위는 취소할 수 없고 재산권을 목적으로 한다고 하더라도 법률상 압류하지 못하는 재산권의 경우 취소권을 행사하여도 책임재산의 보전이 되는 것은 아니므로 취소할 수 없다. 또한, 상속의 승인과 포기, 증여 또는 유증을 거절하는 행위 등 재산권을 목적으로 하는 법률행위이거나 간접적으로 재산상 이익에 영향이 있는 행위일지라도 채무자의 자유의사가 중요시 되는 행위는 취소의 대상이 되지 않는다. 다만, 이혼에 따른 재산분할이 상당한 정도는 넘는 경우에 그 초과부분은 사해행위에 해당한다.(3) 채권자를 해할 것채권자를 해한다는 것은 채무자가 사해행위로 인하여 적극재산이 감소하거나 소극재산이 증가로 채무자가 무자력하게 되어 채권의 공동담보 부족으로 채권자의 채권실현에 장애가 발생하는 것을 말한다. 사해행위가 되는지는 사해행위 당시를 기준으로 판단하여야 한다.3. 사해의 의사(1) 채무자의 악의채무자가 사해행위 당시에 채권자를 해함을 알고 있어야 한다는 사해의 의사가 있어야 한다. 여기서 사해의 의사라 함은 적극적 의욕이 아니라 소극적 인식으로도 충분하기에 특정의 채권자를 해한다는 것까지 인식할 필요는 없고 공동담보의 부족이 생긴다는 것을 인식하는 것 만으로도 족하다. 이러한 사해의 의사는 행위 당시에 존재하여야 하고 사해의사 여부는 채권자가 입증하여야 한다.(2) 수익자 또는 전득자의 악의사해행위로 인하여 이익을 얻은 수익자 또는 전득자는 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해한다는 것을 알고 있어야 하며 둘 중 어느 1인에게만 있으면 충분하다. 채무자의 악의가 입증되면 수익자나 전득자의 악의는 추정되기에 수익자나 전득자는 이를 반증할 입증책임이 있다.Ⅲ. 행사방법과 범위1. 재판상 행사채권자취소권은 제3자에게 미치는 영향이 크고 다른 채권자에게 공시할 필요가 있기 때문에 반드시 재판상 행사하여야 한다. 취소의 소는 취소원인을 안날로부터 1년 법률행위가 있은 날로부터 5년 내에 하여야 하고 이 기간은 제척기간으로서 기간이 경과하면 부적법한 소에 해당하여 각하된다. 그리고 반드시 취소와 원상회복 모두를 청구할 필요는 없고 사해행위의 취소만을 청구하고 이후에 원상회복을 청구할 수 있으며 취소가 위 기간안에 제기되었다면 원상회복의 청구는 기간이 지난 이후에 하여도 무방하다.2. 취소의 상대방취소소송의 원고는 채권자이고 피고는 수익자 또는 전득자이며 채무자는 피고가 아니다. 수익자와 전득자 중 1인만 악의인 경우에는 그 중 악의인 자를 피고로 하면 되고 수익자와 전득자가 모두 악의인 경우에는 채권자는 둘중 선택하면된다.

법학| 2022.03.26| 3페이지| 1,000원| 조회(131)

채권법, 사해행위, 채권총론, 채권자취소권, 사해의사

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채권자 대위권

채권자 대위권Ⅰ. 채권자 대위권의 의의채권자가 자신의 채권을 보전하기 위하여 자기 이름으로 채무자의 권리를 행사하는 것을 채권자 대위권이라고 한다.Ⅱ. 채권자 대위권의 요건1. 피보전채권의 존재채권자대위권을 행사하기 위해서는 채권자는 채무자에 대한 채권을 가지고 있어야 하는데 보전될 채권은 그 종류와 발생원인을 묻지 않는다. 또한 그 채권이 제3자에게 대항 가능한 것일 필요도 없ㄱ도 채무자의 제3채무자에 대한 권리보다 먼저 성립되었을 필요도 없다. 다만, 특정된 구체적 청구권이어야 하여야 하기에 재산분할청구권과 같이 협의나 심판에 의해 그 내용이 구체적으로 형성되기 전에는 그 범위 및 내용이 불명확·불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 볼 수 없어 이 경우에는 채권자대위권을 행사할 수는 없다.2. 보전의 필요성채권자가 채권자대위권을 행사하지 않으면 자기의 채권이 완전한 만족을 얻지 못하게 될 위험이 있는 경우에 인정된다.(1) 피보전채권이 금전채권인 경우피보전채권이 금전채권인 경우에는 채무자가 채무이행의 의사가 없는 것만으로는 행사할 수 없고, 채무자가 무자력하여 그 일반재산의 감소를 방지할 필요가 있는 경우에 이를 행사할 수 있다.예외적으로 임대차보증금 반환채권을 양수한 경우, 의료인의 치료비청구권 등은 금전채권임에도 채무자의 무자력을 요구하지 않는다.(2) 피보전채권이 특정채권인 경우판례는 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 대위행사하는 것이 자기채권의 현실적 이행을 적절하게 확보하기 위해 채권자대위권 행사가 부당한 간섭이 해당한다는 특별한 사정이 없는 한 채권자대위권을 행사할 수 있다.가령 A가 B에게 부동산을 매도하고 B가 이를 다시 C에게 매도하였으나 등기가 아직 A명의로 되어 있는 경우에 C의 등기청구권을 행사하기 위해선 B의 A에 대한 등기청구권이 행사되어야 한다. 이 경우 C는 자신의 등기청구권을 보전하기 위해 B의 등기청구권을 대위행사할 수 있다.(3) 피보전채권의 이행기 도래피보전채권이 이행기가 도래하지 않았다면 채권을 행사할 수 없기에 원칙적으론 이행기가 도래하여야 채권자대위권을 행사할 수 있다. 예외적으로 법원의 허가를 얻었다거나 보존행위를 하는 경우에는 이행기 전이라도 대위권을 행사할 수 있다.(4) 채무자가 스스로 그 권리를 행사하지 않을 것채권자대위권을 행사한다는 것은 채무자의 권리행사에 대한 간섭이기 때문에 그러한 간섭은 필요 최소한 하여야 한다. 그렇기에 채무자가 권리를 행사할 수 있음에도 스스로 그 권리를 행사하지 않고 있을 때 대위권을 행사할 수 있다. 여기서 권리를 행사할 수 있는 상태라 함은 법률적 장애가 없어야 한다는 의미이지 채무자 자신에 관한 현질적인 장애까지 없어야 한다는 것은 아니다.(5) 채무자의 권리가 비전속적일 것채무자의 권리가 친족 간의 부양청구권, 위자료청구권, 혼인취소청구권 등과 같이 권리를 행사하는 자의 의사를 중요시하는 행사상의 일신전속권이거나 채무자의 생존을 위해 확보된 압류금지채권인 경우에는 대위의 목적이 될 수 없다. 다만 판례는 피해자를 치료한 의료인이 피해자에 대한 치료비 청구권을 보전하기 위해 국가에 대한 피해자의 국가배상청구권을 압류하거나 대위행사하는 것은 가능하다고 한다.Ⅲ. 채권자대위권의 행사1. 행사 방법채권자는 자기의 이름으로 채무자의 권리를 재판상 또는 재판 외에서 행사할 수 있다. 이때 채권자와 채무자 사이에는 위임에 준하는 법정채권관계가 성립하여 채권자는 채무자의 권리를 대위행사할 때 선관주의 의무를 부담한다.채권자가 대위행사를할 경우 채권자가 채무자에게 인도할 것을 청구하거나 직접 자기에게 인도할 것을 청구할 수 있다.2. 행사의 범위채권자대위권은 채권의 보전을 위해서 행사하는 것이기 때문에 채권보전에 필요한 범위 내에서 행사하여야 하기에 채권자는 관리행위는 대위할 수 있지만 처분행위를 할 수는 없다. 다만, 채무자의 금전채권을 대위행사하는데 그 권리가 채권자의 채권액보다 많더라도 그 전부에 대해 대위행사할 수 있다.3. 행사의 통지와 처분권의 제한채권자가 보존행위 이외의 권리를 대위행사한 때에는 채무자에게 이를 통지하여야 한다. 채무자가 그 통지를 받은 후에는 그 권리를 처분하여도 이를 채권자에게 대항하지 못한다. 판례는 대위권행사의 통지가 없더라도 채무자가 대위권행사의 사실을 알고 있었을 때에는 통지가 있었던 것과 같은 효과가 생긴다고 한다. 결국 채무자는 대위권 행사에 통지를 받거나 그 행사를 알고 있었다면 채무자는 권리에 대한 처분권을 상실하여 양도나 포기 등의 처분행위를 할 수 없고 채무자의 처분행위에 기해 취득한 권리로 채권자에게 대항할 수 없다. 하지만 채무자의 처분권이 제한된다고 하여도 제3채무자의 변제는 유효하기 때문에 통지 등이 있은 이후에 제3채무자가 변제한 것을 채무자는 이를 수령할 수 있다.

법학| 2022.03.26| 3페이지| 1,000원| 조회(206)

채권법, 채권자대위권, 피보전채권, 보전의 필요성

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안전배려의무에 관한 연구

< 목 차 >Ⅰ. 서론 1Ⅱ. 안전배려의무의 필요성과 입법화의 필요성11. 안전배려의무의 필요성12. 입법화의 필요성2Ⅲ. 독일에서의 안전배려의무 2Ⅳ. 한국에서의 안전배려의무21. 안전배려의무의 개념22. 문제점3(1) 사법영역의 적용3(2) 내용과 기준이 부실3(3) 적용범위3Ⅴ. 결론3Ⅰ. 서론최근 우리사회에서는 지속적으로 발생하는 위험한 환경에서 노출된 근로자들의 산업재해에 관한 사례를 어렵지 않게 접할 수 있고 관심도 높아지고 있다. 그 중에서도 가장 큰 관심 중 하나는 산업재해가 발생한 경우 사용주는 사고를 방지할 안전배려의무가 있는지와 근로자들은 어떠한 보호를 받을 수 있는지이다. 안전배려의무라 함은 근로계약에서 수반되는 신의성실 원칙으로 인해 사용주는 근로자가 노무를 제공하는 과정에서 생명, 신체, 건강을 해치는 일이 없도록 필요한 조치를 마련해야 할 의무를 말한다. 예를들어 사용주가 사고를 방지하여야 할 안전배려의무가 있음에도 필요한 안전교육을 하지 않았다거나 안전장비를 구비하지 않았다면 사용주가 안전배려의무를 게을리했으므로 손해를 입은 근로자는 두텁게 보호될 것이다. 반면에, 사용주가 안전교육이나 안정장비를 구비하여야 할 안전배려의무가 없다고 가정한다면 근로자가 받는 보호범위 또는 구제방법은 줄어들 것이다.그렇다면 안전배려의무를 민법에 입법화하는 것이 피해자 보호를 위해서 더 효율적인지를 생각해볼 수 있다. 안전배려의무에 대하여 독일은 초기에 이론과 판례로 인정하였고, 시간이 지나 독일민법 제618조에 '안전배려의무'라는 제목으로 규정되었다. 반면에 한국의 경우 판례에서 '사업주는 생산시설, 기계, 설비 등의 위험으로부터 근로자의 생명, 신체 및 건강을 안전하게 보호할 의무가 있고 근로계약에 부수적의무'라고 하면서 안전의무를 인정하고 있고, 민법에는 규정되어 있지 않다. 이와 같이 독일과 한국의 안전배려의무에 대한 태도가 다른 모습을 보이고 있다. 본 연구에서는 한국도 독일과 같이 안전배려의무를 입법화하는 것이 좋을지를 연구하기 위해 '안전배려의무'의 필요성을 살펴본 뒤독일과 한국의 현황을 비교해보기로 한다.Ⅱ. 안전배려의무의 필요성과 입법화의 필요성1. 안전배려의무의 필요성사용주가 설비의 안전점검을 해야할 의무가 없다고 가정하였을 때 안전점검을 게을리하여 산업재해가 발생하였다면 사용주는 피해를 입은 근로자에게 불법행위로 인한 손해배상이 문제될 것이다. 반면에 사용주가 안전점검을 할 의무가 있음에도 이를 게을리하여 산업재해가 발생하였다면 불법행위성립과 더불어 사용주는 자신의 의무를 제대로 이행하지 아니하였으므로 채무불이행이 문제될 수 있다. 피해자입장에서는 채무불이행과 불법행위의 입증책임의 차이로 인해서 채무불이행으로 인한 손해배상청구가 훨씬 유리하기 때문에 안전배려의무로 인해서 피해자는입증책임의 부담을 덜게되며, 만약에라도 채무불이행이 성립하지 않는다고 하여도 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수 있을 것이다. 그리고 안전배려의무의 범위나 내용을 명확히 하게 된다면 사용주의 경우 어떻게, 얼마만큼 의무가 있는지 알 수 있기 때문에 의무를 이행하는데 더 용이할 것이고 이로인해 사고를 미연에 방지할 수도 있으며, 사고가 발생하여도 분쟁을 상대적으로 용이하게 해결할 수 있을 것이다.결국 안전배려의무는 산업재해를 예방하기도 하면서 발생 시에 문제를 더 용이하게 해결해주기 위한 것으로서 피해자를 보호하기 위해서는 필수적인 요소이다.2. 입법화의 필요성우리나라의 경우 안전배려의무를 민법전이 아닌 다른 특별법에서 이를 규정하고 있기 때문에 특정 영역에서만 안전배려의무가 적용될 것이다. 하지만 민법에 안전배려의무를 규정하게 된다면 안전배려의무는 특정영역을 제외하곤 다 적용되는 것이므로 넓은 범위에서 적용될 것이다. 그리고 민법에 규정이 없다면 자신의 계약에 적용이 되는 것인지 알 수 없다거나 의무에 관한 내용, 기준, 범위가 명확하지 않기 때문에 판례로 인정하는 것만으로는 부족하고, 이러한 문제는 입법을 통해서 해결할 수 있을 것으로 기대된다.Ⅲ. 독일에서의 안전배려의무독일은 초기에는 '안전배려의무에 대하여 일방 당사자가 상대방의 생명, 신체 및 재산 등의 이익을 보호하기 위한 보호의무'라 하여 우리나라와 같이 이론과 판례에서 인정하였지만 이후에 독일민법에 안전배려의무에 관하여 규정하였다.독일의 안전배려의무에 관하여 주목해야할 것은 안전배려의무를 고용계약파트에 규정함으로 인하여 특칙이 없는한 모든 고용계약에 관하여 적용된다는 점이다. 또한, 안전배려의무에 관한 규정은 강행규정이기에 안전배려의무를 배제하는 규정은 효력이 없으며, 그리고 공법적 성격이 상한 근로보호규정에 사법적 효과를 부여하여, 사용주가 근로보호규정의 안전조치의무를 위반한 경우에 피용자는 불법행위책임이 아닌 채무불이행책임을 물을 수 있게 된다.Ⅳ. 한국에서의 안전배려의무1. 안전배려의무의 개념안전배려의무에 관하여 판례에서는 "사업주는 생산시설, 기계, 설비 등의 위험으로부터 근로자의 생명, 신체 및 건강을 안전하게 보호할 의무가 있고 근로계약에 부수적의무" 라고 판시하였다. '안전배려의무'가 있는 사용자는 근로자가 근로를 제공하는 과정에서 근로자의 생명, 신체 및 건강에 해를 끼치지 않도록 해야하고 인적·물적 환경 개선 등 필요한 조치 마련하여야 한다.그렇다면 어디까지가 안전배려의무의 범위에 해당하는지가 문제가 된다. 이에 대해서 판례는 예상되는 생산시설의 위험으로부터 근로자를 안전하게 보호하기 위하여 적절한조치를 하여야할 의무, 그리고 노동관계에서 근로자의 생명?신체?건강을 침해하지 않을 의무, 노무의 제공을 위해 사업장 내에 갖고 들어온 근로자의 물건(자전거, 의류 등)에 대하여적절한 조치를 취할 것과 근로자의 인격이 침해되지 않도록 배려까지 안전배려의무라고 한다.2. 문제점(1) 사법영역의 적용산업안전보건법 제5조에서는 '사업주는 근로자의 안전 및 건강을 유지·증진시키고 국가의 산업재해 예방정책에 따라야 한다.'라고 규정하고 있다. 또한 내년에 시행예정인 중대재해 처벌 등에 관한 법률 제9조에서는 사업주 또는 경영책임자등은 사업주나 법인 또는 기관이 실질적으로 지배ㆍ운영ㆍ관리하는 사업 또는 사업장에서 생산ㆍ제조ㆍ판매ㆍ유통 중인 원료나 제조물의 설계, 제조, 관리상의 결함으로 인한 그 이용자 또는 그 밖의 사람의 생명, 신체의 안전을 위하여 일정한 조치를 취해야 한다고 한다고 규정하고 있다. 하지만 산업안전보건법과 중대재해처벌법은 공법이고 이를 사법영역에 적용할 수 있다는 내용은 없기 때문에 위의 내용을 위반한다고 하여도 각 법률에서 규정한 처벌은 받겠지만 계약책임을 물을 수는 없다.(2) 내용과 기준이 부실판례에서 안전배려의무는 피용자가 노무를 제공하는 과정에서 생명?신체?건강을 해치는 일이 없도록 인적?물적 환경의 정비하는 것을 내용으로 한다고 하였다. 하지만 내용이나 최소한의 기준이 미흡하여 판례가 판시한 내용만으로는 사용주가 구체적으로 실현하는데 어려움이 있을 수 있다.(3) 적용범위판례에서 안전배려의무를 규정하고는 있지만 모든 종류의 고용관계에 안전배려의무가 적용되는 것이 아니기 때문에 계약종류 또는 해석의 차이로 안전배려의무가 적용되지 않을 수 있는 가능성이 존재한다.

법학| 2022.03.26| 5페이지| 1,500원| 조회(160)

적용범위, 안전배려의무, 입법화 필요성

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양심적 병역거부

< 목차 >Ⅰ. 양심적 병역거부에 대한 헌법적 검토1. 쟁점2. 양심의 자유와 양심적 병역거부1) 양심의 자유의 의의2) 양심적 병역거부의 의의3. 양심적 병역거부에 대한 의견1) 양심적 병역거부 인정2) 기본권의 남용Ⅱ. 군가산점제도 및 군복무에 대한 급여문제에 대한 헌법적 검토1. 쟁점2. 군가산점제도의 의의3. 군가산점제도의 인정4. 이익형량상 판단Ⅰ. 양심적 병역거부에 대한 헌법적 검토1. 쟁점양심적 병역거부란 개인의 종교적, 윤리적 신념으로 병역·집총을 자신의 양심에 반하는 행위로서 집총훈련거부등과 같은 병역을 거부하는 행위를 의미한다. 대한민국 헌법 제19조는 모든국민은 양심의 자유를 가진다고 규정하고 있으며 병역법의 경우에는 정당한 사유 없이 병역을 거부하는 사람은 3년 이하의 징역을 받는다. 여기서 쟁점은 양심적 병역거부가 헌법에서 규정하고 있는 양심에 해당하여 그 양심의 자유로서 병역거부가 가능한지의 여부와 만약 양심적 병역거부가 가능하다면 무제한적으로 거부가 가능한지가 문제된다.2. 양심의 자유와 양심적 병역거부1) 양심의 자유의 의의양심의 자유라 함은 인간의 존엄과 가치의 내면적 기초가 되는 각자의 윤리의식과 사상을 자유로이 형성하고 또 그것을 외부에 표명하도록 강제당하지 아니할 자유를 말한다. 이러한 양심의 자유는 개인에 대해 그 고유한 양심세계를 보장하고 사물의 옳고 그름에 대한 국가의 독점적 결정권을 배제함으로써 각자의 고유한 개성과 다양한 윤리적 가치관이 존중되도록 하며 각자의 양심상의 결정을 존중함으로써 구성원의 자유로운 합의에 의하여 창설되고 유지되는 자유민주적 기본질서를 정당화시키며, 의제된 진리를 내세워 참된 진리를 확신하는 사람을 억압하지 못하게 함으로써 합법을 가장한 불법이나 불법적인 통지권력의 출현을 방지하는 기능 등을 수행한다.2) 양심적 병역거부의 의의양심적 병역거부란 개인의 종교적, 윤리적 신념으로 병역·집총을 자신의 양심에 반하는 행위로서 집총훈련거부등과 같은 병역을 거부하는 행위를 의미한다. 이것을 권리로서 주장할 때 양심적 병역거부권, 양심적 집총거부권, 양심적 반전권(反戰權)이라 한다.3. 양심적 병역거부에 대한 의견1) 병역거부의 인정양심의 자유 등과 같은 헌법에서 규정하고 있는 기본권은 일단은 보장은 해주되 이후에 일정한 사유가 있으면 그에 따라 제한하여야 한다. 그렇기 때문에 양심적 병역거부자들이 주장하는 병역 및 집총의 거부하는 양심은 일단은 보장해주는 것이 적절하며 굳이 그 병역거부자들의 양심을 제한으로 인하여 공익에 문제되지 않기 때문에 비례성의 원칙에 따라 제한할 필요는 없다. 다만, 전쟁과 같이 어쩔 수 없이 집총을 해야하는 상황에서는 국가의 존립과 자유민주주의의 방어를 위해서는 불가피하게 제한될 수 있다.2) 기본권의 남용종교적 또는 윤리적 신념으로 인하여 집총을 거부하거나 병역을 거부하는 행위를 거부자의 양심의 자유에 해당하여 양심적 병역거부를 인정으로 인한 공익이 있다고 보기는 힘들다. 또한, 양심적 병역거부자들의 병역거부로 인하여 헌법 제37조 제2항에서 규정하는 공익이 저해될 수 있다. 그렇기 때문에 병역의 의무를 이행을 하되 만약 그러한 종교적 또는 윤리적 신념으로 인하여 원만한 군복무가 불가능하다면 집총을 하지 아니하는 방향으로 하여 그 병역거부자의 양심의 자유를 인정해주는 것이 타당한 것이며, 단순한 개인의 종교적, 윤리적 신념으로 인하여 병역을 거부하는 행위는 개인의 사익만을 추구하는 주장으로서 양심의 자유라는 기본권을 남용하는 것이라고 보아야 한다.Ⅱ. 군가산점제도 및 군복무에 대한 급여문제에 대한 헌법적 검토1. 쟁점현재는 헌법재판소의 위헌 판결로 인하여 폐지가 된 군가산점제도가 국민에 대한 국가의 기본권 제한으로서 그러한 제한으로 인하여 국가는 병역의무를 이행한 자에게 군가산점제도와 같은 기본권제한에 대한 보상으로서 적절한지와 병역의 의무로서 군복무를 수행하고 있는 자가 병역의무의 대가로서 급여를 청구하는 것에 대한 문제를 쟁점으로 토론한다.2. 군가산점제도의 의의제대군인을 대상으로 군 복무기간에 대한 적절한 보상을 해주기 위해 취업시 과목별로 시험 득점에 5% 가산점을 부여하는 것을 말한다. 1998년 7급 공무원 시험에 응시했다가 군가산점에 의해 탈락한 사람들이 제기한 헌법소원에서 1999년 헌법재판소가 군가산점제도가 공무담임권, 평등권, 직업 선택의 자유를 침해한다고 위헌 판결을 내리면서 폐지됐다.

법학| 2021.04.10| 3페이지| 1,000원| 조회(325)

헌법, 병역거부, 양심적 병역거부, 양심의자유

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집행정지제도

1. 의의2. 요건1) 취소소송이 계속되고 있을 것2) 처분 등의 존재할 것3) 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 것일 것4) 긴급할 필요가 있을 것5) 공공복리에 중대한 영향이 없을 것6) 본안청구가 이유없음이 명박하지 않을 것3. 절차1) 일반적인 절차2) 집행정지 신청3) 위원장의 직권 결정4. 내용1)처분의 효력 정지2) 처분의 집행 정지3) 후속절차의 정지4) 집행정지의 대상5) 결정의 취소6) 적용범위5. 효력1) 형성력2) 기속력3) 대인적 효력6. 집행정지결정에 대한 불복7. 집행정지결정의 취소1. 의의집행정지란 취소소송이 제기된 경우에 청구된 심판이 처분효력, 그 집행, 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방하기 위해 긴급한 필요가 있다고 인정할 때 행정심판위원회가 처분의 효력 등의 전부 또는 일부를 잠정적으로 정지하는 제도이다. 이때 청구인은 심판제기와 동시에 또는 행정심판 진행 중에 행정심판위원회에 집행정지 신청을 하여야 한다.2. 요건1) 취소소송이 계속되고 있을 것집행정지는 가처분의 청구와는 달리 본안소송의 부수절차이므로 본안소송이 제기되고 이것이 계속되고 있는 경우에 한하여 할 수 있다. 따라서 결정을 한 후에라도 본안소송이 취하되어 그 소송이 계속되지 아니한 것으로 되면 이에 따라 집행정지 결정은 당연히 그 효력이 소멸된다.2) 처분 등의 존재할 것본안소송과 마찬가지로 집행정지 또한 정지의 대상이 되는 처분이 있어야 한다. 다만, 거부처분에 대하여서 판례는 거부처분이나 아무런 적극적인 효과를 가지고 있지 않는 처분에 대한 집행정지는 허용 되지 아니하나, 집행정지를 인정할 실익이 있는 경우에는 허용할 필요가 있다는 제한적 긍정설의 입장이다.3) 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 것일 것처분을 정지시키지 않을 경우 신청자에게 회복하기 어려운 손해가 발생할 우려가 있어야한다. 여기서의 회복하기 어려운 손해라 함은 금전으로 보상할 수 없는 손해를 의미하며, 구체적으로 금전보상이 불가능하거나 금전보상으로는 신청자가 참고 견딜 수 없거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다.4) 긴급할 필요가 있을 것회복하기 곤란한 손해 발생이 예상되어 본안판결을 기다릴 여유가 없는 경우이어야 한다. 긴급한 필요성은 처분의 성질 및 내용, 처분 상대방의 손해, 손해회복의 난이성, 본안소송의 승소가능성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.5) 공공복리에 중대한 영향이 없을 것집행정지는 위의 요건이 충족되어도 그것을 집행을 정지할 경우 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 않는다. 여기서 중대한 영향이란 단순히 공익목적 실현에 지장이 있다는 정도가아니라, 개인에게 회복할 수 없는 손해가 발생하더라도 그것이 부득이한 것으로 인정될 수 있는 정도의 것이어야 한다.6) 본안청구가 이유없음이 명박하지 않을 것집행정지는 원고가 승소하여 처분의 효력이 취소되는 경우에 대비하여 원고의 권익을 보전해 두고자 하는 제도이므로 원고의 승소가능성이 보이지 않을 때에는 집행정지를 인정할 실익이 없다.3. 절차1) 일반적인 절차집행정지 결정은 행정심판위원회의 직권 또는 당사자의 신청에 의한다. 이 경우 행정심판위원회는 지체 없이 당사자에게 결정서 정본을 송달하여야 한다. 집행정지의 결정에 있어서는 본안에 관한 이유의 유무가 아니라, 단지 당해 처분의 효력이나 집행 등을 정지시킬 것인지의 여부와 관련하여 행정소송법이 정하는 소정요건의 존부가 판단 대상이 된다.2) 집행정지 신청심판청구와 동시에 또는 심판청구에 대한 위원회나 소위원회의 의결이 있기 전까지 신청취지와 원인을 적은 서면을 위원회에 제출하여야 한다. 이 경우 신청인의 소명사항은 집행정지의 적극적 요건에 관한 것이고, 공공복리에의 배치라는 소극적 요건에 대하여는 그 성질상 피신청인인 행정청이 소명하여야 한다.3) 위원장의 직권 결정위원회의 심리 또는 결정을 기다릴 경우 중대한 손해가 생길 우려가 있다고 인정되면 위원장은 직권으로 위원회의 심리 또는 결정을 갈음하는 집행정지를 결정할 수 있다. 이 경우 위원장은 지체 없이 위원회에 그 사실을 보고하고 추인을 받아야 하며 위원회의 추인을 받지 못하면 위원장은 집행정지, 집행정지 취소에 관한 결정을 취소하여야 한다.4. 내용1)처분의 효력 정지처분의 효력 정지란 처분에 의하여 생기는 효력을 일시 정지하고 장래에 향하여 처분이 없었던 것과 같은 상태를 만드는 것이다. 처분의 효력이 정지되면 처분의 집행이나 절차의 속행이 불가능하게 되는 것은 물론이며 처분의 존재를 전제로 하는 법률상의 관계가 전부 부정되는 것으로 된다.2) 처분의 집행 정지처분의 집행 정지란 처분의 내용을 사실상으로 실현하기 위하여 행해지는 행정권에 의한 실력행사를 정지시키는 것, 즉 처분청이 행정상의 강제집행에 의하여 처분의 내용을 강제적으로 실현하는 것을 불가능하게 하는 것을 의미한다.3) 후속절차의 정지후속절차의 정지란 처분자체의 효력은 유지하면서 그 처분의 존재를 전제로하여 행해지는 후속처분을 하지 않게 하는 것이다.

법학| 2021.04.10| 5페이지| 1,000원| 조회(144)

행정법, 집행정지, 집행정지제도

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