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법원 방청 감상문

법원 방청 감상문1. 집에서 가까운 성남지원으로수업이 없는 금요일에 집 근처에 있는 법원으로 방청을 하러 갔다. 먼저 방청했던 친구의 말을 듣고 법원 방청이 10시와 2시에 몰려 있다는 말을 듣고 10시에 있는 재판들을 방청하려고 8시쯤 일어나서 갈 준비를 하고 집을 나섰다. 10년을 넘게 봐온 법원이었는데 그 법원에 들어가 본 적은 오늘은 처음이었다.2. 민사재판 방청처음 법원에 들어가서 민사재판을 방청하려고 왔다고 말하니까 4호, 9호, 10호 법정을 방청하라고 말해주었다. 먼저 4호 법정으로 가서 조용히 법정 안으로 들어갔다. 법관은 1명이었고 변호사석과 원고 피고는 나란히 앉게 되어있는 구조로 되어있었다. 재판은 길지 않았다. 대부분이 5분 내지 10분 정도 걸렸고 조금 길었던 것은 15분 정도였다. 증인과 감정인이 선서를 하고 증인하거나 감정결과를 말한 부분이 있었는데, 학교에서 배운 것들이 법원에서 직접 적용되고 있는 것을 보게 되어서 신기하기도 했다.9호와 10호 법정은 3명의 법관으로 이루어져있었다. 4호 법정에서보다는 재판의 시간도 길었고, 분위기도 조금 무거워 보였다. 그런데 가운데 있는 재판장 외의 양 옆에 법관은 정말 아무 말도 하지 않고 눈만 뜨고 있었는데 어떤 일을 하고 있는지 조금 의문이 들었다.3. 디지털식의 법정법원 방청을 하기 전에는 법원에서 판사가 컴퓨터를 두들기며 확인하고 또 재판하는 것은 생각하지 못했다. 증거제출에 대한 여부나 기일 지정과 같은 여러 가지를 수시로 컴퓨터를 사용하여 처리하는 모습이 인상적이었다. 또한 원고와 피고 사이에는 스크린에 비춰주는 기계가 있어서 증거자료를 그 위에 올려놓고 법정 안에 있는 사람이 모두 볼 수 있게 해주는 것도 새로웠다.4. 민사재판에 있어서의 유연함민사재판 중에는 법관은 원고와 피고에게 주로 합의의 가능성을 물어보았다. 법관이 직접 합의의 기초를 마련해주려고 하는 부분에서 재판이 유연하게 이뤄지기도 하는구나 하고 생각했다.5. 법원을 나서면서민사재판을 2시간 정도 방청하고 법원을 나서기 전에 형사재판도 방청하고 싶은 마음에 3호 법정으로 가서 형사재판을 방청했다. 분위기가 민사재판과는 사뭇 달랐다. 아무래도 형사재판이라 그런지 검사가 하는 말들이 공격적으로 들렸고, 증인의 증언 중에도 피고인은 표정이 그다지 좋지 않았다.방청을 모두 마치고 나오는데, 원고와 피고로 있던 당사자들이 서로 얼굴을 붉히면서 말다툼을 하며 법원을 나가고 있는 것을 보았다. 처음 오게 된 법원의 방청은 인상 깊은 일들이 많았던 것 같다. 무엇보다 생각이 남는 건 법관들의 넉넉한 태도였던 것 같다. 원고나 피고의 이야기를 경청해 주고 웬만해선 다 들어주고 대답하려는 법관의 모습이 참 대단해 보였다.

법학| 2018.08.01| 2페이지| 1,000원| 조회(414)

재판 방청, 법원 방청, 법원 감상문

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우리나라와 외국의 함정수사

우리나라와 외국의 함정수사Ⅰ. 우리나라의 함정수사1. 함정수사의 의의함정수사란 범죄가 은밀히 행해지는 경우 통상의 수사방법으로는 범인을 발견하기 곤란할 때, 수사기관 또는 그 하수인이 신분을 감추고 범죄를 교사(범의유발형)하거나 범죄를 행할 기회를 제공한 후(기회제공형) 그 실행을 기다려 범인을 체포하는 수사방법이다.2. 함정수사의 유형(1) 기회제공형 함정수사기회제공형의 함정수사는 이미 범죄의사를 가진 자에게 범죄의 기회만을 제공하는 경우를 말한다.(2) 범의유발형 함정수사범의유발형의 함정수사는 본래 범죄의사를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄하도록 하는 경우이다.3. 함정수사에 관한 판례의 입장대법원은 “본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 할 것이지만, 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하는 것에 불과한 경우에는 위법한 함정수사라고 단정할 수 없다”라고 판시하였다. 기회제공형 함정수사에 관하여는 위법한 함정수사가 아니지만, 범의유발형 함정수사에 관하여는 위법한 함정수사에 해당한다고 하여 그 절차는 무효라고 한 것이다.Ⅱ. 외국의 함정수사1. 독일(1) 함정수사 규제연방법원은 1975년 판결에서 함정수사의 위법성을 처음으로 인정하였다. 그 이후 1980년대의 일련의 판결을 통하여 함정수사의 위법판단기준으로 ‘특히 위험하고 해명곤란한 범죄’와의 투쟁이라는 틀 내에서 ‘기본법 및 형사소송법에 내재하는 법치국가원칙’에 반하지 않는 한도 내에서만 허용된다는 점을 제시하였다. 연방법원은 이 두 가지 원칙에 반하는 위법한 함정수사에 대한 법적 효과로서 ‘절차의 정지(Einstellung)’라는 소송법적 효과를 인정하여 함정수사를 규제하려고 시도하였다.(2) 함정수사의 판단기준독일의 판례는 함정수사가 원칙적으로 허용되어서는 아니되지만, “특히 위험하고 해명곤란한 범죄”에 대하여, “법치국가원칙에 반하지 않는 한도 내에서”는 허용될 수 있다고 한다. 여기서 독일연방법원의 1980년 4월 15일자 판결(아래의 판례)이 법치국가원칙 위반의 기준으로 채택한 것은 “범의의 구체화(Konkretisierung)”라는 기준이었는데, 수사기관원의 행위가 피교사자에게 있어서 ‘기존 범의(Tatentschluβ)’의 ‘구체화’에 그친 것이면 적법하고, 그것을 ‘초월(창조)’한 경우이면 위법하다는 것이다.위에서 본 독일 연방법원의 판례인 ‘BGH v. 15. 4. 1980 - 1. StR 107/80, NJW 1980, 1761‘은 마약구입자로 가장한 수사기관원이 헤로인 소매자인 피고인에게 접근하여 소량의 헤로인을 구입하는 과정에서 헤로인의 대량조달이 가능하다는 피고인의 말에 구매의사를 표시함과 동시에 소량으로는 도움이 되지 않는다고 강조함으로써 피고인을 헤로인의 대량거래에 관여하도록 설득한 사안이었다.(3) 함정수사의 효과함정수사의 법적 효과에 대해서 종래 독일 연방법원은, 검사는 수사를 개시해서도 안되고 공소를 제기해서도 안 된다는 입장을 취하였지만, 최근에는 함정수사는 형벌감경사유에 불과하다고 판시하였으며, 이러한 태도는 지금까지도 유지되고 있다. 법익은 그 자체로서 보호되어야 하며 함정수사관의 개인적 활동 여하에 따라서 법익보호가 좌우되어서는 안된다는 것도 그 이유이다.(4) 검토독일 법원의 종래판단은 우리나라의 경우와 유사하다. 위법한 함정수사에 해당하는 경우에 우리 대법원은 위법한 절차로서 무효라고 하고 있기 때문이다. 그러나 최근의 독일 법원의 판단은 함정수사의 수사상의 효력은 인정하고, 형의 감경사유로 참작하고 있는 것으로 보인다. 그러나 이러한 경우 국가기관에 해당하는 수사기관이 교사자로써 또는 방조자로써의 책임은 어떻게 되어야 하는지가 문제될 수 있다고 생각한다.2. 미국(1) 올가미 이론미국 연방대법원은 특정한 범죄행위의 수사에 법집행기관이 합법적으로 함정수사 방법을 사용할 수 있음을 인정하였지만, 일정한 경우에는 피고인에게 함정의 항변(defense of entrapment)을 인정함으로써 함정수사 방법을 무제한 인정하고 있지는 않고, 피고인의 무죄의 항변을 할 수 있도록 하는 “올가미 이론(entrapment theory)”이라는 독특한 판례이론을 형성하여 왔다. 다만, 수사기관이 이미 범의를 가지고 있는 자에게 단순히 범죄의 기회를 제공한 것에 불과한 이른바 단순한 함정(mere entrapment)의 경우에는 그러한 항변을 할 수 없도록 하였다. 이러한 판례이론은 곧 그 수사방법의 적법성에 하자가 있는 것인지 아닌지를 구별하는 기준이 되었으며, 이러한 판례이론에서 함정수사에 관한 각국의 학설과 판례에 영향을 미친 ‘기회제공형 함정수사’와 ‘범의유발형 함정수사’의 구분이 유래하였다.연혁적으로는 (ⅰ)연방대법원이 처음 함정항변을 인정한 것은 금주감시원이 여행자를 가장하여 전쟁 중 같은 사단에 소속되었다는 체험을 이야기하면서 술을 팔라고 강요하여 술을 판매한 사안인 1932년 Sorrells v. U.S. 판결로서, 다수의견은 함정항변의 인정에 대한 기준을 정립하였다. 이어 (ⅱ)1958년 Sherman v. U.S. 판결에서는 같은 병원에서 마약중독치료를 받은 정보원의 집요한 요구에 의해 피고인이 마약을 매각한 사안에 대해 연방대법원이 다시 이 기준을 확인함으로써 연방대법원의 소위 Sorrells - Sherman 법칙이 형성되었고, 이후 함정의 항변은 일반적인 법원칙으로 자리 잡게 되었다.(2) 함정수사의 판단기준함정항변의 인정기준에 대해 미국 연방대법원은 다수의견인 피고인의 ‘사전범의(predisposition)’ 유무 즉, ‘내심 또는 주관적 심리상태’를 기준으로 함정의 유무를 판단하는 ‘주관적 기준설’에 따라 함정수사를 ‘기회제공형’과 ‘범의유발형’으로 나누어 전자의 경우는 적법하다고 함에 반하여 후자의 경우는 이를 위법하다고 하고 있다. 그러나 연방대법원의 지속적인 소수의견과 다수의 학설은 수사기관이 행한 함정행위의 정당성, 즉, ‘법 집행의 객관적 정당성’을 기준으로 함정의 유무를 판단하는 ‘객관적 기준설’을 취하고 있다.(3) 함정수사의 효력미국의 소송절차에는 대륙법계와 같은 소송조건이라는 통일적인 이론이 없다. 따라서 함정수사가 소송조건에 어떠한 영향을 줄 것인가 또는 공소권에 어떠한 작용을 할 것인가는 논의되지 않는다. 즉, 이러한 수사가 행해진 경우 소송상 피고인에게 항변의 사유가 될 뿐이라는 것이다. 이런 의미에서 올가미의 법리는 매우 실제적인 공공정책(public policy)의 작용으로, 각 개별 사건을 통하여 함정수사의 활용에 한계를 지워주고 있다고 할 수 있다.그리고 연방대법원은 Sherman V. U.S. 사건에서 함정이론을 재평가하고 함정의 사실상의 쟁점(fatal issue)은 배심에 의해서가 아니고 Judge에 의해서 판단되어져야 하며 함정이 인정될 경우에는 기소를 기각하라는 명령을 내려야 할 것 이라고 판단하였다. 즉 제정법상 유죄이나 법원은 허용될 수 없는 절차에 의한 공소사실을 심리해서는 안 된다는 것으로 공소기각설과 같다고 볼 수 있다.(4) 검토미국의 올가미이론에서 나오는 기회제공형 함정수사와 범의유발형 함정수사의 구분은 우리나라에 큰 영향을 주었다. 기회제공형 함정수사는 적법하지만, 범의를 유발하는 함정수사의 경우에는 그 절차가 위법하다고 하는데, 이는 우리 대법원이 취하고 있는 입장이다.3. 일 본(1) 함정수사의 논의일본에서는 2차대전후 미국의 함정이론의 영향을 받는 한편 마약취체법 제58조에 함정수사를 인정하는 듯한 규정이 있어 이에 대한 문제가 법정에 제기되면서 함정수사방법 자체의 적법성문제와 그러한 방법으로 범죄로 유인당한자의 형사책임 문제가 논의되고 있다.(2) 일본 최고재판소의 판단

법학| 2018.07.30| 4페이지| 1,000원| 조회(235)

함정수사, 외국의 함정수사, 미국의 함정수사, 일본의 함정수사

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함정수사 판례발표(ppt) 평가A+최고예요

1. 함정수사의 의의 수사기관이나 수사기관의 사주를 받은 정보원 등이 시민에게 범죄기회를 제공하고 시민이 그 기회를 이용하여 범죄를 할 때 체포하는 수사행위2. 함정수사의 유형기회제공형 함정수사 이미 범죄의사를 가진 자에게 범죄의 기회만을 제공하는 경우범의유발형 함정수사 본래 범죄의사를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄하도록 하는 경우

법학| 2018.07.30| 17페이지| 5,000원| 조회(411)

함정수사, 범의유발형 함정수사, 기회제공형 함정수사

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행위능력과 성년후견제도

행위능력과 성년후견제도Ⅰ. 성년후견제도의 도입민법에서 말하는 행위능력이란 단독으로 유효한 법률행위를 할 수 있는 지위 또는 자격을 가리킨다. 이러한 민법상의 행위능력제도에서 많은 부분이 변화되었다. 금치산, 한정치산제도를 대체할 성년후견인제도를 도입하는 민법 개정안이 2월 18일 국회를 통과해 2013년 7월 1일부터 시행될 예정이다. 이전의 행위무능력자 제도가 폐지되고 성년후견제도가 전면 시행 되는 것이다.이러한 개정 민법인 성년후견제도를 중심으로 행위능력에 대해 살펴보도록 한다.Ⅱ. 행위능력과 제한능력자1. 서 설종전에는 행위무능력자로 ‘미성년자’와 성년자이지만 법원으로부터 한정치산선고나 금치산선고를 받은 ‘한정치산자’와 ‘금치산자’를 인정하였었다. 그런데 미성년자에 관해서는 종전의 20세에서 19세로 낮추어진 것을 빼고는 달라진 것이 없다. 그러나 한정치산과 금치산의 제도는 ‘성년후견제도’로 완전히 바뀌었다. 그것은 종전의 이 제도가 획일적으로 능력을 제한하거나 박탈함으로써 이들의 잔존능력을 전혀 고려하지 않았고, 또 본인과 가족에게 일종의 낙인을 붙여 심한 사회적 차별감을 준다는 것이 문제로 제기되어 왔고, 그래서 이를 개선하기 위해 민법개정을 통해 위 제도로 전환한 것이다.성년후견제도로 전환하면서 종전의 행위무능력자제도에서 달라진 점은 다음과 같다.① 부정적인 의미를 내포하고 있는 용어를 바꾸었다. 무능력자를 ‘제한능력자’로, 한정치산자와 금치산자를 ‘피성년후견인’, ‘피한정후견인’, ‘피특정후견인’으로 바꾸었다.② 성년후견제도에서도 정신적 능력의 제약을 요건으로 하는 점에서는 기본적으로 종전 제도와 같다. 그러나 일용품의 구입 등 일상생활에 필요하고 그 대가가 과도하지 아니한 법률행위는 피후견인이 단독으로 할 수 있고, 또 가정법원이 피후견인의 정신적 제약의 상태에 따라 피후견인이 단독으로 할 수 있는 법률행위를 범위를 정하거나 후견인의 동의를 받아야 하는 행위의 범위를 탄력적으로 정할 수 있게 한 점은 종전의 제도와는 다르다.③ 그 동안 현실적으로 문제가 있는 것으로 지적되어 왔던 종전의 후견인의 법정순위를 폐지하고, 가정법원이 후견인을 선임하는 것으로 바꾸었다.④ 종전의 친족회제도를 폐지하고, 가정법원이 사안에 따라 후견감독인을 선임할 수 있는 것으로 바꾸었다.2. 미성년자⑴ 성년기19세로 성년이 되며(민법 제4조), 성년에 이르지 않은 자가 미성년자이다. 사람의 정신능력은 개인적인 차이가 있기는 하지만, 이를 고려하여 개별적으로 성년기를 정하게 되면 거래의 안전을 해하고 법률관계가 복잡하게 되므로, 민법은 만 19세를 기준으로 획일적으로 행위능력의 유무를 정하고 있다.⑵ 미성년자의 행위능력미성년자가 법률행위를 할 때에는 법정대리인의 동의를 얻어야한다(5조 1항). 미성년자가 법정대리인의 동의 없이 법률행위를 한 경우, 그 법률행위는 유효하지만, 그 효과를 원하지 않는 때에는 이를 취소할 수 있고(5조 2항), 취소한 때에는 그 법률행위는 소급하여 무효가 된다(140조, 141조).⑶ 법정대리인미성년자의 법정대리인은 친권자이고, 친권자가 없는 때에는 2차로 후견인이 법정대리인이 된다. 미성년자의 법정대리인은 동의권, 대리권, 취소권의 세 가지 권한이 있다.3. 피성년후견인⑴ 의의정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여된 사람에 대하여는, 가정법원은 일정한 자의 청구에 의해 성년후견개시의 심판을 하는데(9조), 그 심판을 받은 자를 ‘피성년후견인’이라고 한다. 종전 한정치산, 금치산제도는 정신적 능력의 제약을 이유로 한 것이었는데, 이 점은 기본적으로 성년후견에서도 같다.⑵ 성년후견의 개시a) 성년후견의 원인은 질병, 장애, 노령 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여된 경우이다(9조 1항). 정신적 제약이 아닌 신체적 장애만으로는 이에 해당하지 않는다.b) 가정법원이 성년후견개시의 심판을 하려면 본인 등 일정한 자가 가정법원에 그 청구를 하여야 하며(9조 1항), 가정법원이 직권으로 하지는 못한다. 그 심판을 할 때에는 본인의 의사를 고려하여야 한다(9조 2항).c) 가정법원이 피한정후견인 또는 피특정후견인에 대하여 성년후견개시의 심판을 할 때에는 종전의 한정후견 또는 특정후견의 종료 심판을 한다(14조의3 1항).⑶ 피성년후견인의 능력a) 피성년후견인이 단독으로 한 법률행위는 성년후견인이 취소할 수 있다(10조 1항). 다만 일용품의 구입 등 일상생활에 필요하고 그 대가가 과도하지 아니한 법률행위는 피성년후견인이 단독으로 할 수 있다(10조 4항).b) 가정법원은 피성년후견인이 단독으로 할 수 있는 법률행위의 범위를 정할 수 있고(10조 2항), 일정한 자의 청구에 의해 그 범위를 변경할 수 있다(10조 3항).⑷ 법정대리인a) 가정법원의 성년후견개시심판이 있는 경우에는 그 심판을 받은 사람의 성년후견인을 두어야 하고(929조), 성년후견인은 피성년후견인의 법정대리인이 된다(938조 1항).b) 가정법원은 성년개시심판을 하면서 직권으로 성년후견인을 선임한다(936조 1항). 종전에는 한정치산, 금치산이 선고되면 일정범위의 근친이 후견인으로 선임되었는데, 이들 후견인과 이해관계가 대립하는 경우가 적지 않았고, 한편 배우자로서 당연 후견인이 되는 경우 그 역시 고령인 경우가 대부분이어서 후견의 실효성에 문제가 있다는 비판에 따라, 종전의 규정(933조~935조)을 삭제하고, 가정법원이 여러 사정을 고려하여 직권으로 성년후견인을 선임하는 것으로 바꾸었다.c) 성년후견인은 여러 명을 둘 수 있고, 법인도 성년후견인이 될 수 있다(930조 2항, 3항).d) 가정법원은 필요하다고 인정하면 직권으로 EH는 일정한 자의 청구에 의하여 성년후견감독인을 선임할 수 있다(940조의4 제1항). 종전에는 후견인의 감독기관으로 친족회를 두었는데(960조~973조), 이것이 제대로 기능하지 않는다는 비판에 따라 친족회 제도를 전부 삭제하고, 그에 대신하여 가정법원이 임의기관으로서 성년후견감독인을 선임할 수 있는 것으로 바꾸었다. 이 후견감독인은 종전에 친족회에 인정되었던 권한을 수행한다.e) 그 밖에 미성년자의 법정대리인으로서 후견인에 관한 내용은 성년후견인에 대하여도 같다.⑸ 성년후견의 종료성년후견개시의 원인이 소멸된 경우에는 가정법원은 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 성년후견인, 성년후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 성년후견종료의 심판을 한다(11조).4. 피한정후견인⑴ 의의정신적 제약으로 사무를 처리할 능려깅 부족한 사람에 대하여는, 가정법원은 일정한 자의 청구에 의해 한정후견개시의 심판을 하는데(12조), 그 심판을 받은 자를 ‘피한정후견인’이라고 한다.⑵ 한정후견의 개시a) 한정후견의 원인은 질병, 장애, 노령 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 부족한 경우이다(9조 1항). 이 점에서 그 능력이 지속적으로 결여된 상태인 성년후견과 구별된다.b) 가정법원이 한정후견개시의 심판을 하려면 본인 등 일정한 자가 가정법원에 그 청구를 하여야 하며(12조 1항), 가정법원이 직권으로 하지는 못한다. 그 심판을 할 때에는 본인의 의사를 고려하여야 한다(12조 2항).c) 가정법원이 피성년후견인 또는 피특정후견인에 대하여 한정후견개시의 심판을 할 때에는 종전의 성년후견 또는 특정후견의 종료 심판을 한다(14조의3 제2항).⑶ 피한정후견인의 능력a) 가정법원은 피한정후견인의 정신적 제약의 상태에 따라 한정후견인의 동의를 받아야 하는 행위의 범위를 탄력적으로 정할 수 있다(13조 1항). 그리고 일정한 자의 청구에 의해 그 범위를 변경할 수도 있다(13조 2항).b) 동의가 필요한 행위에 대하여 한정후견인이 동의하지 않음으로써 피한정후견인의 이익이 침해될 염려가 있을 때에는, 가정법원은 피한정후견인의 청구에 의하여 그 동의에 갈음하는 허가를 할 수 있다(13조 3항).

법학| 2018.07.30| 4페이지| 1,000원| 조회(209)

행위능력, 성년후견, 성년후견제도

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Brandenburg v. Ohio (1969) 판례에 대한 해설

◎ Amendment 1Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances.의회는 국교를 정하거나 종교 행위를 금지하는 법을 제정하여서는 아니 된다. 또 의회는 언론, 출판의 자유 또는 국민들이 평화적으로 집회할 수 있는 권리와 고충 처리를 위해 정부에 청원할 수 있는 권리를 제한하는 법을 제정하여서는 아니 된다.◎ 대한민국 헌법 제21조① 모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가진다.② 언론·출판에 대한 허가나 검열과 집회·결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다.③ 통신·방송의 시설기준과 신문의 기능을 보장하기 위하여 필요한 사항은 법률로 정한다.④ 언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다. 언론·출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다.◎ Brandenburg v. Ohio (1969)1. 사실관계백인우월주의자 집단인 KKK(Ku Klux Klan)단의 리더 Brandenburg는 텔레비젼 방송사에 전화를 해서 Hamilton카운티에서 열리는 KKK단 집회에 기자를 초청했다. 기자에 의해 이 집회는 녹화되고 TV에 방영되었다. 한 녹화필름은 두건으로 얼굴을 덮고 무기를 든 12명의 사람들이 나무 십자가 주위에 모여 그 나무 십자가를 불태우는 장면을 담고 있었다. 유태인과 흑인들을 경멸하는 말들이 녹화필름에서 산발적으로 들렸다. Brandenburg가 연설을 했고 그는 연설 중에 “우리는 보복을 목적으로 하는 단체는 아니다. 그러나 우리의 대통령이, 연방의회가, 연방대법원이 계속해서 백인들을 탄압한다면 어떤 보복조치가 취해져야만 할 수도 있다”고 말했다. 그리고 독립기념일인 7월4일에는 40만명이 의회 앞에서 시위를 하고 이어서 두 그룹으로 나뉘어 일부는 Florida주로 일부는 Mississippi주로 행군할 것이라고 연설했다.이들 몇몇 녹화필름들에 근거해 Brandenburg를 피고로 한 소송이 제기되었다. 그는 Ohio주의 ‘과격단체운동 처벌법’(Criminal Syndicalism Statute)에 의해 유죄판결을 받았다. 이 법은 사회변혁 달성의 수단으로 범죄의 의무, 필요성, 정당성을 옹호하거나 태업, 폭력, 불법적 방법의 테러를 옹호하는 것을 금했고 과격단체운동의 원칙을 가르치거나 옹호하기 위해 형성된 단체와 회합하는 것도 금하고 있었다.2. 쟁점폭력과 법위반을 옹호하는 연설은 수정헌법 1조에 의하여 보호되는지 여부3. 법원의 판단연방대법원은 폭력 사용이나 법 위반의 옹호가 급박한 불법적 행위를 선동하거나 야기하기 위한 것이고 또 그러한 선동 및 야기의 개연성이 있는 것이면 그러한 폭력 사용이나 불법의 옹호는 수정헌법 제1조의 표현의 자유조항과 수정헌법 제14조의 적법절차조항에 어긋나는 것이라고 판시했다.하급심 판결은 유지될 수 없다. Brandenburg에 대한 유죄판결을 파기한다.4. 추론의 요지헌법상의 언론·출판의 자유는 폭력의 사용이나 법 위반의 옹호가 급박한 불법적 행동의 선동 혹은 야기를 위한 것이거나 그럴 개연성이 있는 것인 경우 이외에는 주(州)가 그러한 폭력의 사용이나 불법의 옹호를 금지하거나 처벌하는 것을 허락하지 않는다. 위력이나 폭력에 호소하는 것의 도덕적 정당성이나 심지어 도덕적 필요성을 단지 추상적으로 가르쳐 주는 것이, 어떤 단체가 그러한 폭력적 행위로 나아가게 돕거나 조장하는 것과 같을 수는 없다. 두 행위를 명확하게 구분하지 못하고 함께 처벌하는 법률은 수정헌법 제1조와 제14조에 보장된 자유를 침해하는 것이다. KKK단의 집회 당시에 그 집회에는 KKK단 단원 이외에는 아무도 없었고 집회에서 그들이 행한 인종 적대적 발언이 누구에게도 즉각적으로 신체적 위협을 준 바 없었다. 그럼에도 불구하고 Brandenburg가 단지 인종 적대적 폭력이 ‘도덕적으로 적절함’(moral propriety)을 ‘추상적으로 가르쳤기’(abstract teaching) 때문에 Ohio주법(州法)에 따라 처벌된 것이다. Brandenburg의 발언은 직접적 행동을 선동한 것이 아니고 단순히 어떤 결과를 옹호한 것에 불과하므로 수정헌법 제1조와 제14조에 의해 보장되는 표현의 자유의 보호범위 내에 속한다. 즉, 그의 표현행위는 연방헌법이 정부의 통제로부터 면죄부를 준 ‘비난 발언’(condemnation speech)의 범주 내에 드는 것이다. 문제된 Ohio 주법의 취지는 단순한 옹호 발언을 처벌하려는 데 있고, 법에서 서술된 유형의 행위들을 단순히 옹호하기 위해 다른 사람들과 회합하는 것을 금하려는 데 있다.5. 검토이 판결은 언론의 자유를 제한하는 법률이 합헌성을 획득하기 위해서는 ‘위험의 급박성’(imminence of danger)이 존재해야 함을 잘 보여준다. 즉, 단순한 선동(incitement)과 위험(danger)을 구분하는 명백·현존하는 위험 원칙의 현대적 심사기준을 제시한 판결인 것이다.◎ 우리나라 헌법재판소 판례Ⅰ. 음란물출판사등록취소 사건 (1998. 4. 30 선고, 95헌가16)1. 사건의 개요이 사건은 음란 또는 저속한 간행물을 발간한 출판사에 대하여 등록청이 출판사 등록을 취소할 수 있도록 한 법률규정이 헌법적으로 허용될 수 있는지 여부에 관하여 우리 사회에서 성적 표현물의 헌법적 한계가 어디까지인지를 처음으로 분명히 밝히면서 음란간행물 출판에 대한 등록취소제는 합헌이고 저속한 간행물에 대한 등록 취소제는 위헌이라고 결정한 사건이다.출판사 및 인쇄소의 등록에 관한 법률 제5조의2 제5호는 음란 또는 저속한 간행물이나 아동에 유해한 만화 등을 출판하여 공중도덕이나 사회윤리를 침해하였다고 인정되는 경우 등록청이 당해 출판사의 등록을 취소할 수 있도록 규정하고 있었다.서울특별시 서초구청은 제청신청인이 ‘도서출판 정인엔터프라이즈’라는 명칭으로 출판사를 등록을 한 뒤 ‘세미-걸’이라는 제목의 화보집을 발행하여 유통시켰다는 이유로 위 출판사의 등록을 취소하는 처분을 하였다. 이에 제청신청인은 서울고등법원에 위 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하는 한편 위 법률조항이 헌법 제21조 제1항(언론·출판의 자유)과 헌법 제11조(평등권)에 위반된다고 주장하면서 위헌법률심판제청을 신청하였고 동 법원이 이를 받아들여 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청하였다.2. 쟁점‘음란’간행물이 헌법상 표현의 자유에 의하여 보호되는지 여부3. 결정의 주요내용언론·출판의 영역에서 국가는 단순히 어떤 표현이 가치 없거나 유해하다는 주장만으로 그 표현에 대한 규제를 정당화시킬 수는 없다. 그 표현의 해악을 시정하는 1차적 기능은 시민사회 내부에 존재하는 사상의 경쟁메커니즘에 맡겨져 있기 때문이다. 그러나 대립되는 다양한 의견과 사상의 경쟁메커니즘에 의하더라도 그 표현의 해악이 처음부터 해소될 수 없는 성질의 것이거나 또는 다른 사상이나 표현을 기다려 해소되기에는 너무나 심대한 해악을 지닌 표현은 언론·출판의 자유에 의한 보장을 받을 수 없고 국가에 의한 내용규제가 광범위하게 허용된다.또한 “음란”이란 인간존엄 내지 인간성을 왜곡하는 노골적이고 적나라한 성표현으로서 오로지 성적 흥미에만 호소할 뿐 전체적으로 보아 하등의 문학적, 예술적, 과학적 또는 정치적 가치를 지니지 않은 것으로서, 사회의 건전한 성도덕을 크게 해칠 뿐만 아니라 사상의 경쟁메커니즘에 의해서도 그 해악이 해소되기 어려워 언론·출판의 자유에 의한 보장을 받지 않는 반면, “저속”은 이러한 정도에 이르지 않는 성표현등을 의미하는 것으로서 헌법적인 보호영역안에 있다.이 사건 법률조항의 “음란” 개념은 적어도 수범자와 법집행자에게 적정한 지침을 제시하고 있다고 볼 수 있고 또 법적용자의 개인적 취향에 따라 그 의미가 달라질 수 있는 가능성도 희박하다고 하지 않을 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항의 “음란”개념은 그것이 애매모호하여 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다.

법학| 2018.07.30| 4페이지| 3,000원| 조회(136)

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