위법성 조각 사유목차 1. 위법성 조각사유란 ? 2. 정당행위 3. 정당방위 4. 긴급피난 5. 자구행위 6. 피해자의 승낙위법성 조각사유란 ? 구성요건 해당성 2. 위법성 3. 책임 범죄 성립 요건 ▷구성요건에 해당하면 위법성과 책임은 존재한다고 추정 위법성 조각사유 ▷정당행위 ▷정당방위 ▷긴급피난 ▷자구행위 ▷피해자의 승낙정당행위 형법 제 20 조 정당행위 ① 법령에 의한 행위 또는 ② 업무로 인한 행위 ③ 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 는 벌하지 아니한다 .정당행위 정당행위 中 사회상규에 위배되지 않는 행위 실내 어린이 놀이터에서 피해자 A(2 세 ) 가 피고인 甲의 딸 B(4 세 ) 가 가지고 놀고 있는 블록을 발로 차고 무너뜨리고 이에 딸이 울기때문에 甲이 몇차례 A 를 제지하였지만 , A 가 B 를 한참 쳐다보다가 갑자기 B 의 눈 쪽을 향해 오른손을 뻗었고 이를 본 甲이 왼손을 내밀어 그를 제지하는 과정에서 A 가 바닥에 넘어져 엉덩방아를 찧은 경우 ⇒ 폭행죄 ? 당시의 상황에서 사회윤리나 사회통념상 취할 수 있는 본능적이고 소극적인 방어행위라고 평가할 수 있다면 이는 사회상규에 위배되지 않는 행위라고 보아야 할 것이다 . 딸에 대한 피해자의 돌발적인 공격을 막기 위한 본능적이고 소극적인 방어행위라고 평가할 수 있고 , 따라서 이를 사회상규에 위배되는 행위라고 보기는 어렵다고 할 것이다 . 대판 2014.3.27, 2012 도 11204정당방위 형법 제 21 조 정당방위 ① 현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다 . ② 방위행위가 그 정도를 초과한 경우에는 정황에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다 . ③ 제 2 항의 경우에 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나 경악하거나 흥분하거나 당황하였기 때문에 그 행위를 하였을 때에는 벌하지 아니한다 . 과잉방위 - 임의적 감면사유 면책적 과잉방위 - 형 면제정당방위 정당방위 판례 甲 , 乙이 심야에 혼자 귀가 중인 피고인 A( 女 ) 를 강제로 만지며 옆구리를 무릎으로 차고 억지로 키스를 하자 , A 가 엉겁결에 甲의 혀를 깨물어 혀 절단상을 입힌 경우 ⇒ 중상해죄 ? 사진 : JTBC 뉴스 이 사건 범행은 같은 피고인의 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나려고 한 행위로서 그 행위에 이르게 된 경위와 그 목적 및 수단 , 행위자의 의사 등 제반사정에 비추어 위법성이 결여된 행위라고 볼 수 있으므로 이와 같은 취지에서 피고인에게 무죄를 선고 대판 1989.8.8, 89 도 358긴급피난 형법 제 22 조 긴급피난 ①자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다 . ②위난을 피하지 못할 책임이 있는 자에 대하여는 전항의 규정을 적용하지 아니한다 . ③전조 제 2 항과 제 3 항의 규정은 본조에 준용한다 . Ex) 소방관 , 경찰관 과잉긴급피난 - 임의적 감면사유 면책적 과잉긴급피난 - 형 면제긴급피난 긴급피난 판례 피해견이 피고인을 공격하지도 않았고 피해견이 평소 공격적인 성향을 가지고 있지 않았음에도 , 피고인이 자신의 진돗개를 보호하기 위하여 피해견을 기계톱으로 내리쳐 등 부분을 절개하여 죽게 한 경우 ⇒ 재물손괴죄 ? 첫째 피난행위는 위난에 처한 법익을 보호하기 위한 유일한 수단 이어야 하고 , 둘째 피해자에게 가장 경미한 손해를 주는 방법 을 택하여야 하며 , 셋째 피난행위에 의하여 보전되는 이익은 이로 인하여 침해되는 이익보다 우월 해야 하고 , 넷째 피난행위는 그 자체가 사회윤리나 법질서 전체의 정신에 비추어 적합한 수단 일 것 피해견을 기계톱으로 내리쳐 등 부분을 절개한 것은 피난행위의 상당성을 넘은 행위 그 당시 피해견이 피고인을 공격하지도 않았고 피해견이 평소 공격적인 성향을 가지고 있었다고 볼 자료도 없는 이상 유죄로 인정 대판 2016.1.28, 2014 도 2477자구행위 형법 제 23 조 자구행위 ① 법률에서 정한 절차에 따라서는 청구권을 보전 ( 保全 ) 할 수 없는 경우에 그 청구권의 실행이 불가능해지거나 현저히 곤란해지는 상황을 피하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다 . ② 제 1 항의 행위가 그 정도를 초과한 경우에는 정황에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다 . 과잉자구행위 - 임의적 감면사유자구행위 자구행위 판례 주민들이 농기계 등으로 그 주변의 농경지나 임야에 통행하기 위해 이용하는 피고인 소유의 도로에 피고인이 깊이 1m 정도의 구덩이를 판 경우 ⇒ 일반교통방해죄 ? 그대로 방치할 경우 불특정 다수인이 통행할 우려가 있다는 사정만으로는 피고인이 법정절차에 의하여 자신의 청구권을 보전하는 것이 불가능한 경우에 해당한다고 볼 수 없을 뿐 아니라 , 도로에 구덩이를 파는 등으로 공중의 통행을 저지한 이상 이 사건 도로가 피고인의 소유라고 하더라도 그러한 피고인의 행위는 자구행위에 해당하지 않는다고 판단 대판 2007.3.15, 2006 도 9418피해자의 승낙 형법 제 24 조 피해자의 승낙 처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다 .피해자의 승낙 피해자의 승낙 판례 피고인이 피해자가 사용 중인 공중화장실의 용변칸에 노크하여 남편으로 오인한 피해자가 용변칸 문을 열자 강간할 의도로 그 용변칸 에 들어간 경우 ⇒ 주거침입죄 ? 점유하는 방실 피해자는 피고인의 노크 소리를 듣고 피해자의 남편으로 오인하고 용변칸 문을 연 것이고 , 피고인은 피해자를 강간할 의도로 용변칸에 들어간 것으로 봄이 상당한바 , 그렇다면 피고인이 용변칸으로 들어오는 것을 피해자가 명시적 또는 묵시적으로 승낙하였다고는 볼 수 없다 할 것이다 . 대판 2003.5.30, 2003 도 1256이상으로 발표를 마치겠습니다 .{nameOfApplication=Show}
허생전내가 허생전을 선택하게 된 동기는 고등학교때 배웠던 소설 중에 가장 기억에 남아서이다. 당시에 허생전에 대해 배우면서 허생이 집안에서 벗어나 벌이는 일들이 굉장히 흥미진진하였고, 그 후 박지원이 이 소설로 이야기하고자 했던 것들을 알아가는 과정이 재미있었어서 기억에 남는 것 같다.묵적골에 사는 허생은 7년 동안 집에서 글만 읽었고, 이를 버티다 못한 아내는 허생에게 쓸모없는 글읽기는 그만하고 차라리 나가서 도둑질이나 하라며 질책을 한다. 이에 허생은 집을 나가버린다. 집을 나선 허생은 부자 변씨를 찾아가 만냥을 빌려 과일과 말총을 매점매석하여 큰 돈을 벌게 된다. 그 후 허생은 무인도로 군도들을 데려가 이상국을 설립한다. 허생은 다시 조선으로 돌아와 변씨에게 돈을 갚는다. 어느 날 변씨가 나라의 인재를 찾는다는 이완을 허생에게 데려간다. 허생은 이완에게 나라를 일으켜 세울 방법 3가지를 알려주는데 이완은 다 불가능하다고 하자 허생은 화를 내며 이완을 쫒아냈고, 다음날 허생은 사라져 찾을 수 없다며 이야기가 끝이 난다.허생전을 통해 박지원은 조선의 불안정한 사회와 취약한 경제 구조, 무능한 양반들에 대해 비판한다. 특히 실학을 공부하며, 실용을 중시했던 박지원은 글만 읽는 양반들과 백성에게 전혀 관심 없는 지배층을 보며 조선이라는 나라에 허망함만 느꼈을 것 같다는 생각이 든다. 소설 중 허생이 나라를 일으킬만한 3가지 방법을 얘기하지만 다 불가능하다고 말하는 이완의 모습이 박지원이 조선에게 분명 여러 가지 방법을 제시하지만 다 쳐내는 조선의 모습과 닮았다고 느끼며, 자신이 아무리 열심히 해도 바뀌지 않는 것들에 허망함을 느꼈을 것 같다는 이야기이다. 조선과 현대사회는 많이 달라졌다. 하지만 그럼에도 허생전이 주는 교훈들은 충분히 현대에도 적용가능하다. 조선시대에는 무능한 지배계층이 있다면, 현대에는 자신의 이익만을 생각하는 정치인들이 많다. 국회만 보더라도 국민을 대신하여 법을 제정하기 위한 국회지만, 국민들을 위한 법을 제정하기는 커녕 자신들의 정치싸움만 해댄다. 예를 들어, 2019년 헌법재판소는 낙태죄에 대해 헌법불합치를 내리며 2020년까지 법을 보완하라고 하였다. 하지만 3년이 지난 지금까지도 입법 공백상태이다. 이렇게 실제로 국민들에게 영향을 주는 법은 건드리지도 않고 있으면서, 자신들에게 영향이 큰 검수완박, 검찰개혁, 형소법 개정 등에만 혈안이 되어있다. 이런 현재의 정치인이 과거 조선시대 지배층과 다를 바가 무엇인가. 권력을 가진 자들이 더욱이 국민이 뽑아준 자리에 있는 사람들이라면 조금이라도 더 자신의 이익이 아닌 국민의 이익을 위해 일해주기를 바란다. 그렇게 한다면 허생전에 나오는 무능한 지배층과는 달라질 수 있지 않을까 생각하며 이만 글을 마친다.
Ⅰ. 서론리처드 도킨스는 이 책에서 인간은 유전자를 위한 생존기계이고, 인간이 하는 이타적 행위는 유전자가 생존하기 위한 이기적 행위가 둔갑한 것뿐이라고 한다. 처음 유전자라는 것이 만들어지고 희소성이라는 것이 발생했을 때 유전자는 경쟁을 시작했다. 하지만 경쟁만으로는 살아남기 어렵기에 서로 간에, 그리고 외부 환경과 협력과 상호작용을 한다. 이러한 협력과 상호작용이 이타적 행위로 보인다는 것이다. 결국 모든 것은 유전자의 생존을 위한 일이다. 하지만 인간은 어쩌면 이러한 유전자에 대적할 수 있는 무기를 가지게 되었다. 바로 ‘뇌’이다. 우리 인간은 뇌를 가지게 됨으로써 유전자의 이기주의에 대항할 수 있을지도 모른다. 그렇다면 도킨스는 이러한 뇌를 가진 인간이 서로 사랑하라고 주장하는 것일까, 아니면 서로 협력하라고 주장하는 것일까?Ⅱ. 본론나는 인간의 이타적 행위는 결국에는 이기주의에 근본을 두고 있다는 것에 동의한다. 서론에서 말했듯이 인간은 유전자의 생존을 위해 행동한다. 즉, 생존을 위한 행동은 합리적이라고 볼 수 있을 것이다. 인간이 지금까지 유전자를 생존시키기 위해 해온 일은 번식이다. 생존 기계인 인간의 치명적인 단점은 언젠가는 죽음을 맞이한다는 것이다. 그렇기에 유전자는 다음으로 이어지기 위해 출산이라는 합리적 행동을 인간에게 명령한다. 그 후 부모는 자신의 자식을 위해 희생을 해가며 키워낸다. 여기까지만 보면 결국 부모의 행동은 유전자의 생존을 위한 이기적 행위라고 볼 수 있다. 하지만 그렇다면 현대에는 더욱 심해진 저출산이라던가, 아동학대 등 자식을 낳지 않는 행위, 자식을 제대로 키우지 않는 행위는 어떻게 설명할 수 있을까. 나는 이러한 행위들이 사회의 문제와 직결된다고 생각한다. 갈수록 사회는 아이를 키우기 힘든 상황이 되어가고 있다. 그렇다면 수많은 유전자들은 생각할 것이다. 번식이 아닌 현재의 생존기계를 유지하고 있는 것과, 현재의 생존기계와 그 자식을 번식시켜 살아남는 것 둘 중 어느 것이 자신에게 유리한지를 말이다. 유전자의 선택에는 옳고 그름이라는 것이 존재한다고는 생각하지 않는다. 그냥 그 선택이 최선이라고 유전자는 믿는 것 같다. 거기에는 인간의 뇌의 판단도 영향을 미칠 것이라고 생각한다. 현대의 사람들은 대부분 아이를 낳기에는 너무나도 힘든 세상이고, 낳는다고 해도 잘 키울 자신도 없다는 부정적 감정을 많이 가지고 있을 것이다. 이러한 생각과 감정이 수많은 인간들에게 발생한다면 유전자는 그것을 받아들여 결정을 하고, 위에서 말한 선택지들 중 선택을 할 것이다. 그리고 그러한 선택들이 쌓여 현재의 저출산 시대가 온 것이라는 것이 나의 생각이다. 결국 모든 것은 유전자의 이기적 선택이라는 것이다.
낙태죄, 대답없는 국회-‘책임감있는 낙태’에 대한 찬성-낙태죄는 1953년 대한민국 형법이 제정됐을 때부터 규정되어있었다. 낙태죄에 해당하는 조항들은 269조와 270조로, 269조는 낙태를 한 부녀와 부녀의 촉탁 또는 승낙받아 낙태하게 한 자를 처벌하는 조항이고 270조는 낙태를 한 의사에 관한 처벌조항이다. 특히 낙태를 한 의사들은 업무의 특수성을 고려하여 269조에 따라 1년 이하의 징역이 규정되어있는 부녀보다 2년 이하의 징역으로 가중 처벌한다. 이때 당시는 예외 없이 모든 낙태를 처벌했었지만, 1973년 모자보건법이 제정되고 예외적으로 임신중절을 허용하게 되었다. 모자보건법 제14조(인공임신 중절 수술의 허용한계)를 보면 본인과 배우자(사실상 혼인 관계 포함)의 동의를 받고 아래 각호에 해당하면 낙태할 수 있다고 규정해놨다.1. 본인이나 배우자가 대통령령으로 정하는 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질환이 있는 경우2. 본인이나 배우자가 대통령령으로 정하는 전염성 질환이 있는 경우3. 강간 또는 준강간(準强姦)에 의하여 임신된 경우4. 법률상 혼인할 수 없는 혈족 또는 인척 간에 임신된 경우5. 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심각하게 해치고 있거나 해칠 우려가 있는 경우낙태죄에 대한 논란은 사실 최초 규정되었을 때부터 있었다. 그러던 중 1960년 박정희 정권 때 산아제한 정책이 추진되면서 을 시행했고, 대외적으로 피임을 표방했으나 실질적으로는 낙태 시술을 권장하면서 낙태는 암묵적으로 비범죄화됐다. 그 사이 인공임신중절수술 합법화 안은 여러 차례 제출되었으나 반대에 부딪혀 보류·철회되었다. 1970년대와 1980년대 중반까지는 낙태죄가 없다고 보아도 무방했다. 그러나 1985년 대법원은 “의사의 낙태 시술은 사회 상규에 포함되지 않는다”라고 판결해 사문화(死文化)돼가던 낙태죄를 부활시켰다. 또 남아선호 사상에 따른 여아 낙태 관행이 여전하여 보이자, 정부는 1987년 태아의 성별을 미리 알려주면 의사면허를 취소하고 3년 이하 징역을 선고하도록 처벌조항을 강화했다.2012년 한 조산사가 형법 270조 1항에 대해 헌법소원을 청구했다. 조산사는 처음에 위헌법률심판을 신청했지만 기각되었고, 이에 헌법소원을 청구한 것이다. 헌법재판소는 270조 1항과 관련된 269조 1항에 대해서 심사했고, 만약 269조 1항이 위헌이라면 270조 1항 역시 위헌이 되는 관계에 있다고 보았다. 그러나 결국 헌법재판소는 269조 1항 ‘자기낙태죄 조항’에 대해 합헌결정을 하였다. 그 이유는 이와 같다.“태아가 비록 그 생명의 유지를 위하여 모(母)에게 의존해야 하지만, 그 자체로 모(母)와 별개의 생명체이고 특별한 사정이 없는 한 인간으로 성장할 가능성이 크므로 태아에게도 생명권이 인정되어야 한다. 한편, 낙태를 처벌하지 않거나 형벌보다 가벼운 제재를 가하게 된다면 현재보다도 훨씬 더 낙태가 만연하게 되어 자기낙태죄 조항의 입법목적을 달성할 수 없게 될 것이다. 입법자는 일정한 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질환이 있는 경우와 같은 예외적인 경우에는 임신 24주 이내의 낙태를 허용하여(모자보건법 제14조, 동법 시행령 제15조), 불가피한 사정이 있는 경우에는 태아의 생명권을 제한할 수 있도록 하고 있다. 나아가 자기낙태죄 조항으로 제한되는 사익인 임부의 자기결정권이 위 조항을 통하여 달성하려는 태아의 생명권 보호라는 공익에 비하여 결코 중하다고 볼 수 없다. 따라서 자기낙태죄 조항이 임신 초기의 낙태나 사회적ㆍ경제적 사유에 의한 낙태를 허용하고 있지 아니한 것이 임부의 자기결정권에 대한 과도한 제한이라고 보기 어려우므로, 자기낙태죄 조항은 헌법에 위반되지 아니한다.”2012년, 낙태죄에 대해 합헌결정을 내리면서 사건이 일단락되었다. 그러나 2019년 한 산부인과 의사가 낙태죄에 대한 재판 진행 중 위헌법률심사를 신청했으나 법관이 받아들이지 않았고, 이에 청구인은 헌법 소원을 직접 신청하며 낙태죄가 다시 한번 헌법재판소의 심판 위에 올라오게 되었다. 그리고 66년 만에 낙태죄가 헌법불합치 결정이 나왔다.“자기낙태죄 조항은 모자보건법이 정한 예외를 제외하고는 임신기간 전체를 통틀어 모든 낙태를 전면적ㆍ일률적으로 금지하고, 이를 위반할 경우 형벌을 부과함으로써 임신의 유지ㆍ출산을 강제하고 있으므로, 임신한 여성의 자기결정권을 제한한다. 태아가 모체를 떠난 상태에서 독자적으로 생존할 수 있는 시점인 임신 22주 내외에 도달하기 전이면서 동시에 임신 유지와 출산 여부에 관한 자기결정권을 행사하기에 충분한 시간이 보장되는 시기(이하 착상 시부터 이 시기까지를 ‘결정가능기간’이라 한다)까지의 낙태에 대해서는 국가가 생명보호의 수단 및 정도를 달리 정할 수 있다고 봄이 타당하다.낙태갈등 상황에서 형벌의 위하가 임신종결 여부 결정에 미치는 영향이 제한적이라는 사정과 실제로 형사처벌되는 사례도 매우 드물다는 현실에 비추어 보면, 자기낙태죄 조항이 낙태갈등 상황에서 태아의 생명 보호를 실효적으로 하지 못하고 있다고 볼 수 있다. 자기낙태죄 조항은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 정도를 넘어 임신한 여성의 자기결정권을 제한하고 있어 침해의 최소성을 갖추지 못하였고, 태아의 생명 보호라는 공익에 대하여만 일방적이고 절대적인 우위를 부여함으로써 법익균형성의 원칙도 위반하였으므로, 과잉금지원칙을 위반하여 임신한 여성의 자기결정권을 침해한다. 자기낙태죄 조항과 동일한 목표를 실현하기 위하여 임신한 여성의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 한 의사를 처벌하는 의사낙태죄 조항도 같은 이유에서 위헌이라고 보아야 한다.”2019년, 낙태죄에 대해 재판관들은 합헌결정이 2명, 단순 위헌의견이 3인, 헌법불합치의견이 4인으로 갈렸다. 결론적으로 헌법불합치가 결정되었는데, 단순 위헌결정을 할 때 우려되는 법적 공백을 막고 낙태 가능 시기, 사회적ㆍ경제적 사유 등을 입법자에게 맡기겠다는 취지였다. 또한 낙태죄는 2020. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용되는 것으로 결정했다.2012년 판례와 2019년 판례를 비교해보자면 두 판례 모두 낙태죄의 목적의 정당성이나 수단의 적합성 부분에서는 위헌적 요소가 없다고 보았다. 하지만 결론이 달라진 건 침해의 최소성 부분과 법익의 균형성 부분 때문이다. 2012년에는 태아의 성장 단계에 따라 태아의 생명권을 달리 볼 수 없다고 하며 또한 태아의 생명권 보호라는 공익보다 여성의 자기 결정권이 더 중요하다고 볼 수 없다고 하였다. 하지만 2019년에는 결정가능 기간은 생명 보호 정도를 달리 볼 수 있다 하며, 여성의 자기 결정권이 일방적으로 제한되어 공익과 사익 간에 균형성이 맞지 않다고 법관들의 의견이 변하였다. 이렇게 변한 이유는 사회적으로 여성의 지위를 강화하려는 움직임들과 사회적 중요성이 단체, 집단에서 개인으로 변화해가면서 공익과 사익 사이에서 사익이 훨씬 더 중요성을 띠기 시작한 것이 영향을 미쳤기 때문이라고 생각한다.낙태죄 폐지 찬반논란은 아직까지도 계속 되고 있다. 찬성의견과 반대의견을 간단하게 정리하자면 아래의 표처럼 될 것이다.낙태죄 폐지 반대낙태죄 폐지 찬성- 임신 초기 태아도 생명이다.- 낙태가 만연해질 것이다.- 태아의 생명권을 보호해야한다.- 여성의 자기결정권 제한이다.- 초기 태아는 생명이라 보기 어렵다.- 원치않는 출산은 태아와 부모 둘 다에게 불행이다.그렇다면 다른 나라들은 현재 어떻게 하고 있을까. 현재 경제협력개발기구(OECD) 36개 회원국 중 31개국에서 사회·경제적 이유에 따라 낙태를 허용하고 있다. 허용하지 않는 나라는 뉴질랜드, 폴란드, 칠레, 이스라엘뿐이다. 가장 눈여겨볼 나라는 아일랜드다. 그동안 아일랜드는 낙태죄에 14년형을 규정해놓으면서 낙태에 대해 엄격한 처벌을 내렸었다. 하지만 2012년 한 여성이 태아가 생존하기 어렵다는 진단을 받고 낙태 수술을 하려 했지만, 병원에서 이를 거부해 뒤늦게 수술받다가 사망하는 사고가 일어나면서 낙태죄 폐지 운동이 벌어졌고, 국민투표까지 진행돼 낙태죄는 역사 속으로 사라지게 됐다. 또한 아일랜드 여성 17만 명이 35년간 무거운 국내법을 피해 원정 낙태를 떠난다는 통계도 낙태죄 폐지에 영향을 줬다.