법원판례의 정당방위 제한에 대한 고찰

소개

사회 물질 만능주의화 됨에 따라 그에 상응하게 범죄 또한 증가된다. 아직까지 이 사회는 사회상규에 반하지 않는 범죄는 용서해 주고 있는 실정이다. 그로 인해 한 사건의 판결상 오류(판결上-부정.긍정의 대립관계)는 심화되고 있고 그 중 견해(판결上-부정.긍정의 대립관계)의 차이와 비판이 가장 대두되는 문제는 정당방위의 제한에 있다. 정당방위의 개념은 (형법 제 21조) “자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 상당한 이유가 있는 행위” 이다. 이러한 정당방위는 동서고금을 막론하고 정당한 행위로 인정되어 왔다.
범의 심판에 있어서 어떤 행위가 구성요건에 해당하면 위법성의 진위여부를 따진후 그로 인한 책임이 부과 된다. 정당방위는 행위의 근본은 그 구성요건에 해당하지만 상당한 이유로 인하여 위법성이 조각이 되고 그로 인해 무혐의가 되는것이다. 하지만 한 사건에 대해 어떤 평가방법 ( 객관적 위법성론: 책임무능력자[정신병자, 명정자, 유아]의 행위도 법규범에 의하여 위법이라고 평가되는 한 위법성을 인정하고 이에 대한 정당방위를 가능하다)과 주관적 위법성론: 책임무능력자는 규범의 수명자가 될 수 없고, 따라서 위법하게 행위할 수 없다고 보고 이에 대하여 정당방위가 불가하고 긴급피난만 가능하다) 을 적용하느냐에 따라 모호한 판결이 나타난다. 예로부터 사회 통념상 다수설에 입각하여 판결하지만 그 기준은 모호하고 명확한 판결이였는지 의구심을 발생시킨다.
이처럼 한 사건에 대한 정당방위 판단도 어느 관점에서 어떤 위법성론을 펼치느냐에 따라 여러 가지의 결론과 그에 따른 책임여부를 짓게된다. 따라서 본 논문에서 그 견해의 차를 판례를 통해 모색해 보고, 그에 대해 수정,보안될 사항이 있는지 연구, 조사 하려고 한다.

목차

제1장 서론
제1절 연구의 목적
제2장 본론
제1절 정당방위의 기본원리
Ⅰ. 정당방위의 기본원리의 정립
제2절 정당방위제한의 근거
Ⅰ. 정당방위제한의 실정법적 근거
ⅰ. 주관적 정당화요소에 의한 제한
판례의 태도
제3절 정당방위제한의 유형
ⅰ. 책임없는 자의 침해에 대한 방위
①. 제한의 근거
②. 판례의 태도
ⅱ. 경미한 침해에 대한 방위
①. 제한의 근거
②. 판례의 태도
ⅲ. 보증관계에 있는 자의 침해
①. 제한의 근거
②. 판례의 태도
ⅳ. 피공격자의 도발에 기인한 침해
①. 제한의 근거
②. 판례의 태도
제3장 결론
참고문헌

본문내용

제 2 장 본론
정당방위란(Notwehr)란 자기 또는 타인의 범익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 상당한 행위 (형법 제21조 1항)를 말한다. 이러한 정당방위는 인간의 자연본능에 근거한 자연발생적인 것으로서 거의 모든 시대를 통하여 불가벌적인 행위로 인정되어 왔으며, 범죄론체계가 정비되어온 근․현대의 형법이론에서는 동일한 긴급행위의 일종인 긴급피난과는 달리 정당방위가 정당화사유(Rechtfertigungsgrunde)라는 데에 대하여 완전한 의견일치를 보이고 있다.
그런데 정당방위가 정당화 되는 근거에 대하여는 자명한 것처럼 보이지만 불불명한 점이 많고, 학설도 이점에 대하여 반드시 일치를 보이고 있지 않는 실정이다. 실제로 방위를 위한 행위하고는 하지만 적어도 타인의 이익을 침해하는 행위가 어떠한 근거로 정당화되는가를 밝히는 작업은 정당방위의 성립범위 및 한계를 확정하는 데 중요한 의의를 갖고 있다. 특히 우리 형법은 정당방위의 성립요건으로 (정당방위상황)과 (방위행위) 뿐만 아니라(상당성) (상당한 이유)을 규정하고 있어 (상당성)의 해석과 관련하여서도 정당방위의 정당화근거를 해명하는 작업은 중요한 의의를 갖고 있다고 할 수 있다. 독일에서는 옛날부터 이에 대하여 활발한 논의가 전개되어와 (正은 不正에 양보할 필요가 없다) (Das Recht braucht dem Unrecht nicht 켜 weichen)라는 정당방위의 근본사상에서 출발하여 정당방위를 폭넓게 인정하는 것이 일반적 경향이었다. 그러나 최근의 정당방위론은 정당방위에 제한을 가하는 방향으로 진행되어 정당방위의(사회윤리적 제한)에 관한 이론이 보편화되기에 이르러고 있다.

제1절 정당방위의 기본원리
정당방위도 다른 정당화사유와 함께 법질서 전체의 관점에서 행위의 적법과 위법의 평가에 기여하는 것인 이상, 정당방위에 고유한 개별원리는 정당화사유 전체를 통할하는 상위원리에 의하여 지도.조정될 필요가 잇다.
이러한 관점에서 보면 정당화사유의 일반원리에 입각하여 정당방위의 정당화근거를 찾으려는 입장은 문제해결을 위한 올바른 핵심을 내포하고 있다고 할 수 있다. 다만, 그것을 정당방위에 구체적으로 적용할 때

참고자료

· 1) 정성근, 1991, 274 ; 이형국, 1984, 293 ; 최우찬, 1991, 25 참조
· 2) 曾根, 1980, 3
· 3) (Vgl. Berner, 1886, 102)
· 4) (Vgl. Schmidhauser, 1982, 132) (Vgl. Mezger, 1957,198ff.) 이에 대한 자세한 설명은 박광민, 1989, 38 이하 참조.
· 5) 曾根, 1980, 97 참조
· 6) 本 , Ⅱ 2 (2) 2) 참조
· 7) 박광민, 1989, 82 이하 참조
· 8) (정성근, 1991, 258 등 참조)
· 9) 정성근, 1991, 260; 이형국, 984, 296; 이재상, 1986, 212; Baumann, 1985, 311;Sch/Sch/Lenckper, 1991, 531
· 10) Vgl. Roxin, 1981, 70; Jescheck, 1988, 302.
· 13) Jescheck, 1988, 307f; Sch/Sch/Lenckner, 1991, 534.
· 14) 이형국, 1984, 300.
· 15) 이형국,1984,300; 정성근, 1991, 263; 한편 이재상 교수는 이에 반대하고 있다(이재상, 1986,217).
· 16) 오영근, 형법총론, 박영사, 2005, 287면.
· 17) 김일수, 한국형법Ⅰ(개정판), 박영사, 1996, 540면; 김일수/서보학, 형법총론(제11판), 박영사, 2006, 298면; 이재상, 형법총론(제5판), 박영사, 2005, 17/21; 신동운, 형법총론(제2판), 법문사, 2006, 275면; 이영란, 한국법학(총론강의), 숙명여자대학교 출판부, 2002, 231면; 임웅, 형법총론, 법문사, 1999, 220면; 김성돈, 형법총론, 현암사, 2006, 295면 등. 반대견해는 박상기, 형법총론(제6판), 박영사, 2004, 179면; 오영근, 형법총론, 박영사, 2005, 333면.
· 18) 임웅 형법총론, 법문사, 1999, 180면.
· 19) 이재상, 형법총론(제5판), 박영사, 2005, 17/19.
· 20) 박은정, 생명공학시대의 법과 윤리, 이화여자대학교 출판부, 2000, 31면.
· 21) 배종대, 형법총론(초판), 1992, 52면 이하 참조.
· 22) 배종대, 형법총론(제8전정판), 홍문사, 2005, 64/6 이하.