민법)1조와106조와의 관계

소개

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목차

Ⅰ. 서론
Ⅱ. 1조의 관습법과 106조의 사실인관습의 의의
Ⅲ. 1조의 관습법과 106조 사실인 관습에 대한 학설과 판례
Ⅳ. 결론

본문내용

Ⅰ. 서론
우리 민법 제1조가 관습법의 법원성을 인정하는 외에 제106조는 사실인 관습에 대하여 규정하고 있다. 그러나 제1조에 의하면 법률→관습법의 순으로 되고 제106조에 의하면 강행규정→사실인 관습→임의규정의 순으로 되어, 양규정을 합하여 보면 결국 강행규정→사실인관습→임의규정→관습법의 순으로 되는 바, 법적 확신을 취득한 관습법이 임의규정보다 하위의 법원인 반면, 법적 확신을 취득하지 못한 사실인 관습은 임의규정에 우선한다는 모순이 드러나게 된다.(민법강의, 지원림, 2004, 14p; 민법강의, 김형배, 제4판, 68p참고; 민법총칙 이론과 판례, 이명우, 2006, 203p) 이러한 제1조와 제106조의 모순을 해결하는 것은 분쟁이 생겼을 경우에 그것을 해결하기 위한 과정에 있어 중요한 일이라 할 수 있다.
이에 제1조의 관습법과 제106조의 사실인 관습에 대하여 알아보고 취하고 있는 학설과 판례를 통하여 제1조의 관습법과 제106조의 사실인 관습이 모순인지에 대하여 알아보자.

Ⅱ. 1조의 관습법과 106조의 사실인관습의 의의
1. 1조의 관습법
관습법이란 자연적으로 발생한 관행이 일반적으로 인정된 법적확신에 의하여 법규범으로 승인된 것으로 (민법총칙, 박영복, 2004, 10p) 성문화되지 않고 불문적인 모습으로 국가에 의해서 법으로서 승인받아 강제규범으로서 국가법체계에 참여하는 것을 가리킨다. 다시 말하면 국가의 입법기관이 제정한 법이 아니고, 국가사회 안에 관행의 형태로서 존재하는 것이 그대로 법으로 된 것을 말한다.
2. (사실인)관습
일단 관습이란 사회생활상 반복하여 행해지며 어느 정도까지 일반인 또는 일정한 직업 또는 계급에 속하는 사람을 구속하기에 이른 일종의 사회규범으로 법은 만들어지는 것이고, 관습은 생성되어지는 것이라고 일단 구별된다. 법은 강제 가능한 것인데 반하여, 관습은 인간의 자유의사에 따라 이행되는 것이라고 생각할 수 있지만 관습 역시 지켜지지 않으면 상당한 비난과 강제가 따르는 경우가 적지 않다. 그리고 관습법이란 이러한 관습이 사회의 법적확신에 의해서 지지되어서 일종의 법적 규범력을 가지기에 이르면 관습법이 되고, 그러한 정도에까지 이르지 못한 것을 사실인 관습이라고 한다.(민법강의, 김형배 ,2006년, 67p; 민법강의, 지원림, 2004, 11p참고)

참고자료

· 없음