[형법총론]위법성조각사유로서의 긴급피난의 의의 및 구성요건검토

소개

[형법총론]상의 주요 논점으로 형법 제22조와 관련하여, 위법성조각사유로서의 긴급피난을 들 수 있습니다. 긴급피난의 의의 및 구성요건을 검토하고, 자초위난의 문제, 오상피난, 과잉피난의 문제를 함께 정리하였습니다. 목차 V에서는 판례에서 언급한 구체적인 사례를 정리해보았습니다.
시험대비, 과제작성에 좋은 참고자료가 되길 바랍니다^^

목차

I. 서설
1. 긴급피난(緊急避難)의 의의
2. 긴급피난의 본질
(1)견해의 대립
1)단일설
①책임조각설
②위법성조각설
2)이분설

II. 긴급피난의 구성요건
1. 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난
(1)자기 또는 타인의 법익
(2)현재의 위난
1)현재의 위난의 의의
2)위난의 원인
3)자초위난의 문제
2. 위난을 피하기 위한 행위(피난행위)
3. 상당한 이유
(1)수단, 방법에 있어서의 보충성의 원리
(2)법익가치, 침해정도에 있어서의 균형성의 원리
1)법익의 가치
2)위험의 정도
3)보호의 가치
(3)적합성의 원리
1)사회윤리적 적합성
2)법적 절차

III. 긴급피난의 특칙

IV. 과잉피난과 오상피난
1. 과잉피난
2. 오상피난

V. 관련 추가 판례의 정리

(1)자초위난의 경우 긴급피난 부정한 사안(대판 1995.1.12 94도2781)
(2)피조개양식장사건으로 긴급피난 인정한 사안(대판 1987.1.20 85도221)

[참고문헌]

본문내용

2. 긴급피난의 본질
정당방위가 위법성조각사유라는 점에는 견해가 일치하고 있다. 그러나 긴급피난의 성질에 관하여는 견해가 일치하지 않을 뿐만 아니라 각국의 입법례도 그 태도를 달리한다.
현행 독일형법은 1975년의 형법개정을 통하여 긴급피난을 면책적 긴급피난과 정당화 긴급피난으로 나누어 규정하고 있다. 이에 반하여 스위스 형법 제34조와 일본형법 제37조, 일본 개정형법초안 제15조는 긴급피난을 위법성조각사유로 규정하고 있다. 형법의 태도도 여기에 해당한다고 하겠다. 그러나 형법이 긴급피난을 어떻게 규정하고 있는가에 따라 긴급피난의 본질이 결정되는 것은 아니다. 오스트리아 형법이나 스위스 형법의 해석에 있어서도 긴급피난이 위법성조각사유와 책임조각사유로서의 이중의 성질을 가지고 있다고 해석하는 견해가 유력하기 때문이다. 여기에 형법에 있어서도 긴급피난의 본질을 어떻게 이해할 것인가를 문제삼아야 할 이유가 있다.

(1)견해의 대립
긴급피난의 본질에 관하여는 긴급피난을 위법성조각사유나 책임조각사유의 하나에 해당한다고 해석하는 단일설과 긴급피난에는 위법성조각사유인 긴급피난과 책임조각사유인 긴급피난이 포함된다는 이분설이 대립되고 있다.

1)단일설
단일설은 다시 책임조각설과 위법성조각설로 나눌 수 있다.

①책임조각설
긴급피난에 해당하는 행위는 적법한 제3자의 법익을 침해하는 것이기 때문에 위법하지만 자기유지의 본능으로서 적법행위에 대한 기대가능성이 없기 때문에 책임이 조각된다고 해석하는 견해이다. 그러나 이 견해는 i)형법 제22조가 타인의 법익에 대한 위난을 피하기 위한 긴급피난도 인정하고 있는데 타인의 법익에 대한 위난을 피하기 위한 피난행위가 책임이 조각된다고 해석할 수는 없으며, ii)긴급피난은 인간의 자기보존적 본능에 본질이 있는 것이 아니라 이익교량을 이유로 하는 제도라는 것을 무시하였다는 비판을 받고 있다

②위법성조각설
긴급피난은 이익교량설에 의하여 위법성이 조각되는 경우라고 해석하는 견해이다. 즉 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 이로 인하여 보호받는 이익과 침해된 이익을 교량하여 보호받을 이익의 우월성이 인정되는 때에는 정당화된다는 것이다. 종래의 다수설이 취하고 있는 태도이다(이재상, 유기천, 이형국, 정영석, 박상기, 안동준 등).
그러나 위법성조각설도 i)자기에게 닥친 불법하지 아니한 위난을 타인에게 전가시켜 같은 가치의 법익을 침해하는 행위는 사회윤리적 규범에 반하는 것이므로 위법하다고 해야 하며(진계호, 차용석), ii)생명과 생명, 신체와 신체의 법익이 충돌하는 경우와 같이 이익교량의 원칙이 적용될 수 없는 경우에도 긴급피난을 위법성조각사유로 파악하는 것은 타당하다고 할 수 없다는 비판을 받고 있다

2)이분설
긴급피난을 위법성조각사유인 긴급피난과 책임조각사유인 긴급피난으로 나누는 견해이며, 차별설이라고도 한다. 그러나 위법성조각사유와 책임조각사유를 어떤 기준에 의하여 구별한 것인가에 관하여..

참고자료

· 이재상, 형법총론(5판보정판), 박영사 2005
· 송헌철, 형법신강, 문성출판사 2005
· 송헌철, 단권화형법(2차대비), 문성출판사 2005
· 신호진, 2005년 형법최신판례, 문형사 2006
· 신호진, 형법요론(총론), 문형사 2005
· 이인규, 2005형법보충강의안, 유풍출판사 2005
· 손해목, 긴급피난(緊急避難), 고시연구 1988.5