[헌법]대한제국의 계속성과 대한민국의 정통성

소개

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목차

I. 사안의 논점

II. 대한제국의 계속성과 대한민국의 동일성
1. 대한제국의 존속여부
2. 대한제국의 존속과 대한민국과의 관계
3. 북한의 법적지위와 대한민국의 한반도 전체 대표성
4. 소결

III. 동 다자조약이 바로 대한민국을 구속할 가능성
1. 문제의 소재
2. 조약의 성립과 효력
3. 동 다자조약의 효력
4. 소결

IV. 대한민국의 별도의 행위에 의한 구속력의 인정여부
1. 문제의 소재
2. 현행 헌법상의 조약의 비준절차
3. 동 다자조약의 비준절차
4. 소결

V. 결론

본문내용

I. 사안의 논점
위 조약(이하 ‘동 다자조약’ 이라 약칭)이 대한민국에 대해 효력을 갖는 경우는 1) 헌법 부칙 제 5조에 따라 이 헌법 시행당시의 조약으로서 헌법에 위배되지 아니하는 경우, 2) 현행 헌법 규정에 따라 체결 비준된 경우 이다.
헌법 부칙 제 5조에 따른 유효성 여부를 검토하기 위해서는 위 조약이 대한제국에 의해 체결 비준된 점을 고려하여 과연 대한제국의 외교행위가 대한민국에 승계될 수 있는지 여부가 전제로 논의되어야 한다. 그 승계가 긍정된다면 위 조약이 조약으로서 유효하게 성립된 것인지 검토되어야 한다.
다음으로 위 조약이 헌법 부칙 제 5조에 따른 유효성이 부정된다면, 현행 헌법에 의해 조약이 체결, 비준될 수는 없는지, 만일 가능하다면 그 요건은 어떻게 되는지 검토하여야 한다.

II. 대한제국의 계속성과 대한민국의 동일성(정통성)
1. 대한제국의 존속여부
(1) 문제의 제기
대한제국은 1905년 11월 17일 제 2차 한일협약(을사보호조약)의 조인과 1910년 8얼 22일 한국병합조약의 조인으로 인하여 국가권력을 상실함으로써 국가성이 일응 소멸한 것으로 보인다. 따라서 대한제국의 존속여부는 이러한 조약들이 유효한가에 달려있다.

(2) 구한말 한일간 체결된 조약의 유효성 여부
1) 무효설
체결당사국 일방의 강박에 의해 체결된 조약은 뮤효라는 견해이다.(오늘날 국제법 이론)

2) 유효설
한일합방 이전에 체결된 조약들은 일단 유효하였다가 한국병합조약으로 소멸하였고, 한국병합조약 역시 유효하였다가 1948년 대한민국 정부의 수립 또는 1952년 샌프란시스코 대일강화조약 제2조에서 일본이 한반도에 대한 권리를 포기함에 따라 비로소 소멸하였다고 주장하는 일본측의 견해에 따르면, 구한말 한일간에 체결된 조약은 일응 유효한 것으로 주장된다.
위 조약들이 유효하다면 대한제국은 1910년에 소멸하고 일본국이 국가를 승계한 것이 될 것이다.

3) 구분무효설
체약당사국 일방의 강박이 조약체결당사자에 대하여 가해진 경우에는 조약이 유효하지만, 조약체결권자에 대하여 가해진 경우에는 조약이 무효가 된다고 하는 견해이다.

(3) 소 결
구한말 한일간의 조약체결은 조약체결권자에 대한 강박에 의해 이루어졌으므로 오늘날의 국제법이론에 의해서는 물론이고 조약체결당시의 국제법이론에 의해서도 국제법상 무효에 해당한다. 이는 1965년 한일기본관계에 관한 조약 제 2조에서도 ‘이미 뮤효임을 확인한다’ 는 문구를 통하여 확인되었다.

참고자료

· 없음