[민법총칙]관습법의 효력

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목차

1.意義

2. 인정이유

3. 成立要件

4. 成立時期

5. 관습법과 事實인 慣習(제106조)의 구별

6. 慣習法의 效力(민법학강의 김형배 18면)
ⅰ)補充的 效力說
ⅱ)變更的 效力說(대등적 효력설)

7.판례에 의해 관습법으로 인정되고 있는 것

본문내용

더욱이 민법 제185조가 민법 제1조의 예외를 인정하여 관습법에 법률과 대등한 효력을 인정할 뿐만 아니라, 수목의 집단 및 미분리 과실의 소유권이전에 관한 명인방법, 동산의 양도담보와 같이 현실적으로 성문법이 관습법에 의하여 개폐되고 있는 현상을 논리적으로 설명할 수 없다는 점을 지적하고 있다.
ⅱ)變更的 效力說(대등적 효력설)
제1조의 규정에도 불구하고 관습법에 성문법에 성문법과 대등한 지위를 인정하고 관습법에 성문법을 개폐하는 효력이 있다고 한다. 그러나 이 견해는 제106조의 해석과 관련하여 ‘法源으로서의 관습법’과 ‘법률행위해석의 표준으로서의 事實인 慣習’을 혼동하고 있다고 지적된다. 즉, 제1조는 법률행위해석과는 관계없는 법률적용의 순서를 다루고 있는 것이므로 결코 민법 제106조와 모순되지 않는다고 한다. 관습법의 효력에 대해서 종합해서 보면 보충적효력설은 관습법은 성문법이 없는 경우에 한하여 보충적으로 적용됨에 그치며 성문법이 존재하는 곳에서는 인정될 수 없다. 민법 제1조에 관습법의 보충성을 명시하고 있는 것을 근거로 한다. 변경적 효력설은 관습법 생성의 불가피성과 일정한 경우에 성문민법이 관습에 의하여 개폐되고 있는 현실(관습법상의 법정지상권, 미분리과실의 수목의 집단의 소유권이전에 관한 명인방법)에 비추어 볼 때 관습법은 성문법을 개폐하는 효력을 갖는다고 한다.
판례를 살펴보면 “가정의례준칙 제13조의 규정과 배치되는 관습법의 효력을 인정하는 것은 관습법의 제정법에 대한 열후적․보충적 성격에 비추어 허용될 수 없다”고 판시하여 보충적 효력설의 입장이다.

참고자료

· 김형배 민법학강의
· 곽윤직 민법총칙
· 김준호 민법총칙
· 고상룡 민법총칙