(目次)Ⅰ. 서설1. 개념2. 구별개념Ⅱ. 헌법수호제도의 유형1. 평상시적 헌법수호제도(1) 사전예방적 헌법수호1) 정치적 헌법수호2) 법적 헌법수호(2) 사후교정적 헌법수호제도2. 비상시적 헌법수호제도(1) 국가긴급권1) 의의2) 연혁과 발전3) 국가긴급권의 유형4) 국가긴급권의 발동요건5) 국가긴급권의 한계6) 국가긴급권의 통제7) 한국헌법과 국가긴급권(2) 저항권Ⅲ. 헌법의 수호자논쟁1. 문제의 소재2. 헌법수호자 논쟁3. 결어Ⅳ. 헌법수호의 한계Ⅴ. 결어Ⅰ. 서설1. 개념헌법의 규범력이 헌법에 대한 위협이나 침해로 말미암아 변질되거나 훼손되지 아니하도록 헌법에 대한 위협이나 침해행위를 사전에 예방하거나 사후에 배제하는 것을 헌법의 수호라고 한다.2. 구별개념헌법수호는 국가의 최고규범인 헌법의 실효성을 보호하는 것인 반면, 국가보장은 국가의 사회적ㆍ법적 존재 그 자체를 보호하는 것이다. 양자는 밀접한 관계이어서 국가보장을 광의의 헌법수호라고도 한다.Ⅱ. 헌법수호제도의 유형)1. 평상시적 헌법수호제도(1) 사전예방적 헌법수호1) 정치적 헌법수호합리적인 정당정치의 구현, 선거민에 의한 국정통제, 국민의 호헌의식의 고양 등이 있다.2) 법적 헌법수호헌법의 최고규범성의 선언, 헌법수호의무의 선서, 국가권력의 분립, 경성헌법성, 방어적 민주주의 채택, 공무원의 정치적 중립성 보장. 軍의 정치적 중립성 준수가 있다.(2) 사후교정적 헌법수호제도위헌법령심사제, 탄핵제도, 위헌정당의 강제해산제, 의회해산제, 공무원책임제, 각료의 해인건의ㆍ해임의결제 등이 있다.2. 비상시적 헌법수호제도(1) 국가긴급권1) 의의전쟁ㆍ내란ㆍ경제공황 등과 같이 국가의 존립과 안전을 위태롭게 하는 비상상태가 발생한 경우에, 국가원수가 헌법에 규정된 통상적인 절차와 제한을 무시하고, 국가의 존립과 안전을 확보하기 위하여 필요한 긴급적 조치를 강구할 수 있는 비상적 권한을 국가긴급권이라고 한다.2) 연혁과 발전국가긴급권은 로마공화국의 입헌적 독재에서 기원하는 것이지만, 헌법의 차원에서 제도화된 것은 제1차대전 이후의 일이다.3) 국가긴급권의 유형① 합헌적 국가긴급권(입헌적 독재, 위헌적 독재)헌법 자체가 국가적 비상사태를 예상하여 일정한 비상사태가 발생할 경우에는 입헌주의를 일시적으로 정지하고, 특정의 국가기관에게 일정한 조건하에 독재적 권력행사를 인정하는 국가긴급권을 말한다. Schmitt는 이를 ‘위임적 독재’라고 하였다.② 초헌법적 국가긴급권(초입헌적 독재, 주권적 독재)초헌법적 국가긴급권이라 함은 국가긴급권이 헌법상 제도화 여부와 관계없이 극도의 국가적 비상사태하에서 헌법상의 제한을 무시하고 독재적 조치를 강구하는 국가긴급권을 말한다. Schmitt는 이를 ‘주권적 독재’라고 하였다.4) 국가긴급권의 발동요건① 상황적 요건국가긴급권을 발동할 수 있는 상황은 국가적 비상사태의 발생이어야 한다.② 목적적 요건국가긴급권의 발동의 목적은 비상사태를 극복하고 국가의 존립과 안전을 신속히 회복하는 것이어야 하고 그 이외의 목적을 위한 것이어서는 안된다.③ 주체적 요건국가긴급권의 주체는 누구이고 누구라야 하는가가 확정되어야 한다.④ 보충성의 요건국가긴급권은 헌법이 예정하고 있는 통상적인 수단으로는 비상사태를 극복할 수 없고, 예외적 비상수단에 의해서만 그것을 극복할 수 있는 경우라야 발동할 수 있다.5) 국가긴급권의 한계① 소극성의 원칙(목적적 한계)국가긴급권의 발동은 국가의 존립과 안전을 확보하기 위한 것이라야 한다.② 잠정성의 원칙(기한적 한계)국가긴급권은 일시적이고 잠정적인 것으로 행사되어야 하고 무한정으로 행사되어서는 안된다.③ 객관성ㆍ보충성의 원칙(상황적 한계)통상의 헌법절차로써는 극복할 수 없는 극한적 비상사태가 발생하고, 국가긴급권의 발동이 불가피한 최후수단임이 객관적으로 납득될 수 있는 경우라야 한다.④ 최소성의 원칙국가긴급권은 최소한의 기본권침해를 내용으로 하는 것이어야 하고, 부득이 기본권을 제한하는 경우에도 과잉금지의 원칙 등이 존중되어야 한다.6) 국가긴급권의 통제)국가긴급권의 남용을 막기 위해서는 국가긴급권발동에 대하여 의회의 사전승인을 얻도록 하고, 사후에 의회나 사법부가 책임을 추궁할 수 있도록 제도를 구비하고 있어야 한다. 그러나 최종적 통제는 결국 주권자 의식을 자각한 국민의 감시와 비판, 국민의 호헌의지에 기대할 수 밖에 없을 것이다.7) 한국헌법과 국가긴급권① 국가긴급권제도의 변천제1공화국에서는 긴급재정처분권, 긴급명령, 계엄선포권이 있었다. 제2공화국에서는 긴급재정처분권(대통령이 보유), 긴급재정명령권(국무총리가 보유, 법률적 효력을 가짐), 계엄선포권(국무회의 의결로 대통령이 선포, 대통령은 계엄선포거부권도 가짐)이 있었다. 제3공화국에서는 긴급재정경제처분ㆍ명령권, 긴급명령권, 계엄선포권이 있었다. 제4공화국에서는 긴급조치권, 계엄선포권이 있었고, 제5공화국에서는 비상조치권, 계엄선포권이 있었다.② 현행헌법의 국가긴급권현행헌법의 국가긴급권의 종류로는 긴급재정경제처분ㆍ명령권과 긴급명령권, 계엄선포권이 있다.(2) 저항권저항권이란 민주적ㆍ법치국가적 기본질서 또는 기본권보장의 체계를 위협하거나 침해하는 공권력에 대하여 주권자로서의 국민이 민주적ㆍ법치국가적 기본질서를 유지ㆍ회복하고 기본권을 수호하기 위하여 공권력에 저항할 수 있는 비상수단적 권리인 동시에 헌법수호제도이다.Ⅲ. 헌법의 수호자논쟁1. 문제의 소재헌법이 위기에 처해 있을 때 헌법의 규범적 실효성을 최종적으로 보장하는 것은 누구인가가 문제된다.2. 헌법수호자 논쟁독일의 경우 Schmitt는 대통령만이 헌법의 수호자라고 하였으나, Kelsen은 대통령, 의회, 법원 모두가 헌법의 수호자라고 하였다. 한편 영국에서도 헌법의 수호자가 국왕인가, 내각인가를 둘러싸고 논쟁이 전개된 바 있다(Keith vs Laski).
(目次)Ⅰ. 서설1. 개념2. 헌법개정과의 차이3. 헌법변천의 필요성Ⅱ. 헌법변천에 관한 평가1. 부정적 입장2. 긍정적 입장3. 검토Ⅲ. 헌법변천의 성립요건과 한계1. 헌법변천의 성립요건(1) 물적 요건(2) 심리적 요건2. 헌법변천의 한계Ⅳ. 헌법변천의 유형과 실례1. 헌법변천의 유형(1) 동기를 기준(2) 성질을 기준2. 헌법변천의 실례(1) 외국의 경우(2) 우리나라의 경우1) 헌정사2) 1987년 헌법하에서의 지방자치단체장 선거 연기3) 헌법 제3조 영토조항4) 국무총리서리제도Ⅴ. 결론Ⅰ. 서설1. 개념헌법의 변천이라 함은 특정의 헌법조항이 헌법에 규정된 개정절차에 따라 의식적으로 수정ㆍ변경되는 것이 아니고, 당해 조문은 원상태로 존속하면서 그 의미 내용만이 실질적으로 변화하는 경우를 말하는 것으로, 명시적으로 헌법의 문언 자체를 수정하는 헌법의 개정과는 구별된다.2. 헌법개정과의 차이양자는 규범과 현실의 gap을 사후적으로 정정하여 헌법의 기능제고와 실효성을 담보한다는 점에서 공통되나, 헌법개정은 명시적 방법을 통해 이를 실현하는데 반해 헌법변천은 암묵적 방법에 의한다는 점에서 차이가 있다.3. 헌법변천의 필요성헌법이 변화하는 현실에 대응하여 규범력을 유지하기 위한 방편으로 인정되는 것이 헌법의 개정이나 헌법개정은 그 절차나 방법이 까다롭다. 그러므로 이러한 개정절차 없이 사회변동을 헌법에 반영함으로써 헌법규범과 헌법현실 사이의 gap을 좁히기 위해 헌법의 변천이 인정된다.Ⅱ. 헌법변천에 관한 평가1. 부정적 입장헌법변천을 부정하는 입장에는 변천을 해석문제로 보아 그 개념자체를 부정하는 입장(P. Haberle)과, 헌법의 최고규범성을 근거로 헌법을 개정절차조항에 의해서만 가능하고 헌법과 모순되는 국가행위의 반복이 될 수는 없다는 견해(H. Kelsen)가 있다.2. 긍정적 입장헌법변천을 긍정하는 견해는 변천의 불가피성을 인정하면서도 개정에 더 큰 의미를 부여하는 입장(Hesse)과 헌법규범과 현실의 불일치를 조정하는 적극적인 수단으로서 헌법변천을 긍정하는 견해가 있다.3. 검토헌법이 규정한 개정절차만을 강조하면 헌법변천을 굳이 인정할 이유는 없을 것이나 헌법변천에 규범성을 인정할 것인가의 문제는 그 동기나 내용을 통해 판단해야 할 것이다. 즉, 헌법의 기본이념에 충실하거나 흠결을 보완하는 의미를 갖는 헌법변천은 긍정적으로 바라보아도 무방하다고 생각된다.Ⅲ. 헌법변천의 성립요건과 한계1. 헌법변천의 성립요건(1) 물적 요건헌법변천의 물적요건으로는 상당기간 반복되는 헌법적 관례가 있어야 하는 바, 이러한 예로서 다음과 같은 것을 들 수 있다.입법부가 헌법에 위반되는 입법을 하고 이것이 계속 그대로 집행되는 경우, 어떠한 국가기관이 헌법으로부터 위임을 받지 아니한 사항에 관하여 동일한 권한행사를 반복하는 경우, 사법부가 헌법의 내용과 상이한 판결을 반복하는 경우, 헌법에 위반되는 관행이나 선례가 누적되는 경우 등이다.(2) 심리적 요건이러한 관례에 대한 국민적 승인이 있어야 한다.2. 헌법변천의 한계헌법개정에서도 한계가 인정되듯이 헌법변천에도 개정의 한계범위내 이어야 한다는 것과 헌법을 존중하는 방향일 것 등이 요구된다.Ⅳ. 헌법변천의 유형과 실례1. 헌법변천의 유형(1) 동기를 기준헌법변천은 동기를 기준으로 헌법해석에 의한 변천, 헌법관행에 의한 변천, 헌법의 흠결보완에 의한 변천 등으로 구분할 수 있다.(2) 성질을 기준성질을 기준으로 하여, 현실적인 필요로 말미암아 작위적으로 이루어지는 적극적인 변천, 국가권력의 불행사로 말미암아 이루어지는 소극적인 변천으로 구분할 수도 있다.2. 헌법변천의 실례(1) 외국의 경우미국의 대법원이 위헌법률심사권을 행사하는 것, 대통령선거가 간접선거이나 직접선거와 같이 운용되는 것, 영국에서 국왕의 권한이 명목화되고 총선거의 결과에 따라 다수당에게 정권이 이양되는 것, 일본의 경우 자위대의 명목으로 군사력이 유지되는 것 등이 그 예이다.(2) 우리나라의 경우1) 헌정사일반적으로 1952년 헌법하에서 양원제를 단원제로 운용한 것, 1962년 헌법에서 지방의회를 구성하지 않고 관치행정으로 운용한 것 등을 그 예로 보고 있다.2) 1987년 헌법하에서의 지방자치단체장 선거 연기이 경우 헌법관습으로서의 법적 확신을 얻었다고 하기 어렵다는 점, 그리고 헌법정신을 존중하는 방향에서의 관행이었다고 보기도 곤란하다는 점을 고려할 때 헌법변천이 아니라 헌법위반으로 봄이 타당하다.
(目次)Ⅰ. 서설1. 개념2. 헌법개정의 필요성Ⅱ. 헌법개정의 형식과 유형1. 헌법개정의 형식2. 헌법개정의 방법과 절차Ⅲ. 헌법개정의 한계에 관한 논의1. 헌법개정의 한계인정 여부(1) 개정무한계설(한계부정설)(2) 개정한계설(한계긍정설)(3) 헌법재판소의 태도(4) 검토2. 헌법개정의 구체적 한계(1) 개정금지사유1) 초헌법적 사유2) 헌법내재적 사유(2) 문제되는 경우1) 개정금지조항의 개정(실정헌법상의 한계)① 문제점② 학설③ 검토2) 헌법개정조항의 개정3. 개정의 한계를 무시한 헌법개정의 효력(1) 법적효력(2) 헌법소원의 제기가능성(94헌바20 결정례 참조)(3) 저항권 인정여부Ⅳ. 현행헌법의 개정1. 헌법의 개정절차(1) 일반적 절차(2) 법 제72조에 의한 헌법개정가부1) 현행헌법상의 국민투표의 종류와 성격2) 국민투표사항3) 헌법개정안 국민투표(법 제130조 2항)를 중요정책국민투표(법 제72조)로 한 경우에대한 헌법적 평가2. 현행헌법개정의 한계(1) 견해의 대립(2) 헌법 제128조 제2항의 성격(3) 헌법 제128조 제2항의 개정가능 여부Ⅰ. 서설1. 개념헌법의 개정이라 함은 헌법에 규정된 개정절차에 따라 기존의 헌법과 기본적 동일성을 유지하면서 헌법의 특정조항을 의식적으로 수정 또는 삭제하거나 새로운 조항을 추가(증보)함으로써 헌법의 형식이나 내용에 변경을 가하는 행위를 말한다.2. 헌법개정의 필요성현대민주국가 헌법은 국민이 기본권보장을 강화하고, 국가기본질서의 불안정을 방지하려는 취지에서 성문화와 경성헌법성을 특징으로 하고 있다. 그러나 헌법의 현실적응력과 실효성을 유지하기 위해, 헌법파괴ㆍ폐제의 방지를 위해 헌법의 개정은 불가피하다 할 것이다.Ⅱ. 헌법개정의 형식과 유형1. 헌법개정의 형식과 유형헌법개정의 형식에는 증보형식(Amendment)의 유형(미국 등)과 개정형식(Revision)의 유형(한국 등)이 있다. 전자는 기존의 조항들을 그대로 둔 채 개정조항만을 추가하는 형식이며 후자는 기존의 조항을 수정 또는 삭제하거나 새로운 조항을 삽입하는 형식이다.2. 헌법개정의 방법과 절차① 의회의 의결만으로 개정이 가능하나 일반법률의 개정절차보다 곤란한 절차에 따르게 하는 유형(한국의 건국헌법), ② 국민투표에 의하여 헌법의 개정을 확정하는 유형(현행헌법), ③ 헌법의 개정을 발의ㆍ의결하기 위하여 특별한 헌법의회를 소집하는 유형, ④ 연방 헌법에 특유한 것으로 일정수에 달하는 연방구성주의 동의를 얻게 하는 유형 등이 있다.Ⅲ. 헌법개정의 한계에 관한 논의1. 헌법개정의 한계인정 여부(1) 개정무한계설(한계부정설) - 법실증주의헌법의 현실적응성, 헌법제정권력과 헌법개정권력의 구별 부인, 헌법규정의 위계질서부인(헌법규범등가론) 등을 근거로 헌법에 규정된 개정절차를 밟기만 하면 어떠한 내용도 개정할 수 있으며, 심지어 명문으로 개정을 금지하고 있는 조항까지도 개정할 수 있다는 견해이다.(2) 개정한계설(한계긍정설) - 결단주의, 통합주의헌법제정권과 헌법개정권의 구별에 의한 제약, 자연법의 원리에 의한 제약, 헌법규범의 위계질서에 의한 제약 등을 근거로 특정조항이나 일정한 사항(내용)은 자구 수정외에는 개정할 수 없다는 견해이다.(3) 헌법재판소의 태도헌법재판소는 헌법 제29조 제2항 등 위헌소원사건에서) “헌법의 제규정이 이념적ㆍ논리적으로는 우열을 인정할 수 있으나, 이러한 우열은 헌법의 통일적 해석에 유용할 뿐 개별적 헌법규정 상호간에 효력상의 차등을 의미하는 것이라고는 볼 수 없다”고 판시하여 헌법규정의 헌법소원 대상적격을 부정하였는 바, 헌법재판소가 명시적으로 개정의 한계 유ㆍ무에 관해 밝히지는 않았지만 개정무한계설의 논거인 헌법규범등가론을 설시하고 있음을 알 수 있다.(4) 검토개정무한계설에 의하면 자칫 가치상대주의로 흐를 위험이 있다는 점, 헌법은 국가권력을 기속하는 일정한 가치질서를 내포한 규범이라는 점, 그리고 헌법개정권력은 헌법제정권력에 의하여 제도화된 권력이라는 점 등에 비추어 헌법개정의 한계를 인정함이 타당하다.2. 헌법개정의 구체적 한계(1) 개정금지사유1) 초헌법적 사유헌법의 개정을 제약하는 초헌법적 사유로서 자연법의 원리, 국제법상의 일반원칙 등을 들 수 있다.2) 헌법내제적 사유이는 헌법제정권력에 의해 창조된 권력이라 법리에 비추어 당연히 인정된다. 그 한계에 관하여는 법 이론상(국민 주권주의, 복수정당제, 권력분립제), 방법상, 시기상 제약 등이 있다.(2) 문제되는 경우1) 개정금지조항의 개정(실정헌법상의 한계)① 문제점헌법 자체가 명문의 규정으로 특정조항이나 특정사항의 개정을 금지하는 경우, 이를 개정의 대상으로 할 수 있는지 여부가 문제된다.② 학설여기에는 개정금지조항은 법적으로 무의미한 것이기 때문에 헌법개정절차에 따라 개정이 가능하다고 하는 견해, 개정금지조항부터 개정하면 조항이나 내용도 개정 할 수 있다는 견해, 개정금지조항을 직접 개정하는 것은 물론 이중의 절차에 의한 개정도 불가능하다는 견해(通說)가 있다.③ 검토헌법에 명문규정이 있는 이상 헌법제정권자의 의사를 존중하여야 하므로 개정이 금지된다고 해석하는 마지막 견해가 타당하다고 생각된다.2) 헌법개정조항의 개정헌법개정조항은 헌법개정권자의 자의로부터 헌법을 수호하기 위한 규정이므로 경성헌법을 연성헌법으로 변경하는 것은 금지되지만, 연성헌법을 경성헌법으로 변경하는 것은 가능하다고 봄이 타당하다.3. 개정의 한계를 무시한 헌법개정의 효력(1) 법적효력한계를 무시한 헌법의 개정행위는 정상적인 헌법개정작용이 아니므로 법적으로 무효라고 할 수 있고, 현행헌법을 파괴하고 새로운 헌법을 제정한 일종의 혁명행위라고 할 수도 있다. 다만, 실제로 적용되고 있는 경우 효력을 부정할 수 있는 방법이 문제가 된다.(2) 헌법소원의 제기가능성)헌법은 그 전체로서 주권자인 국민의 결단 내지 국민적 합의의 결과라고 보아야 하므로, 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 공권력행사의 결과라고 볼 수도 없다.(3) 저항권 인정여부헌법재판소는 노동조합 및 노동관계조정법 등 위헌제청에서 “국회법 소정의 협의 없는 개의시간의 변경과 회의일시를 통지하지 아니한 입법과정의 하자는 저항권 행사의 대상이 되지 않는다. 왜냐하면 저항권은 국가권력에 의하여 헌법의 기본원리에 대한 중대한 침해가 이루어지고 그 침해가 헌법의 존재자체를 부인하는 것으로 다른 합법적인 구제수단으로서는 목적을 달성할 수 없을 때에 국민이 자기의 권리ㆍ자유를 지키기 위하여 실력으로 저항하는 권리이기 때문이다.”라고 판시하였다.)Ⅳ. 현행헌법의 개정1. 헌법의 개정절차(1) 일반적 절차현행헌법은 제안(법 제128조 제1항, 제89조 3호), 공고(법 제129조), 의결(법 제130조 제1항), 국민투표(동조 2항, 3항), 공포(동조 3항)의 절차를 거치게 함으로써 대통령, 국회, 국민이 모두 참여하여 국민적 합의를 도출하는 메카니즘을 마련하고 있다. 이때 발효시기에 관해 공포시설과 20일 경과시설이 대립하나, 전자가 일반적 헌법관례이다. 다만 현행헌법은 부칙 1조에서 1988년 2월 25일부터 효력이 발생하는 것으로 규정하고 있다.(2) 법 제72조에 의한 헌법개정가부1) 현행헌법상의 국민투푱듸 종류의 성격현행헌법상 국민투표는 전형적인 referendum인 헌법개정안 국민투표(법 제130조 2항)와 plebizit적 성격이 강한 중요정책국민투표(법 제72조)가 있다.
Ⅰ. 자치행정의 의의Ⅱ. 자치행정의 본질1. 지방자치의 연혁(1) 주민자치(2) 단체자치(3) 주민자치와 단체자치의 관계2. 우리나라의 지방자치(1) 주민자치와 단체자치가 결합된 형태(2) 지방자치의 헌법적 보장(3) 지방자치의 법원Ⅲ. 자치행정의 현대적 기능과 위기1. 자치행정의 현대적 기능2. 자치행정의 위기Ⅳ. 자치행정의 종류Ⅰ. 자치행정의 의의(1) 자치행정이란 국가 안에 있는 단체가 국가로부터 독립하여 스스로 행하는 행정을 말한다. 즉, 국가가 직접 자기의 기관에 의하여 행하는 행정인 관치행정에 대한 것으로서, 국가로부터 독립된 인격을 가진 법인(공공단체)을 설립하여 그 공공단체에 일정한 행정권을 부여함으로써 공공단체 스스로 행정을 행하게 하는 경우를 말한다.(2) 공공단체 중에서 일정한 지역을 기초로 한 지역단체(지방자치단체)가 행하는 행정을 특히 지방자치행정이라고 한다.Ⅱ. 자치행정의 본질1. 지방자치의 연혁(1) 주민자치① 주민의 일상생활에 관한 행정사무를 당해 지역주민 스스로(직접자치) 또는 그 대표자를 통하여(대표자치) 지역주민들의 의사와 책임 아래 자기의 사무로 처리하는 것을 말한다(영ㆍ미형 자치행정, 정치적 의미의 자치행정).② 고유권설이러한 자치권은 ‘자연권으로서의 주민의 권리(고유권)’로 인식되었으며, 행정에 참여하는 주민은 일반적으로 명예직 공무원의 지위를 갖는 것으로 보았다.(2) 단체자치① 국가 내의 일정한 지역을 기초로 하여 지방공공단체에 의한 행정을 말한다(대륙형 자치행정, 법적의미의 자치행정).② 전래권설여기서의 지방공공단체의 자치권의 본질에 대해서는 고유권설ㆍ수탁권설ㆍ전래권설 등이 대립되고 있으나, 지방단체의 자치권은 국가에 의하여 수여된 전래적 권력으로 보는 전래권설이 통설이다.(3) 주민자치와 단체자치의 관계① 자치권의 성질주민자치에서의 자치권은 자연법상의 권리이나, 단체자치에서의 자치권은 국가의 법률에 의하여 인정되는 실정법상의 권리이다.② 자치권의 주체주민자치는 지방단체 안에서 주민과의 관계에 중점을 두나, 단체자치는 지방단체와 중앙정부와의 관계에 중점을 두고 있다.③ 위임사무의 존재 여부주민자치는 고유ㆍ위임사무의 구별이 없으나, 단체자치는 고유ㆍ위임사무의 구별이 있다.④ 권한의 배분방식중앙ㆍ지방 간의 권한부여의 방식에 있어서 주민자치는 개별적 지정주의(개별적 수권주의)를 취하나, 단체자치는 포괄적 위임주의(포괄적 수권주의)를 취하게 된다.⑤ 지방정부의 형태지방정부의 형태에 있어서 주민자치는 권력통합주의에 의한 기관단일방식의 내각책임제를 취하나(의사기관과 집행기관의 동일성), 단체자치는 권력분립주의에 의한 기관대립형의 수장제(의사기관과 집행기관의 분리)를 취하는 것이 보통이다.⑥ 지방세제지방세제에 있어서 주민자치는 독립세주의를 취하나, 단체자치는 부가세주의를 취하고 있다.⑦ 국가의 감독(정도)국가의 감독방법에 있어서 주민자치는 간접적 감독(입법적ㆍ사법적 감독)을 위주로 하나, 단체자치는 직접적 감독(행정적 감독)을 위주로 하는 것이 보통이다.2. 우리나라의 지방자치(1) 주민자치와 단체자치가 결합된 형태단체자치를 기본적 틀로 하고 주민자치의 요소가 가미된 형태를 취한다(2) 지방자치의 헌법적 보장① 단체자치의 보장㉠ 전권한성지방자치단체는 그 지방적 공공사무에 대한 포괄적인 자치권을 가지는바, 이를 전권한성이라 한다.㉡ 자기책임성헌법은 지방자치단체에게 그 지역적 사무를 국가의 지시나 감독을 받지 않고 법의 테두리 내에서 자기책임하에 자주적으로 처리할 수 있는 권한을 부여하고 있는바, 이를 자기책임성이라 한다.② 주민자치의 보장㉠ 헌법 제118조 제1항은 지방자치단체에 의회를 두도록 하고 있는바, 이는 주민과 관련된 행정의사결정에 대표를 통한 주민의 간접적 참여권을 보장한 것이라 할 수 있으므로, 주민자치를 보장하고 있음을 의미한다.㉡ 그리고 지방자치법의 개정을 통해 주민투표제를 도입함으로써(1994. 3) 주민의 직접참여의 길을 열어 주었다.(3) 지방자치의 법원ⓛ 헌법헌법은 지방자치법의 최고의 법원이다. 우리 헌법은 제헌헌법부터 현행헌법에 이르기까지 지방자치에 관한 기본원칙과 기본적인 사항을 규정해 오고 있다. 현행헌법에서도 제117조와 제118조를 두어 지방자치를 헌법상의 제도로서 제도적으로 보장함과 동시에 지방자치제도의 기본원칙과 기본적인 사항에 대하여 규율하고 있다.② 법률㉠ 법률은 지방자치법의 가장 보편적인 법원이다. 이에는 지방자치에 관한 일반법인 지방자치법 이외에 지방자치에 관한 개별적인 영역들을 규율하는 다수의 개별법이 있다. 예컨대, 지방행정에 관한 것으로는 지방재정법ㆍ지방세법ㆍ지방교부세법ㆍ국세와지방세의조정에관한법률 등이 있고, 지방공무원에 관한 것으로는 지방공무원법이 있으며, 그 밖에도 지방공기업에 관한 지방공기업법 등이 있다.㉡ 지방자치의 법원과 관련하여서는 2004년 1월에 공포ㆍ시행되고 있는 지방분권특별법과 2004년 4월부터 시행되고 있는 국가균형발전특별법에도 주목하여야 할 것이다.지방분권특별법은 지방분권의 추진에 의하여 지방자치제도를 혁신하기 이한 목적으로 국가의 지방분권에 관한 책무, 지방분권의 기본원칙, 추진과제 등을 규정하고 있다. 따라서 이 법은 그 자체에 의하여 현행의 지방자치제도를 개정하고 있는 것은 아니나, 이 제도의 향후의 운영ㆍ발전에 있어 실질적인 영향을 미칠 것으로 보인다.국가균형발전특별법은 지역 간의 불균형을 해소하고 자립형 지방화를 촉진하여 국가의 균형 있는 발전이 가능하도록 국가균형발전계획을 수립ㆍ시행하고, 이를 뒷받침하기 위하여 대통령 자문기구인 국가균형발전위원회를 설치하며, 국가균형발전계획의 시행을 재정적으로 지원하기 위하여 국가균형발전특별회계를 설치ㆍ운영하도록 함으로써 일관성 있고 지속적인 국가균형발전을 도모하려고 하고 있다.
[目 次]Ⅰ. 머리말Ⅱ. 自治警察制 導入의 必要性1. 지방자치단체의 종합행정 기능제고와 주민생활치안서비스의 강화2. 권력기관의 민주화를 통한 행정개혁의 용이3. 주민과 함께하는 친근한 자치경찰상 정립4. 주민의사와 지역특성에 부합하는 치안서비스 제공5. 지방과 중앙의 기능분담으로 국가전체적 치안역량강화Ⅲ. 現行 警察制度와 自治警察制度1. 현행경찰제도2. 자치경찰제도IV. 우리나라 自治警察制度의 問題點과 發展方向1. 경찰행정 변화의 필요성2. 현행 지방경찰제3. 자치경찰제V. 맺음말Ⅰ. 머리말우리나라는 세계화의 표방과 함께 지방화의 정착을 위해 노력해왔다. 가령 부산 아시안게임, 부산APEC의 성공적 개최 등이 그것이다. 또한 최근에 대구의 경우 2011년 세계육상선수권을 유치를 성공했다는 낭보를 신문을 통하여 보았다. 이러한 노력에도 불구하고 지방자치는 아직도 중앙정부의 강압성에서 벗어나지 못하고 지방자치단체는 실질적인 능력을 기를 수 있는 여건이 조성되지 않아 지방화는 정착되기가 좀처럼 힘들었으며 여전히 중앙정부와 지방자치단체의 관계는 상하구조관계의 틀에서 벗어나지 못하고 있는 실정이다. 이에 대하여 실질적 지방자치를 위한 하나의 방안으로서 자치경찰제)의 도입에 관하여 핵심적 쟁점과 거기에 대하여 느낀점에 대하여 서술하고자 한다. 우리나라에서 지방경찰 또는 자치경찰제) 도입에 관하여 많은 논의가 있었고 2006년에 와서야 시ㆍ군ㆍ자치구 단위에 자치경찰제를 두는 법률안을 국회에 상정하였으나, 현재 법률안의 심의가 미루어진 상태이다. 자치경찰의 논의의 필요성은 현 경찰행정의 변화를 위해 필요할 뿐만 아니라 풀뿌리 민주주의의 자치행정을 실현하기 위한 하나의 방안으로서 논의할 실익이 있다고 본다.Ⅱ. 自治警察制 導入의 必要性얼마전 우리나라의 일선경찰조직은 파출소체제에서 지구대제와 치안센터로 대표되는 ‘지역경찰제’라는 큰 변화를 겪었다. 또한 2007년 실시되는 ‘자치경찰제’라는 또 한번의 대변화를 겪어야 한다. 지역경찰제는 기존의 파출소를 지구대로 통폐합함으로써 부화지방자치단체는 지역주민의 복지증진은 물론 주민의 생명과 재산의 보호를 위한 종합행정기관이나 그동안 자치경찰제도가 실시되지 않음으로써 지역사회의 치안서비스에 대해서는 주민들의 요구와 기대를 충족시키지 못하였다. 즉 종합행정기관으로서 필수적 요소인 경찰력을 확보하지 못해 행정의 집행력, 정책추진력이 현저히 저조하였다. 그러므로 자치경찰제를 실시함으로써 자치단체의 권한과 책임하에 주민생활과 밀접한 치안서비스를 자율적으로 처리할 수 있는 경찰력을 확보함으로써 진정한 의미의 종합행정을 처리할 수 있게 된다는 점에서 그 필요성이 크다.)2. 권력기관의 민주화를 통한 행정개혁의 용이자치경찰제의 도입은 권력기관이자 국가의 일선관료제에 해당하는 경찰의 민주화와 탈권력화, 부패방지에 기여할 수 있다. 1990년대 이후 공공부문을 개혁하기 위한 국가적 노력이 경주되고 있는 상황에서, 자치경찰제는 권력기관으로서의 경찰의 민주화에 기여할 수 있고 이는 곧 경찰기능의 효율화로 직결될 가능성을 내포하고 있다.)3. 주민과 함께하는 친근한 자치경찰상 정립치안행정에 대한 지역주민들의 참여와 협력적인 치안체제를 구축함으로써 주민밀착형 지역경찰시스템을 확립하려면 반드시 자치경찰제를 실시해야 할 필요성이 있다. 자치경찰제를 통해 경찰에 대한 주민참여를 확대시킴으로써 지역주민들의 의사에 부합하는 치안서비스를 할 수 있고, 이를 통하여 친근한 경찰상을 정립할 수 있다.)4. 주민의사와 지역특성에 부합하는 치안서비스 제공국가경찰체제하에서는 다양한 지역특성에 부합하는 경찰서비스를 제공할 수 없다. 그동안 경찰력이 없었던 지방자치단체는 다양한 지역치안에 대하여 권한과 책임이 없었고, 이로 인하여 효율적인 서비스를 제공할 수 없었다. 반면 자치경찰은 지역특성에 부합하는 치안서비스를 제공할 수 있다는데 그 필요성이 있다할 것이다.) 지방자치단체는 자치경찰 제를 시행함으로써 진정한 주인 있는 치안행정이 될 수 있고 그 기능을 수행할 수 있게 된다.5. 지방과 중앙의 기능분담으로 국가전체적 치안역량강화중앙의 경찰위원회를 두고, 경찰행정기관으로서 중앙에경찰청, 지방에 지방경찰청과 경찰서를 두고 있다(경찰법 제5조).(1) 중앙경찰 조직(가) 경찰위원회행정자치부에 경찰행정에 관한 의사기관으로서 경찰위원회가 설치되어 있다. 경찰위원회는 ⅰ) 경찰의 인사ㆍ예산ㆍ장비ㆍ통신 등에 관한 중요정책 및 경찰업무 발전에 관한사항, ⅱ) 인권보호와 관련된 경찰의 운영ㆍ개선에 관한 사항, ⅲ) 다른 기관으로부터의 업무협조요청에 관한 사항, ⅳ) 기타 중요한 사항을 심의ㆍ의결한다(동법 제9조). 위원회는 위원장1인, 상임위원 1인, 비상임위원 5인으로 구성되며, 위원은 행정자치부장관의 제청으로 국무총리를 거쳐 대통령이 임명한다. 위원 중 2인은 법관이어야 하며, 정당인은 위원이 될 수 없다. 위원의 임기는 3년이며, 연임될 수 없다(동법 제5조~제7조).(나) 경찰청치안에 관한 사무를 관장하기 위하여 설치한(동법 제2조 제1항) 경찰청은 행정자치부의외청으로서 경찰집행기관이다. 경찰청장은 경찰위원회의 동의를 얻어 행정자치부장관의 제청으로 국무총리를 거쳐 대통령이 임명한다. 경찰청장은 경찰에 관한 사무를 통할하고 청무를 관장하며, 그 소속 공무원 및 경찰기관의 장을 지휘ㆍ감독한다(동법 제11조).(2) 지방경찰 조직(가) 지방경찰청경찰청의 사무를 지역적으로 분담 수행하기 위하여 시ㆍ도지사 소속하에 경찰청을 두고 있으며(동법 제2조 제2항) 지방경찰청장은 경찰청장의 지휘ㆍ감독을 받아 관할구역 안의 경찰사무를 관장하고, 소속 공무원 및 소속 경찰기관의 장을 지휘ㆍ감독한다(동법 제14조). 시ㆍ도에는 지방경찰위원회가 설치되어 있지 않다.)(나) 경찰서지방경찰청의 사무를 지역적으로 분담 수행하기 위하여 일정한 지역단위에 경찰서를 둔다(동법 제2조 제3항). 경찰서장은 지방경찰청장의 지휘ㆍ감독을 받아 관할구역 안의 소관사무를 관장하고, 소속 공무원을 지휘ㆍ감독한다(동법 제17조).2. 자치경찰제도(1) 자치경찰제의 채택우리나라는 2006년 7월부터 제주특별자치도제도가 실시(제주특별자치도설치및국제자 지정하여 운영할 수 있다(동법 제5조). 지역치안에관한 시장 등의 자문기관으로 지역치안협의회가 설치되어 있다(동법 제11조).(나) 자치경찰 사무자치경찰은 생활안전, 지역교통, 지역경비, 지역특수치안 및 지방자치단체 소관 특별행정경찰의 직무)를 수행하도록 하며, 국가경찰과의 역할분담 및 사무수행은 대통령령이 정하는 바에 따르되, 구체적인 사항은 시장ㆍ군수ㆍ구청장과 경찰서장이 협약으로 정한다(동법제6조).자치경찰공무원은 경찰관직무집행법상 불심검문, 응급구호 보호조치, 주민생명ㆍ신체위해및 재산손해 방지조치 등을 행하며, 필요한 최소한의 범위 안에서 지방경찰청장의 승인을받아 무기를 휴대ㆍ사용할 수 있다. 직무수행 중 범죄행위를 발견한 경우에는 범죄의 내용 등을 국가경찰에 인계하고, 현행범을 발견하여 체포한 경우에는 국가경찰에 인도한다(동법 제12~14조).(다) 자치경찰 인사자치경찰대 소속 공무원은 특정직 지방공무원으로서 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 임명한다(동법 제24조). 자치경찰공무원이 인사에 관한 사항을 관장하기 위하여 자치경찰공무원 인사위원회를 설치ㆍ운영하고, 자치경찰공무원에 대한 직권면직 또는 징계시 동 위원회의 의견을 듣거나 의결을 거친다(동법 제25~26조). 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 매년 소속 자치경찰공무원의 100분의 5이상이 국가경찰 또는 소속을 달리하는 자치경찰에 근무할 수 있도록 해당임용권자와 협의하여 인사교류를 행한다(동법 제28조).(라) 자치경찰 분쟁조정 및 지원ㆍ감독시ㆍ도를 달리하는 자치경찰 간의 분쟁은 지방자치법에 따라 행정자치부 소속 지방자치단체 중앙분쟁조정위원회에서 조정하고, 시ㆍ도를 같이하는 자치경찰 간의 분쟁은 지방자치법의 특례로서 시ㆍ도 치안행정위원회에서 조정하도록 한다(동법 제19조).자치경찰의 효율적인 치안서비스 제공을 위하여 국가는 자치경찰에 대하여 재정적인 지원을 할 수 있고. 자치경찰의 권력남용 방지를 위하여 시ㆍ도지사는 자치경찰사무와 관련하여치안행정위원회의 의견을 들어 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 명령ㆍ처분에 대하여 시정을 명하거나시ㆍ그러나 우리나라에서 지방경찰 내지 자치경찰을 발전시킨다고 해서 국가경찰을 폐지하고 지방경찰이나 자치경찰 일변도로 할 수는 없는 것이다. 경찰행정 사무가 본질적으로 국가적 사무 중심이기 때문이기도 하지만, 우리나라의 국가안보상의 특수상황이나 경찰제도의 역사적 배경에비추어 더욱 그러하다.)2. 현행 지방경찰제현행 지방경찰제도는 실질적인 지방ㆍ자치경찰제도라 할 수 없다. 지방에 의사기관으로서지방경찰위원회가 없고, 지방경찰청장이 비록 형식상 시ㆍ도지사의 소속하에 있기는 하지만.시ㆍ도지사의 지휘ㆍ감독을 받는 것이 아니라 (중앙)경찰청의 사무를 수행하는 것이며, 또한시ㆍ도지사의 지휘ㆍ감독을 받는 것이 아니라 (중앙)경찰청장의 지휘ㆍ감독을 받는 것이므로 지방경찰조직이라고 보기 어렵고, 자치행정과 치안행정의 업무협조 등을 협의ㆍ조정하기위해 시ㆍ도지사 소속하에 치안행정협의회를 두고 있지만(동법 제16조), 실제상 자치행정이경찰행정에 관여하는 일이 별로 없다.)3. 자치경찰제자치경찰에 있어서도 그 경찰기능의 대부분이 종래 시ㆍ군ㆍ구 행정경찰 기능을 통합하여수행하는 것일 뿐이고, 지역교통, 지역경비 사무에 있어서 국가경찰과 자치경찰의 역할분담및 사무수행에 관하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장과 경찰서장이 협약으로 정하도록 하고 있지만.경찰업무의 전문성으로 인해 여전히 국가경찰이 주도성을 갖고 있어, 주민의 참여를 통한진정한 자치경찰제가 실현되고 있다고 보기 어렵다.그리고 치안수요가 있는데도 재정여건의 열악으로 채택하지 못하는 자치단체의 경우 주민의 생명과 안전에 차별이 초래될 수도 있고, 자치경찰에 필요한 재원을 국가가 지원하는 경우 자기 필요 경비의 자기부담이라는 입법취지에 어긋나는 결과를 가져오게 된다. 또한 자치단체가 작은 인력규모로 막대한 치안수요를 감당하지 못하는 경우도 있을 것이다.)Ⅴ. 結語위에서 살펴본 바로 자치경찰의 필요성과 현행 자치경찰의 문제점 등을 살펴보았다. 영ㆍ미계에서는 경찰활동을 개인의 생명ㆍ재산의 보호 및 사회의 안녕ㆍ질서의 유지에 국한하여, 그 책임을 지방자치단있
헌법의 수호(헌법의 보장)
