투자계약으로 투자보장협정상의 ISDS를 피할 수 있는가? (Is It Possible to Escape BIT-based ISDS Through Experienced Drafting of Investment Contract?)

서지정보

· 발행기관 : 대한국제법학회
· 수록지 정보 : 국제법학회논총 / 57권 / 2호 / 35 ~ 62페이지
· 저자명 : 서철원

초록

본고는 투자계약을 잘 작성하면 BIT에서 보장하고 있는 ISDS를 피할 수 있는가의 여부를 분석한다. 이 논제는 계약청구와 협정청구의 관계; 협정ISDS와 계약분쟁 해결절차의 관계; 우산조항; 기판력과 이중제소 금지원칙; fork in the road (양자택일) 조항의 효력; 협정 ISDS를 이용할 수 있는 권리의 포기가능성 등 협정 ISDS와 관련된 여러 가지 중요한 법리와 관련되어 있다.
계약청구와 협정의 관계에 대해서는 계약위반을 주된 사안으로 하는 청구도 BIT 조항위반에 근거하고 있으면, 이것은 계약청구와는 별개의 청구라는 것이 확립된 판례이다. 그리고 협정 ISDS는 협정청구에 적용되고, 계약분쟁 해결조항은 계약청구에 적용되는 별개의 것이라는 것도 확립된 판례이다. 따라서 전속적인 분쟁해결조항에 합의한 것을 협정 ISDS를 이용하는 권리를 묵시적으로 포기하는 항변은 인정되지 않는다.
우산조항은 계약청구를 협정청구로 변화시키는 효력이 있는데, 우산조항에 이러한 효력을 전면적으로 인정하는가의 여부에 대해 판례는 팽팽하게 나뉘고 있다. 우산조항의 효력은 또한 계약서상의 분쟁해결조항에도 영향을 미친다. 우산조항의 효력을 전면적으로 인정하면 계약분쟁해결조항의 효력은 상당히 훼손된다. 그러나 어떠한 경우에도 우산조항은 계약서를 통하여 협정 ISDS를 피하고자 하는 노력에는 부정적인 영향을 미친다.
소의 병행을 피하기 위한 여러 가지 법리, 즉 기판력의 원칙, 이중제소 금지의 원칙, 양자택일(fork in the road) 조항도 계약분쟁 해결조항을 근거로 협정 ISDS를 피하는 노력에는 도움이 되지 않는다. 이들 원칙들은 적용하기 위해서는 모두 동일한 청구일 것을 요구한다. 동일한 청구하고 하기 위해서는 3가지 동일성, 즉 구제, 당사자, 소인의 3가지가 동일할 것을 요구한다. 그런데 위에서 본바와 같이 협정 ISDS가 적용되는 협정청구는 BIT 위반을 소인으로 하고, 계약분쟁 해결절차의 적용대상인 계약청구는 계약위반을 소인으로 한다. 따라서 3가지 동일성의 기준을 충족하는 것이 사실상 불가능하여, 이들 법리의 적용대상이 아니다.
마지막으로 계약서에 협정 ISDS를 이용할 수 있는 권리를 포기한다는 명확한 규정을 둠으로써 협정 ISDS를 피할 수 있는가의 문제가 있다. 이 문제는 협정 ISDS가 투자자 개인의 권리인가, 개인의 권리라면 포기할 수 있는 권리인가, 포기할 수 있다는 그 요건은 무엇인가 하는 여러 가지 쟁점을 제기하는 문제이다. 투자중재에서 한 이 문제에 대한 언급은 원칙적으로 포기할 수 있다는 정도의 언급이다, 분쟁이 발생한 수 사후적으로 한 포기합의의 효력을 인정한 정도이다. 분쟁이 발생하기 이전인 계약서 작성과정에서 계약과 관련하여 제기될 수 있는 협정 분쟁에서 협정 ISDS를 이용할 수 있는 권리를 포기할 수 있는가의 문제는 아직까지 판례가 없다. 개인적으로는 ISDS를 이용할 수 있는 권리는 개인의 권리이고, 포기할 수 없는 권리라고 할 이유는 없다고 생각한다. 그리고 국가가 당사자인 계약에서 이러한 권리를 명시적으로 포기하면, 이러한 당사자의 합의는 존중되어야 한다고 생각한다.

영어초록

The answer to the topic of this paper requires analysis of several important and interesting issues of modern treaty-based investment arbitration: relationship between contract claim and treaty claim; jurisdiction of treaty-based investment arbitration tribunal upon claim which is treaty-base but closely related to breach of investment contract; effect of umbrella clause upon contract dispute settlement clause; parallel proceedings of investment arbitration and contract dispute proceeding; and waiver of the right of access to ISD.
As to the relationship between contract claim and treaty claim, most tribunal follows the course set in the Vivendi annulment decision by applying the distinction between treaty-based claim versus contract-based claim. It is well-established that treaty claim, even though related to breach of contract, is under the jurisdiction of treaty-based tribunal, while pure contract claim is under the jurisdiction of contract-based dispute settlement mechanism. Becuase the distinction between treaty claim and contact claim is the nature of claim, i.e. whether it is based upon treaty or contract, It is almost impossible that the jurisdiction of treaty-based tribunal would be impaired by the existence of contract dispute settlement clause.
As to the umbrella clause, there is a true divide between those in favor of and those opposed to the elevation of contract claim into the treaty claim. In any case, the effect of the umbrella clause have negative impact upon the effort to escape BIT-based arbitration through contract dispute settlement mechanism.
The legal theories related to prevent parallel proceedings, such as res judicata, lis pendens, and fork in the road clause, provide little help to the effort to escape BIT-based arbitration through contract dispute settlement mechanism. The reason is that in order to apply these theories, two cases concerned should pass triple-identity criteria, i.e., identical relief/object, identical party, and identical cluse of action. As to waiver, it is not clearly settled whether the investor case waive the right to access to treaty-based arbitration tribunal. The better view appears to be that thought the right finds its basis in investment treaty between States, it is bestowed directly upon investor and can be waived by his free choice. Therefore, this paper, though with some qualifications, treaty-based ISD may be escaped through clear expression of such intent in contract.

참고자료

· 없음