최저재판매가격유지행위의 규제 (Regulation of Minimum Resale Price Maintenance)

서지정보

· 발행기관 : 한국법경제학회
· 수록지 정보 : 법경제학연구 / 8권 / 2호 / 287 ~ 319페이지
· 저자명 : 나영숙

초록

독점금지 및 공정거래에 관한 법률(이하‘공정거래법’이라 함)은 경제력집중에 관한 규제가 아닌 한, 이 법의 위반이 되는 행위에 대하여‘부당성 또는 정당한 이유 없음’또는‘실질적 경쟁제한성 또는 공정한 거래를 저해할 우려’라고 하는, 행위에 대한 일정한 규범적 판단을 요구하고 있다.‘최저재판매가격유지행위’를 규정한 제29조 제1항 본문만이 이러한 규범적 판단 없이 당해 행위 유형에 해당하기만 하면 바로 위법이 되는 것처럼 규정되어 있다. 최고재판매가격유지행위의 경우에는 같은 항의 단서를 통하여 일정한 규범적 정당화 사유가 존재하면, 위법을 면할 수 있는 길이 열려 있다. 이는 최저재판매가격유지행위의 경우에도 위에 준한 규범적 판단을 통한 정당화를 허용할 것인지, 아니면 제1항 본문을 문자적으로 해석하여 최저재판매가격유지행위라는 행위의 유형을 충족하는 한 절대적으로 금지된다고 해석할 것인지의 해석상의 문제를 제기한다.
이 문제를 논하려면 재판매가격유지행위의 위법성의 본질에 대한 규명이 선행되어야 할 것이다. 공정거래법 제2조 제6호가‘강제 내지 구속’의 개념을 사용하여 재판매가격유지행위를 정의한 것을 근거로, 재판매가격유지행위의 위법성의 본질을 의사억압성에 있다고 주장하는 견해가 있으나, 여기서의‘강제 내지 구속’의 개념은 재판매가격유지행위가 성립하기 위한 전제로서‘실효성 있는’조건이 부가될 것을 규정한 것에 지나지 않으며 반드시‘비자발적 구속’을 의미하는 것은 아니라고 보아야 한다. 대법원 99두11141 판결도 같은 취지로 판시하고 있다.
계약자유의 원칙이 인정되는 시장경제체제하에서는 일정한 제약을 부담하는 것은 이에 상응하는 반대급부를 받음으로써 개인의 만족을 증가시키려는 계약, 즉 거래의 성립의 일부로 흔히 있는 일이고, 이때 부담하는 제약은‘자발적 구속’이라고 보아야 할 것이다. 재판매가격유지행위를 성립시키는 구속도 의사억압성에 관한 별도의 입증이 없는 한, 원칙적으로 자발적 구속이라고 보아야 할 것이다. 그렇다면 재판매가격유지행위의 위법성의 본질은‘경쟁제한성’에서 찾아야 할 것이다. 즉, 일정한 실효성 있는 구속력을 수반하여 가격유지의 부담을 거래상대방으로 하여금 지게 함으로써, 그 상품 또는 용역의 가격이 지정된 범위 내로 고정되어 가격경쟁을 제한할 가능성에서 위법의 본질을 찾아야 할 것이다.
재판매가격유지행위의 위법성의 본질이 경쟁제한성에 있다면, 최저재판매가격유지행위에 대하여 예외를 인정할 것인가의 문제는 최저재판매가격유지행위가 경쟁에 미치는 효과와 직결된다. 국내외 학자들의 지배적 견해는 최저재판매가격유지행위가 친경쟁적 효과를 가져올 수 있다는 것에 대해서 긍정한다. 뿐만 아니라, 2007년 미국의 Leegin 판결은 그러한 친경쟁적 효과가 단순히 존재할 뿐 아니라 미국 경쟁법상 최저재판매가격유지행위에 대하여 적용되던 법 원칙을‘당연위법’에서‘합리의 원칙’으로 전환할 만큼, 유의미하게 다수 존재한다는 것을 적극적으로 확인해 주었다. 이 판결에 따르면, 최저재판매가격유지행위의 효과는 상표 내 경쟁제한효과와 상표 간 경쟁촉진효과를 비교형량하여 결정하여야 하며, 상표 간 경쟁촉진효과로는 비가격고객서비스 촉진, 신규 진입의 촉진, 소비자의 선택의 폭 증진 등이 있을 수 있다.
최저재판매가격유지행위의 위와 같은 경제적 효과에 비추어 볼 때, 모든 최저재판매가격유지행위에 대하여 허용가능성을 차단하고 전면적으로 금지하는 것은, 입법의 재량의 한계를 넘어서는 것으로서 헌법이 예정한 경제질서에 비추어 위헌이 될 것이다. 구체적으로 그러한 전면적 금지는, 첫째 최소침해성의 원칙 및 과잉금지 원칙에 반하여 기업의 영업활동의 자유를 침해한다. 둘째, 공정거래법상 다른 규정들과 비교하더라도 법체계상 균형을 상실하여 평등권을 침해한다. 공정거래법 제29조 제2항의 지정제도에 의한 예외인정의 가능성도 모든 상품이 아닌‘한정적’인 상품에 대해서만 열려 있으므로 여전히 위헌의 여지가 있다. 따라서 최저판매가격유지행위에 대해서도 적법성을 인정받을 여지를 주는 것이 합헌적인 법률의 규율 태도가 될 것이다. 미국, EU, 일본의 법제에서도 최저재판매가격유지행위는 경쟁제한성을 이유로 규제되고, 따라서 친경쟁적 효과가 존재할 경우 허용의 길이 열려 있다.
그렇다면 현행 제29조 제1항 본문에 입법을 통해서 최저재판매가격유지행위에 대한 예외를 명시적으로 인정하는 것이 바람직할 것이다. 그러나, 그러한 입법이 이루어지기 전까지는 법률의 합헌적 해석 내지 규범조화적 해석의 방법론에 의하여, 제29조 제1항 본문의 문언에도 불구하고 최저재판매가격유지행위의 경우에도 친경쟁적 효과가 증명되면 예외적으로 허용되도록 해석할 수 있다. 이러한 해석론은 다음의 논거에 의해 추가적으로 뒷받침된다. 첫째, 제29조 제1항의 단서조항이 추가되기 전, 모든 재판매가격유지행위에 대해 단정적 금지의 규정을 두었을 당시 대법원은, 법문에 없는‘부당성(또는 정당한 이유)’의 판단이 재판매가격유지행위에 해당하기 위하여 필요한 요건이라고 판시한 바가 있다(대법원 1990. 4. 10 선고 자 89다카29075 결정). 둘째, 최고재판매가격유지행위에 관한 같은 항 단서 조항의 ‘다만’이라는 표현의 해석이 문제될 수 있으나, 수직적 거래제한에 관한 경제학과 경쟁법의 발달의 상관관계에 비추어 볼 때‘다만’의 의미를‘예시적 또는 주의적’인 것으로 해석할 수 있다. 셋째, 이러한 해석론에 따라 법을 집행했을 때 예상되는 현실도 큰 무리가 없을 것으로 생각된다. 미국 경쟁법하에서 합리의 원칙을 적용하게 되면 자칫 당해 행위에 대해‘당연합법’적 운용 결과를 낳을 수 있으나, 우리 경쟁법의 집행 현실은 사업자가 예외 사유에 대해 증명하기 전까지는 당해 최저재판매가격유지행위는 경쟁제한적인 것으로 취급될 것이기 때문이다.

영어초록

The Monopoly Regulation and Fair Trade Act(hereinafter‘MRA’) reguires‘unjustness or lack of justifying factors’, o‘r anti-competitiveness or unfairness’in order to establish the illegal acts of collaboration, merger, abuse of dominance, and unfair trade practices. Only the main clause of the article 29 (1) stipulates that resale price maintenance(hereinafter‘RPM’) is prohibited, not requiring any normative factor. The same provision allows maximum RPM to be legal by relying on the exception clause. This raises the interpretive issue whether exceptions can also be allowed to the minimum RPM.
In order to solve the issue, we should first clarify what the reason for prohibiting resale price maintenance is. Some argues that it is prohibited because it coerces other enterprises’ will. This opinion finds its ground in article 2, paragraph 6 in that the concept of‘ forcing or binding’is used to define RPM. However,‘forcing or binding’here simply means ‘effectively enforceable’or‘not just being the expression of hope’, and not necessarily means ‘mandating involuntary acceptance’. The decision of the Supreme Court of Korea, 99두 11141, also finds the meaning in this way.
Under the market economy where‘freedom of contract’is guaranteed, accepting others’ request is just part of voluntary contract or trade, in consideration of getting corresponding benefit from the other party in return. Therefore,‘forcing or binding’the level of resale price in article 29 (1) should be understood as suggesting voluntarily acceptable condition unless proved otherwise. This leads us to the finding that the reason for RPM to be prohibited lies in its possible‘anti-competitive’effect. In other words, it is prohibited because RPM limits the degree of price competition on distributional level.
If RPM is prohibited because of its anti-competitiveness, whether or not we should allow exceptions for minimum RPM will depend on whether it can bring any pro-competitive effect. Scholars have agreed that minimum RPM can have pro-competitive effect. Furthermore, in Leegin case of 2007 the Supreme Court of the U.S. held that it would change the approach to minimum RPM from per se illegal to rule of reason. This implies that the pro-competitive effect of minimum RPM is not ignorable. According to Leegin, the illegality of minimum RPM should be decided after considering both the intra-brand anti-competitive effect and the interbrand pro-competitive effect.
Considering the possible pro-competitive effect of minimum RPM, it would be unconstitutional if we totally ban the conduct without any exception. More specifically, first it would infringe the freedom of businesses by excessive prohibition; and second, it would infringe the right to equal treatment since other violations under the MRA allow justifying factors. The exemption under the article 29 (2) is only open to a certain scope of products, still remaining the issue of unconstitutionality. Foreign competition laws of the U.S., EU, and Japan also allow minimum RPM to be justified when its final effect is pro-competitive.
Therefore, it would be desirable that we add an exception clause explicitly for the minimum RPM in article 29 (1). However, even under the current statute the main clause of article 29 (1) should be interpreted in the way that minimum RPM is allowed once its procometitiveness is proved. This interpretation would make the provisions of the MRA harmonized each other, and conformed to the constitutional principles. Additionally the following arguments support this way of interpretation: first, the Supreme Court of Korea held in its 89다카29075 decision that‘unjustness’was required to establish RPM when there was no exception clause at all even for maximum RPM; second, the current conditional clause for maximum RPM can be interpreted as an exemplification, and not denying its possible application to minimum RPM when there is certain pro-competitive effect; and third, the enforcement results under the interpretation shall not be unreasonable. Whereas the U.S.' rule of reason approach can bring the result close to‘per se legal’, the conditional clause of Korean law shall treat the minimum RPM anti-competitive until enterprises prove the procompetitive effect.

참고자료

· 없음