契約解除制度의 發展과 CISG의 解除制度모델에 관한 小考 －有責事由要否에 대한 민법개정작업에의 示唆를 덧붙여－ (Die Entwicklung des Rücktrittsrechts in Europa und das Model des Rücktrittrechts in CISG)

서지정보

· 발행기관 : 전남대학교 법학연구소
· 수록지 정보 : 법학논총 / 31권 / 1호 / 201 ~ 248페이지
· 저자명 : 성승현

초록

최근 계약법에서는 계약책임에 대한 일원적 법리구성의 필요성과 계약해제권의 발생요건으로서 채무자의 채무불이행에 대한 유책사유여부의 필요성여부에 대한 논의가 한창이다. 이 점에 대해서는 CISG(유엔물품매매협약)에서 처음 논의가 시작하여 입법론적으로 채택된 이래, 후속 모델계약법인 PECL, PICC 및 CFR에서 그 입장이 수용되었고, 최근 독일 등의 민법개정작업에서 개정안으로 채택되었다. 본고는 CISG의 해제제도가 영미계약법에서 발전된 ‘중대한 계약위반’법리를 채택하였고, 독일 등의 대륙법계 국가에서 발전된 추후이행을 위한 유예기간제도를 함께 수용한 결과, 종래와는 다른 새로운 해제제도의 모델, 즉 일종의 ‘혼합모델’을 제시하였기에 그 발전과정을 검토하기 위해 프랑스, 독일, 영미계약법을 비교법사학적 시각에서 검토하였다. 본고는 이상의 비교법사학적 연구결과 중, 특히 장래 해제제도에 대한 연구에서 종래와는 다르게, 해제의 효과에 주목하기보다 그 기능을 중심으로 해제제도를 고찰할 필요가 있음에 주목하여 현재 진행 중인 민법개정작업에서 시사하는 점들에 대해 검토하였고, 아래와 같은 연구결과를 제시하였다. 1. 해제제도에 대한 접근 : 《효과》보다 그 《기능》을 중심으로 서구에서의 계약해제제도의 발전과 CISG의 해제제도모델에 관한 고찰을 통해 계약해제제도의 본연의 기능은 채무자의 채무불이행으로 인해 채권자가 채무자의 급부제공으로부터 기대했던 이익실현이 위태로운 경우에 채권자를 계약관계의 구속으로부터 해방시켜줌으로써 채권자에게 다시금 처분의 자유를 보장해 주는데 있음을 알 수 있다. 이러한 해제의 기능과 효과를 논함에 있어서 해제의 주된 기능과 그에 부속하는 효과를 구별할 필요가 있다. 즉, 채무불이행으로 인해 발생한 손해배상의 문제는 계약해제의 효과가 아닌, 채무불이행의 효과이고, 이와 마찬가지로 계약해제도 또한 채무불이행의 효과이다. 채무불이행으로 인한 법적구제책으로서 계약해제권을 인정하기 위한 요건으로서 채무불이행에 대한 채무자의 유책사유를 요구하는가에 대해 CISG는 유책사유를 요하지 않는다. 반면, 종래 우리 민법에서는 채무불이행으로 인한 법정해제권의 발생요건으로서 유책사유를 요구하고 있기에 CISG의 입장은 우리 민법의 법정해제권에 관한 입법론을 논함에 있어 검토될 필요가 있는데, 이는 무엇보다도 해제제도 본연의 기능을 재고하는 경우에 해제권발생의 요건으로서 채무자의 유책사유를 반드시 요구할 필요가 있는가에 대한 검토가 필요함을 의미한다. 2. 유책사유 필요여부 : 이행청구권－손해배상청구권－계약해제권의 관계－《손해배상청구권-계약해제권》에서 《이행청구권-계약해제권》으로－ 계약으로부터 발생하는 이행청구권의 행사 및 채무불이행을 이유로 그 불이행한 채무의 이행을 訴求하는 경우에 채무자의 유책사유는 요구되지 않는다. 이는 당사자가 계약에서 그 이행을 약속하였기 때문이다. 당사자는 계약을 통해 상대방의 채무이행에 대한 신뢰를 갖게 된다. 그러나 채무자의 불이행으로 인해 채권자가 그 계약관계 및 상대방에 대한 신뢰를 잃게 되어, 더 이상 그 신뢰관계에 채권자를 구속하는 것이 기대될 수 없는 경우에는 그 구속으로부터 채권자를 자유롭게 하는 것이 필요하다. 이는 불이행의 경우에 당사자가 이행청구권을 행사하고자 하는 것은 계약관계를 통해 본래 얻고자 하였던 급부에 대한 이익을 고수하고자 하는 의사이다. 반면, 당사자가 그 상대방의 채무불이행으로 인해 계약을 해제하고자 하는 것은 계약관계에서 발생한 채권의 효력으로서 이행청구권을 포기하고, 새로운 길을 모색하겠다는 의사의 표현이다. 즉, 이행청구권은 계약당사자가 계약에서 합의에 의해 정한 일종의 ‘자치법규’에 근거하여 유책사유를 필요로 하지 않는다. 이행청구권에 대한 이러한 사고는 계약해제의 경우에도 그 연장선상에서 이해될 필요가 있다. 계약 당시에 당사자가 서로 명시적으로 불이행의 경우에 계약을 해제하기로 합의하지는 않았지만, 당사자가 그와 같은 명시적인 합의를 하지 않은 것은 서로에 대한 계약관계 및 당사자에 대한 ‘신뢰’에서 비롯된다. 아마도 계약을 체결하는 당사자가 그 상대방이 계약을 이행하지 않을 것이라는 점을 전제하고 계약을 체결하는 경우는 그리 일상적이라고 할 수는 없다. 이와는 달리, 계약체결과정에서 상대방이 채무를 이행하지 않을 수도 있다는 장래 사실을 당사자가 고려하는 경우에 그 당사자는 계약을 이행하지 않을 경우를 예비하기 위해 ‘약정해제권’을 유보하는 규정을 마련하기도 한다. 이처럼 약정해제의 경우에 해제권발생요건으로서 채무불이행에 대한 채무자의 유책사유를 요구하지 않는 이유는 그 해제권의 근거를 당사자가 합의한 ‘자치법규’에서 찾기 때문이다. 법정해제제도는 당사자간에 그와 같은 합의가 없는 경우에 채무자의 채무불이행을 이유로 채권자에게 계약관계를 해소할 수 있도록 하기 위함이다. 즉, 계약 당시에 그 상대방의 채무이행에 대한 신뢰를 가졌던 당사자가 상대방의 채무불이행으로 인해 그 신뢰를 잃게 되었고, 법제도가 그 경우에도 채권자로 하여금 그 계약관계를 계속하여 유지하라는 것이 도저히 기대할 수 없기 때문에 민법은 법정해제제도를 마련하고 있는 것이다. 따라서 해제제도의 본연의 기능은 채무불이행으로 인한 손해배상제도와는 별도로, 오히려 이행청구권과의 관계에서 새롭게 파악될 필요가 있다. 즉 채무불이행의 경우에 채권자로 하여금 이행청구권을 보유함으로써 계약관계에 계속 머물 것인가, 아니면 계약해제를 통해 계약관계로부터 벗어날 것인가에 대한 선택의 문제로서 계약해제제도를 파악함이 옳다. 그 경우에 이에 대한 선택은 채무자의 불이행으로 인해 계약관계에 대해 신뢰를 잃게 된 채권자에게 놓여 있다고 봄이 옳다. 또한 채권자의 자의적인 해제권행사로 인해 ‘약속은 지켜져야 한다’는 원칙이 경시될 수도 있는 위험은 종래의 해석론에서처럼 채무자에게 ‘유책사유가 있을 것’이라는 요건에 의해 통제하는 방법론이 아니라, 민법이 규정하고 있는 추후이행을 위한 상당한 기간을 정한 ‘최고제도’를 통해서도 충분히 달성할 수 있다. 정기행위의 채무불이행에 대한 경우와 이행불능으로 인한 계약해제의 경우 및 이행기 도래 전 또는 후의 채무자의 이행거절의 경우에 최고를 요하지 않는 해제권을 인정하는 것은 채무자의 채무이행을 통한 계약목적달성이 불가능하거나 위태롭다는 점에 기인한다. 따라서 이행불능으로 인한 계약해제권의 인정여부를 채무자의 유책사유여부에 따라 판단하는 것은 오히려 거래실정에 맞지 않고, 해제제도의 기능에도 부합하지 않는다. 이제 계약해제, 특히 민법이 규율하는 법정해제제도는 손해배상제도와는 별도의 기능을 가진 법적 구제책으로서 이해되어야 하고, 법정해제제도는 계약관계의 유지여부에 대한 채권자의 종국적인 결정의 문제로 판단하는 것이 필요하며, 이는 이행청구권과 동일한 차원에서의 법적 구제책으로 평가할 필요가 있다. 그 경우에 법정해제권에 유책사유가 필요한가의 여부는－앞서 서구에서의 해제제도발전과정에서 살펴 본 것처럼－당사자가 계약 당시에 상대방이 채무를 이행하지 않는 경우에 가졌을 ‘가정적 의사’, 즉 채무를 이행하지 않는 경우에 계약을 해제할 수 있다는 ‘묵시적 조건’(condicio tacita)이 계약에 내재하는 것으로 해석할 수 있고, 그 ‘묵시적 조건’은 이행청구권의 행사에서처럼 유책사유를 필요로 하지 않는 ‘자치법규’로서 이해될 수 있다. 따라서 현재 진행되고 있는 민법개정작업을 비롯해 장래 민법의 현대화 작업에서 채무불이행으로 인한 계약해제의 경우에 채무자의 유책사유를 반드시 요구할 필요가 없다는 점에 대한 입법론적 검토가 필요하며, 이는 결과적으로 계약해제의 본연의 기능, 즉 계약해소와 그 근거인 깨어진 신뢰관계의 조정이라는 해제제도의 ‘정의’관념에도 부합하게 된다.

영어초록

Dieser Beitrag ist eine verbesserte Fassung des Referats über das Rücktrittsrecht in CISG und Korean Civil Code gehalten im “GWANGJU International Sympsoisum”anlässlich des Dreizigjährigen Bestehens des CISG (UNITED NATIONS CONVENTION ON CONTRACTS FOR THE INTERNATIONAL SALE OF GOODS (1980)) am 26. - 27. Oktober 2010 in Korea.
Die Regelung des koreanischen BGB über das Rücktrittsrecht übernahm das Model des deutschen BGB zum Vorbild in der Gesetzgebung und rezipiert die deutsche Rechtslehre nach dem Inkrafttreten des KBGB. Diese wissenschaftliche Beziehung des KBGB mit der deutschen Zivilrechtswissenschaft bezeichnen wir heute als eine Art der Theorienrezeption.
Für die rechtsvergleichende Untersuchung zum Entwicklungsvorgang des Rücktrittsrechts hat diese Arbeit das französische Code civil bezüglich condicio tacita, das ADHGB und das alte BGB in Deutschland bezüglich der Funktion des Rücktirttsrecht als des Self-help und eines Gestaltungsrechts mit dem Institut “Nachfrist” und das anglo-amerikanische Vertragsrecht bezüglich “imply terms” und “intermediate terms” in dem England und bezüglich “strict performance” und “substantial performance” in USA zum Hauptgegenstand.
In Bezug auf die Rechtsbehelfe wegen der Nichterfüllung hat das deutsche BGB in der Modernisierungsarbeit im Jahre 2002 einen neuen Weg zur Aufnahme des Begriffs “Pflichtverletzung” für den neuen Aufbau des Leistungsstörungsrechts ausgewählt. Bei der Rechtsvergleichung zur Reformarbeit des deutschen BGB hatte der Gesetzgeber die internationale Entwicklung, besonders das Regelungsmodel des CISG vor Augen. Das Koreanische BGB regelt den Schadensersatz für die Nichterfüllung unter dem einheitlichen Begriff “Nichterfüllung”, aber das Rücktrittsrecht nicht unter dem einheitlichen Begriff wie Nichterfüllung, sondern nach dem jeweiligen Tatbestand der Nichterfüllung, z. B. wegen der Unmöglichkeit oder wegen des Verzuges. Das Ministerium der Justiz unternahm die Reformarbeit im Jahre 1999 und dann legte einen Regierungsentwurf auf Hand des Parlaments im Jahre 2004 vor. Dieser Vorgang hatte wegen begrenzter Arbeitszeit keinen Erfolg. Im letzten Jahre hat das Ministerium der Justiz wieder mit der Reformarbeit begonnen. Das Leistungsstörungsrecht bildet ein der Kernbereiche der Reform. Der Entwurf 2004 revidierte den Tatbestand für den Rücktritt wegen der Nichterfüllung als allegmeines und einheitliches Tatbestandes,aber verzichtete auf die Behandlung der Frage, ob der Schuldner für die Nichterfüllung kein Verschulden zu vertreten hat oder nicht, wenn der Gläubiger das Rücktrittsrecht wegen der Nichterfüllung des Schuldners ausübt.
Das CISG regelt den Rücktritt und Schadensersatz nicht alternativ. Und es regelt das verschuldensunabhängige Rücktrittsrecht anders als das alte deutsche und das koreanische BGB. Es stellt sich die Frage, ob das Koreanische BGB das Model des CISG bei der Reform berücksichtigen sollte, -wenn ja-, inwieweit.
Dieser Beitrag geht davon aus, dass wir die Voraussetzung für die Gewährung der Rechtsbehelfe “Schdensersatz” von der Rechtsbehelfe “Rücktritt”unterschiedlich regeln und die eigene Fuktion des Rücktrittsrechts wegen Nichterfüllung bevorzugt berücktichtigen sollten. Aus der Untersuchung ergibt sich, dass das KBGB die Änderung der Regelung über das Rücktrittsrecht braucht unabhängig von der weltweiten Rechtsentwicklung, wenn man die Funktion des Rücktrittsrechts vor Augen hat, und das neue BGB kein Verschuldnen des Schuldners mehr für den Rücktritt wegen Nichterfüllung erfordern sollte.
Ausser des Rücktrittsrechts werden die Fragen nach dem Regelungsmodel der Haftung für die Nichterfüllung einschliesslich des Gewährleistungsrechts und nach dem Gläubigerverzug und der Erfüllungsverweigerung zur Reformdiskussion kommen. Dieser Beitrag geht davon aus, dass wir schon ein eigenes Gesetz und eigene Rechtsentwicklung in der Rechtspraxis und der Rechtslehre haben. Wir sollten daher bei der Reformarbeit nicht immer der Neuentwicklung im internationalen Vertragsrecht folgen.

참고자료

· 없음