흠결보충 - 비교법적 고찰 - (Gap - Filling - A Comparative Study -)

서지정보

· 발행기관 : 경상국립대학교 법학연구소
· 수록지 정보 : 법학연구 / 24권 / 1호 / 249 ~ 276페이지
· 저자명 : 이재현

초록

국가법의 흠결보충규정과 국제거래 관련 협약 등에 있어서 흠결보충규정을 비교하여 관련시켜 볼 때 다음과 같이 구별할 수 있다. 첫째로 협약에 흠결보충에 관련된 명시적 규정을 두지 않은 경우이다. 국가법에서도 명시적 규정을 두지 않는 경우가 있으나, 이와는 달리 체계적 사법조직을 갖추지 못한 국제적 입법에서 이로 인해 협약의 적용이 극도로 제한되어 목적달성이 어려워질 수 있다. 둘째로 협약 자체의 내적 일반원칙에 따라서만 흠결을 보충하는 경우이다. 오로지 내적으로 협약의 규정들 자체로부터만 일반원칙을 도출하여 흠결을 보충하려는 방법인데, 일반원칙을 도출할 수 없는 경우가 존재한다는 것을 인정하는 한 흠결보충규정의 실효성은 제한적일 수밖에 없다. 셋째로 협약의 흠결보충을 외적 규정 즉, 국가법에 따라 타율적으로 보충하는 방법이다. 각 국가 간의 이견으로 흠결보충규정을 정하지 못하는 경우 대안이 될 수는 있다. 영미법계 국가에서 성문법의 흠결을 외적 규정, 즉 판례법에서 도출되는 원칙을 통하여 보충하는 방법에 상응한다. 그러나 국제거래법에서는 쉽게 국가법으로 해결하게 할 수 있으므로 협약의 목적에 반하는 결과를 초래할 수 있다. 넷째로 우선 협약 자체의 내적 규정들로부터 도출한 일반원칙을 통하여 흠결문제를 해결하고 보충적으로 국제사법에 따른 국가법으로부터 즉 외적 규정으로부터 해결책을 찾는 것이다. 이것은 우리나라를 포함하여 대륙법계 국가에서 취하는 방법이라고도 할 수 있는데, 명시적 규정의 존부에 관계없이 먼저 내적 규정으로부터, 예를 들어 유추를 통하여 일반원칙을 발견하여 문제를 해결하나, 유추를 할 만한 대상규정이 없는 경우 해당 법률 외의 헌법 등의 규정으로부터, 법제사적 혹은 비교법적 고찰 등 기타의 방법으로 외적 일반원칙을 발견하여 보충하는 것과 비교된다.

영어초록

Art. 7(2) prefers autonomous gap-filling in the form of recourse to general principles on which the Convention is based to making resort to the law applicable by virtue of the rules of private international law. Any gaps must be filled, so far as possible, within the Convention itself. It is a solution that complies with the aim of CISG, which aims to promote international trade by removing legal barriers in international trade.
There is a considerable difference between the rules of ULIS and those of the CISG. Whereas ULIS refers to general principles as the sole means of gap-filling within area it governs, the CISG allows the application of rules indicated by private international law as a means gap-filling when no general principles can be found.
The approach to gap-filling in the form of recourse to general principles adopted in Art. 7(2) is influenced by similar solutions to gap-filling that can be found in the civil codes of continental europe (Austria, Italy, Spain etc.). In some countries, such as France and Germany, this approach to gap-filling is not formally imposed by statute.
In common law systems the situation can be quite different. English Sale of Goods Act 1979 s. 62(2), which allows external general rules of common law to apply to contracts for the sale of goods as far as they are not inconsistent with the provision of that Act. A similar provision can be found in the american Uniform Commercial Code: § 1-103 (b) expressly provides that 'unless displaced by the particular provisions of this Act', the external principles of common law and equity, ‘including the law merchant .... shall supplement its provisions.’

참고자료

· 없음