계속범의 방조범 (Accomplice of Continue Crime)

서지정보

· 발행기관 : 경상국립대학교 법학연구소
· 수록지 정보 : 법학연구 / 30권 / 1호 / 47 ~ 71페이지
· 저자명 : 박성민

초록

대상판례는 형법의 계속범 및 방조범에 대한 정치한 논쟁을 담고 있다. 타인의 저작물을 이용허락없이 인터넷 공간에 게시하는 전송행위가 계속범인지 아니면 즉시범인지의 문제, 계속범성을 긍정하는 전제에서 해당 저작물에 링크하는 행위가 정범의 실행행위를 용이하게 하는 행위로서 이중의 고의로서 방조범의 고의, 정범의 실행행위와의 인과관계 등 방조범의 성립요건을 구비하고 있는지 등이 쟁점이 되었다. 대상 판례 이전에 대법원은 방조범과 정범의 실행행위 사이에 인과관계가 필요한지에 대하여 명확한 입장표명을 하지 않아 대법원의 입장에 대해 학계의 의견이 분분하였다. 하지만 대법원은 대상판례를 통해 인과관계필요성을 분명히 함으로써 이를 정리하였다. 다만 그 과정에서 대상판례의 다수의견이 인과관계 판단에 있어 영리성과 계속성이라는 불법표지를 사용하여 링크행위의 방조범성립을 긍정하였는데, 판결에 참여한 대법관들 사이에서 해당 표지의 의미, 지위 등 방조범의 성립요건과 관련한 논의가 분분하였다.
본 논문에서는 계속범의 불법의 본질은 기수이전의 위법야기행위가 아닌 기수이후의 위법유지행위에 있고, 대상판례의 다수의견은 정범의 계속범 판단에 있어서 위법유지행위의 불법평가가 없다는 점을 비판하면서 작위에 대한 의사적 관점에서 부작위의 유의성과 사회적 의미를 평가할 수 있는 구체적 사례를 제시하였다. 이와 같은 관점에서 제한적이지만 전송행위의 계속범성이 인정될 여지가 있음을 논증하였다.
한편 정범의 전송권침해행위에 대해 방조범이 성립하기 위해서는 종범의 고의이외에 인과관계도 요구되는데, 본 논문에서는 종범의 고의의 내용을 확정하고 인과관계판단에 있어서도 그 대상과 내용을 분명히 함으로써 정범의 불법에 종속하는 공범의 불법을 확인하였다. 이 과정에서 대상판례가 제시한 영리성과 계속성은 공범의 독자적 불법표지로서 링크행위가 아닌 링크의 환경조성행위에 포커스를 맞추고 있음을 논증하였다. 그럼에도 불구하고 대상판례의 입장은 정범과의 의사적ㆍ의지적 연락이 없는 편면적 방조이면서도 공범의 불법에 의해 정범의 불법이 강화ㆍ증대될 여지를 남겨두게 됨으로써 공범종속성설에 반할 여지가 있음도 확인하였다.

영어초록

The case precedent contains a serious debate on the continue crime and assistance crime of the Criminal Act. Prior to the target precedent, the Supreme Court did not clearly state whether a causal relationship was necessary between the assistance crime and the principal crime, so the opinions of the academic community were divided on the Supreme Court's position. However, the Supreme Court has arranged this by clarifying the necessity of a causality through this case. However, in the process, the majority opinion of this case affirmed the establishment of assistance crime in the linking act by using the illegal mark of profit and continuity in judging the causality. Among the Supreme Court Justices who participated in the judgment, there were divided discussions regarding the requirements for the establishment of assistance crime, such as the meaning and status of the sign.
In this paper, it was confirmed that the essence of the illegality of continue crime lies in the continuing of illegality after the crime, not the inducing the illegality before the establishment of the crime. According to the majority opinion of this case, there is no illegal evaluation of continuing illegal acts in determining the continue crime. In this paper, while criticizing this point, it was argued that, although limited, there is room for the continuity of the act of transmission to be recognized.
On the other hand, in order for an aiding criminal to be established in an act of infringement of the right of transmission, causality and intentional is required. In this paper, the illegality of assistance crime subordinate to that of the principal crime was confirmed by confirming the intention of the assistance crime and clarifying the subject and content in the causality judgment. In this process, it was argued that the profit and continuity suggested by this case focused on the act of creating an environment for the link, not the act of linking as an independent illegal sign of assistance crime. Nevertheless, the position of this case is a one-sided aid without any intentional or willful contact with the main offender, leaving room for strengthening and increasing the illegality of the principal crime. This confirmed that there is room to go against the theory of criminal law.

참고자료

· 없음