Ⅱ.敎唆犯(無->有)범죄의사가 없는 자로 하여금 범죄의사를 생기게 하는 무에서 유를 만드는 행위1.敎唆犯의 認定與否 問題1)이미 범죄결의를 가진자에게 동일범죄를 교사한 경우-원칙적으로 교사범은 성립하지 않으나, 종범 또는 교사의 미수는 가능하다.(31조 3항)2)이미 범죄결의를 가진 자에게 가중적 구성요건을 교사한 경우예)강도를 결의한 자에게 특수강도를 교사한 경우-전체 범행에 대한 교사행위의 성립을 인정(다수설)3)이미 범죄결의를 가진 자에게 그 보다 경미한 범죄를 교사한 경우-위험감소의 경우로 객관적귀속이 부정되어 교사는 성립 않함.다만 방조는 가능-부작위에 의한 교사는 피교사자에게 현실적으로 심리적 영향을 주지 못하므로 인정않함(통설)2.未遂의 敎唆피교사자의 행위가 미수에 그칠 것을 예견하면서 교사한 경우-이중의 고의설:미수의 교사는 구성요건적 결과발생에 대한 인식,인용이 없으므로, 고의가 없고 따라서 불가벌이라는 견해(통설)=>함정수사가 무죄가 되는 근거-미수의 고의가 기수를 유발한 경우과실범설:결과발생에 대한 과실의 유뮤에 따라 교사자에게 과실책임을 지울 수 있음3.敎唆犯에 있어서의 錯誤問題+-1.구체적 사실의 착오→실행한 범죄의 교사범+-2.추상적 사실의 착오+--①교사내용의 미달→실행한 범죄의 교사범+(더 중할 경우 교사한 범죄| 의 예비음모)→상상적 경합+-- ②교사내용의 초과 +-1)질적초과┏본질적:교사한 범죄의 예비음모| ┗비본질적:교사한범죄의 교사범+-2)양적초과┏예견가능성無:교사한 범죄의 교사범┗예견가능성有:실행한 범죄의 교사범4.敎唆의 未遂敎唆行爲犯行行爲實行行爲犯罪完成(旣遂)狹義의 敎師의未遂○○○×效果없는 〃○○××失敗한 〃○×××Ⅲ共犯과 身分1.刑法33條의 解釋問題1)본문:공범의 종속성과 신분의 연대적 작용을 규정2)단서:공범의 독립성과 신분의 개별적(독립적) 작용을 규정2.學說-通說본문(연대적): 진정신분범의 성립과 과형문제 규정단서(개별적): 부진정신분범의 성립과 과형문제 규정-少數說본문(연대적): 진정,부진정 신분범의 성립을 규정행위의 속성구성요건에 해당하고 위법한 행위 그 자체로서 형법적 구성요건을 전제로 한 특별한 형법적 실체를 나타내는 개념(실체개념 또는 실질적 개념)성 질.법질서의 통일이란 관점에서 형법을 넘어 전체 법질서의 영역과도 연관된 보편성을 갖는다.위법성은 언제나 단일하며 동일하다.형법적 불법, 민법적 불법 등과 같이 세분화된 특수성을 갖는다..불법은 양과 질을 가지며 양적 . 질적으로 다를 수 있다.판단방법.법질서 전체에 대한 충돌여부에 관한 일도 양단의 동일한 판단.개별적 위법성은 부존재.충돌의 종류와 정도에 따라 양적 . 질적으로 세분화하여 개별적으로 판단.불법의 개별성[표 30] 위법성과 불법※ 불법가감 유형은 있으나 위법성가감 유형은 불가능하다.학 설내 용비 판주장자一元論目的說구성요건에 해당하는 행위가 '입법자에 의해 정당한 것으로 승인된 목적을 위한 수단' 혹은 '정당한 목적을 위한 상당한 수단'일 때 위법성이 조각된다는 견해①정당성.상당성 등의 개념이 불분명. 그 내용이 공허②국가측의 윤리관.가치관을 강요하게 될 위험성Dohna,Eb.SchmidtLiszt法益較量說법익이 충돌하는 경우 큰 가치의 법익을 위해 작은 가치의 법익을 희생시키는 행위는 위법하지 않다는 견해① 법익의 대소 . 경중을 측정하는 기준이 불명확② 행위반가치를 무시Binding利益較量說경미한 이익을 희생하고 우월한 이익을 유지하는 것은 적법하다는 견해① 이익의 순위를 판단하는 기준의 불명확② 모든 위법성조각사유를 우월적 이익의 원칙에 의해 설명하는 것은 불가능Sauer,Seelmann社會相當性說사회생활에 있어서 역사적으로 형성된 사회윤리적 질서, 즉 사회상당성이 위법성조각의 일반원리라는 견해① 사회상당성개념의 불명확② 긴급행위의 경우 설명 못함Welzel,황산덕多元論二分說피해자의 승낙과 추정적 승낙은 이익흠결의 원칙이, 그 이외는 우월적 이익의 원칙이 위법성조각의 원리라는 견해행위반가치를 고려하지 못함Mezger,배종대,유기천三分說① 공격의 피해자에 의한 책임성의 원칙(정당방위, 자력구제,자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 상당한 이유있는 행위(제22조 제1항)법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 상당한 이유 있는 행위(제23조)처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위(제24조)법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위(제20조)위법성조각의 근거①개인권적 근거: 자기수호의 원리②사회권적 근거: 법수호의 원리①이익교량의 원칙②목적설①국가권력 대행 행위설②긴급행위설①처분권설②법률정책설③사회상당성설④법률행위설전체 법질서의 이념이나 선량한 풍속 기타 사회질서의 관점성질不正 對 正의 관계로 사전적 긴급행위위법성조각사유正 對 正의 관계로 사전적 긴급행위①책임조각설②위법성조각설③이분설과거의 침해에 대한 사후적 긴급행위.不正 對 正의 관계로 위법성조각사유①양해와 승낙의 구별설(다수설: 피해자 승낙은 위법성조각사유)②구별부정설ⅰ)구성요건해당성 배제사유설ⅱ)위법성조각설①구성요건해당성 배제사유설②구성요건배제사유 및 위법성조각사유설③위법성조각사유설(통설)성립요건①정당방위상황②방위행위(자기 또는 타인의 법 익)③상당성④방위의사①긴급피난상황②피난행위(자기 또는 타인의 법 익)③상당성④피난의사①자구행위상황②자구행위(자기 의 청구권의 실 현에 국한)③상당성④자구의사⑤법률에 특별규정 이 없을 것①법익주체의 승낙②처분할 수 있는 법익③승낙④승낙의 인식①법령에 의한 행위②업무로 인한 행위③기타 사회상 규에 위배되 지 않는 행위상당성요소①보충성.균형성 不要②수단의적합성要①보충성.균형성 要②수단의 적합성 要①엄격한보충성 要 균형성은 不要②수단의적합성 要상당성의 결여①과잉방위(제21 조 제2항)-임의적 감면②필요적 면제(제 21조 제3항)①과잉피난(제22 조 제3항)-임의적 감면②필요적 면제(제 22조 제3항)①과잉자구행위( 제23조 제2항)-임의적 감면②필요적 면제 규 정 없음주체의 제한제한 없음위난을 피하지 못할 책임있는 자는 피난행위협조의무에 우선ⅱ) 작위의무와 부작위의무충돌시 후자가 우선[표 35] 緊急避難과 義務衝突의 差異유 형형 법 규 정① 동의가 범죄구성요건으로 된 경우: 피해자의 동의가 있어도 범죄성립① 13세 미만자에 대한 姦淫 . 醜行罪(305조)② 피구금부녀에 대한 姦淫罪(303조제2항)② 동의가 구성요건해당성을 변경시킨 경우: 동의가 있음으로서 법정형이 감경된 범죄 성립① 일반살인죄(250조제1항)에 대한 촉탁.승낙살인죄(252조제1항), ② 일반건조물방화죄(166조제1항)에 대한 자기소유 일반건조물방화죄(166조제2항), ③ 일반물건방화죄(167조제1항)에 대한 자기소유 일반물건방화죄(167조제2항), ④ 살인죄(250조)에 대한 자살관여죄(252조제2항), ⑤ 부동의낙태죄(270조제2항)에 대한 동의낙태죄(269조제2항,270조제1항).③ 동의가 구성요건해당성을 조각하는 경우: 양해절도죄(329조), 횡령죄(355조제1항), 손괴죄(366조), 주거침입죄(319조), 비밀침해죄(316조), 강간죄(297조),강제추행죄(298조).④ 동의가 위법성을 조각하는 경우: 승낙① 피해자의 승낙에 의한 행위(24조); 개인적 법익중 자유처분권이 인정될 수 있는 것에 국한, ② 상해죄(257조)가 대표적[표 36] 피해자의 동의와 관련된 형법규정구 분사 례法令에의한行爲공무원의직무집행행위공무집행행위①집달관의 민사상의 강제집행(민소법 제496조). ②교도관의 사형집행행위(행형법 제57조). ③형소법상의 검사 또는 사법경찰관의 피의자 구속(제201조), 긴급구속(제206조), 현행범 체포(제212조), 압수.수색.검증(제215조)등의 강제처분. ④세무공무원의 세금징수행위(국세징수법 제2장이하).⑤경찰관직무집행법상의 불심검문(제3조), 보호조치(제4조), 무기사용(제11조)등. ⑥군인의 작전수행행위, 전시에 있어서 군인의 전투행위. ⑦행정대집행법상의 대집행(제2조) 등.상관의 명령에 의한 행위①군인복무규율 제3장 1절. ②검찰청법 제7조 제1항, 제53조.③국가공무원법 제57조.※구속력 쟁의 행위①헌법 제33조와 노동쟁의조정법 제2장에 근거.②쟁의행위로서 폭력.파괴행위 등의 금지(노동쟁의조정법 제13조 제1항, 제2항)기타①모자보건법에 의한 임신중절수술(제14조). ②승마투표권발매행위(한국마사회법 제38조). ③정신병자감호행위(경찰관직무집행법 제4조 제1항). ④주택복권의 발매행위 등業務로인한行爲의사의치료행위①정당행위로서 위법성조각(판례, 다수설). ②구성요건해당성조각설③피해자승낙에 의한 위법성조각설.안락사①진정안락사: 생명단축을 수반하지 않는 안락사 → 구성요건해당성 없음.②간접적 안락사: 암 말기 환자에게 고통제거 . 완화를 위한 모르핀 장기투여로 자연적 死期가 앞당겨진 경우 → 위법성조각.③소극적 안락사: 환자가 불치 또는 난치의 병으로 결정적인 죽음의 단계에 들어섰을 때 생명연장의 적극적 수단을 취하지 않는 경우 → 위법성조각.④적극적 안락사: 불치의 병이나 빈사의 환자에게 생명단축을 목적으로 그 생명을 단절시켜 고통에서 벗어나게 하는 경우 → 위법성조각 否定(현재 다수설).변호사.성직자의 행위①변호사가 법정에서 변론의 필요상 개인의 명예 등을 훼손하는 경우.②성직자의 고해성사에 의한 법인 또는 비밀의 불고지나 묵비.社會常規에위배되지 않는行爲①사회상규란 국가질서의 존엄성을 기초로 한 국민일반의 건전한 도의감.②판례에 나타난 사회상규에 위배되지 않는 행위.ⅰ)상대방의 도발.폭행.강제연행을 피하기 위한 소극적인 저항.ⅱ)법령상의 징계권 없는 자의 징계행위.ⅲ)자기 또는 타인의 권리를 실행하기 위한 행위.[표 37] 정당행위 개관책임개념심리적 책임개념규범적 책임개념행위책임행위자책임의사책임(Arth. Kaufmann)罰責性論(Roxin)생활영위(行狀) 책임(Mezger)생활결정책임(Bockelmann, Dias)성격책임(Engisch, Burkhardt)[표 38] 책임개념의 분류道義的 責任論社會的 責任論人格的 責任論이론적 배경고전학파(객관주의, 응보주의)근대학파(주관주의, 목적형주의)상습범의 가중처벌의 근거와 위법성인식 문제 등을 해결하기 이다
![[형법] 교사범](https://image4.happycampus.com/Production/thumbnail/2001/12/06/data1064256-0001.jpg)
